Sentencia Penal Nº 16/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 5/2008 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 5/08.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 194/05.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN BRIVIESCA. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

S E N T E N C I A. nº 00016/2009

En Burgos, a dieciséis de Marzo de dos mil nueve.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Briviesca seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Casiano , con DNI. número NUM000 , nacido el 25 de Marzo de 1.974, hijo de Eduardo y de Victorina, natural y vecino de Lences de la Bureba-Poza de la Sal (Burgos), con último domicilio conocido Carretera DIRECCION000 , núm. NUM001 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa en la que sufrió prisión el día 21 de Mayo de 2.005, representado por la Procuradora Dña. Ana María Jabato Dehesa y asistido del Letrado D. Juan Padilla Navarrete, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Diligencias Previas núm. 194/05 del Juzgado de Instrucción de Briviesca está acusado Casiano , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 5/08, señalándose el día 12 de Marzo de 2.009 para la celebración del correspondiente Juicio Oral.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , dirigiendo acusación contra Casiano , como autor responsable, y solicitando, al apreciar concurrente la atenuante analógica de confesión, prevista en el artículo 21.5 del mismo texto legal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de sesenta mil euros (60.000,- €.) con seis meses de privación de libertad en caso de impago, y costas procesales.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de Abril de 2.005 se dedicaba a la venta de cocaína y otras sustancias estupefacientes, tanto en su domicilio de Lences de la Bureba como en otras zonas de la provincia de Burgos, citándose con los compradores por teléfono y utilizando para estos fines su teléfono móvil núm. NUM002 .

Sometido a vigilancia por agentes de la Policía Nacional, se solicitó del Juzgado de Instrucción de Briviesca la intervención y escucha de dicho teléfono móvil, autorización otorgada por auto de fecha 25 de Abril de 2.005. En virtud de dichas escuchas se tuvo conocimiento que sobre las 20 horas del día 19 de Abril de 2.005 iba a realizar una venta de cocaína en la parada de autobuses de la localidad de Poza de la Sal, por lo que se estableció la correspondiente vigilancia. A la hora indicada llegó al lugar Casiano conduciendo el turismo Ford Fiesta, color azul oscuro y con matrícula GE-....-G , propiedad de Ruperto , yendo acompañado de otra persona que resultó ser Marco Antonio , procediendo los agentes a interceptar el referido turismo, no sin antes tirar el conductor, Casiano , dos paquetes de tabaco que contenían cocaína, distribuida en seis envoltorios de plástico blanco y azul y cerrados con un alambre plastificado de color azul. Dichos paquetes fueron recuperados por los agentes policiales, teniendo la cocaína ocupada un peso de 5'92 gramos.

Tras ello se solicitó del Juzgado de Instrucción de Briviesca mandamiento de entrada y registro del domicilio del detenido, sito en la carretera DIRECCION001 , núm. NUM001 , y del garaje por él utilizado, sito en la Plaza de la Bolera, ambos en la localidad de Lences de Bureba. La entrada y registro fue autorizada por auto de fecha 25 de Abril de 2.005 .

Al ir a proceder al cumplimiento de la entrada y registro, Casiano manifestó voluntariamente que tenía el dinero, la droga y una balanza de precisión en una lonja, sita en la calle San Esteban, acompañando a la comisión judicial hasta ella y autorizando su entrada. Ya en el interior, subió a la cabina de un camión allí estacionado y sacó de su interior y entregó voluntariamente a la comisión judicial:

1.- 336'24,- gramos de cocaína, con una riqueza del 79'19 %.

2.- 51'93,- gramos de cocaína, con una riqueza del 79'40 %.

3.- 49'61,- gramos de cocaína, con una riqueza del 80'91 %.

4.- 1'08 gramos de anfetamina.

5.- 0'46,- gramos de MDMA.

6.- 0'51,- gramos de semillas de hachis.

7.- 2'36,- gramos de hachis.

Las sustancias intervenidas hubieran alcanzado un precio de venta de 40.226'55,- euros.

Asimismo se ocupó en dicho lugar al acusado el teléfono móvil núm. NUM002 , una balanza de precisión marca Tanita y 17.950,- euros producto de ventas anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa debemos indicar que el letrado de la defensa, en su informe oral, alegó la existencia de visiones de nulidad en las intervenciones telefónicas que viciaban de nulidad toda la instrucción posterior. Sin embargo debemos señalar al respecto que ninguna alegación de nulidad sostuvo durante la tramitación de la causa; ninguna mencionó en su escrito de calificación provisional (folio 305); ninguna citó en el trámite previo o de cuestiones previas concedido al amparo de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("el juicio oral comenzará con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto"); finalmente ninguna nulidad solicitó se tuviera en cuenta al elevar sus calificaciones provisionales a definitivas.

El entrar al conocimiento de nulidades alegadas en trámite de informe provocaría la indefensión del Ministerio Fiscal que, habiendo informado previamente a la defensa, ninguna alegación podría realizar ni ninguna prueba aportar o pedir que contradijese las nulidades tan extemporáneamente señaladas. La cuestión queda definitivamente zanjada con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Junio de 2.003 que establece, con respecto al Procedimiento Abreviado, que "conviene recordar aquí que las pretensiones procesales, quedan decididas, y con ello satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva en este aspecto, tanto si se estiman como si se desestiman, y en este último caso, tanto si se desestiman por razones de fondo como por razones procesales. Y esto último es lo que ocurrió en el caso presente: en tal fundamento de derecho 3º se aduce como razón para el rechazo de tal pretensión haberse planteado ésta extemporáneamente, pues el tema se presentó en el trámite de conclusiones definitivas, tras haberse practicado la prueba en el juicio oral, cuando lo relativo a la vulneración de derechos fundamentales pudo y debió haberse denunciado antes, en el llamado turno de intervenciones que tiene lugar al inicio del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el art. 793.2 LECrim . (en su redacción anterior a la Ley 38/2002, de 24 Oct., que ha entrado en vigor el 28 Abr. 2003 ).

B) Si las partes que se consideran perjudicadas por lo razonado en este fundamento de derecho 3º entienden que tal argumentación no es conforme a derecho, tenían que haberlo denunciado en casación a través del correspondiente motivo en el que se hubiera alegado, no el quebrantamiento de forma relativo a la incongruencia omisiva del núm. 3º del art. 851 LECrim ., sino la no adecuación del razonamiento jurídico aducido al respecto en tal fundamento de derecho 3º. Es decir, el tema de fondo de esta cuestión procesal. No lo ha hecho así en esta alzada ninguna de las dos partes ahora recurrentes. Dicen y repiten los recurrentes que la cuestión se planteó en conclusiones definitivas y es cierto, pero nada alegan respecto de por qué tal planteamiento no lo hicieron antes, en ese trámite del turno de intervenciones del art. 793.2 LECrim . (anterior redacción) expresamente previsto para esta cuestión, entre otras, en esta norma procesal, para las causas, como la presente, tramitadas por las normas del llamado procedimiento abreviado".

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos sometidos a enjuiciamiento como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , dirigiendo acusación contra Casiano , en concepto de autor y en grado de consumación.

El delito imputado exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga, y otro de índole subjetivo, tendencia], intencional o teleológico, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión --total, parcial, onerosa o gratuita-- a un tercero. Se requiere pues, junto a la constatación del elemento objetivo o mera tenencia, la realización de un juicio de valor consiste en la construcción del elemento subjetivo del injusto a partir de la realidad fáctica que se consigna en el hecho probado, de tal manera que ante una determinada afirmación o narración de los acontecimientos enjuiciados, el órgano juzgador, bien de manera implícita o de forma explícita, afirma que concurre un determinado ánimo o intención en el agente, completando de esta manera los elementos del tipo penal aplicado. Tal juicio de valor recaería exclusivamente sobre la finalidad a que se destinaba la droga poseída.

En el presente caso, en cuanto al elemento objetivo del tipo penal imputado, queda perfectamente determinado la existencia y tenencia por parte de Casiano de las cantidades de cocaína señaladas en el fundamento de hechos probados de la presente sentencia. Dicha posesión o tenencia queda acreditada por la prueba documental y testifical practicada en el acto del Juicio Oral en las personas de los agentes de la Policía núms. 19.337 y 58.172. Así consta en las actuaciones la práctica de la diligencia de entrada y registro domiciliario en la localidad de Lences de Bureba (acta manuscrita por la Secretaria del Juzgado de Instrucción de Briviesca, obrante a los 108 y siguientes, su transcripción mecanográfica, obrante a los folios 285 y 286). En dicha acta se hace constar que Casiano "manifiesta voluntariamente ante todos los asistentes que tiene droga y dinero en la nave sita en c/ San Juan, nº. 25, de esta localidad y que facilita la entrada dice voluntariamente. Por lo que se procede a la entrada voluntaria, sin necesidad de auto de entrada y registro, y nos entrega de su mano, subiéndose a la cabina de un camión Ebro, matrícula BU-7600-D:

- Una bolsa de plástico blanco que dice el detenido ser cocaína de un tamaño mediano, con unos 300,- gramos o menos, ya que no puede pesarse.

- Una bolsa de plástico blanco que dice el detenido es cocaína de 50,- ó 55,- gramos.

- Una balanza de precisión.

- Una cartera marrón de cremallera conteniendo: 3 dosis en plástico blanco, al parecer droga; 1 trocito de unos 2,- gramos, de al parecer hachis, en vueltos en una servilleta de papel; un tarro de cristal que pone Willon-Avon, muy pequeño, conteniendo sustancia blanca, sin perjuicio de pesaje; 3 paquetes con dinero (17 bloques de seiscientos euros cada uno que suman 10.200,- euros; 10 bloques de 600,- euros cada uno, 6.000,- euros; y 1.750,- euros).

Que queda todo en poder de la Policía, tanto la droga como dinero para su destino legal.

Firmando en prueba de ello y de conformidad después de lectura, doy fe (digo) que antes de firmar, manifiesta que en la habitación de su vivienda tiene un poquito para su consumo y que no le importa que se entre en su domicilio y en el garaje Plaza de la Bolera s/n y que facilitará su entrada porque no tiene más. Y en el garaje de dicha plaza, por el denunciado se abre la puerta y mirando no hay nada que reseñar. Y se nos acompaña a la vivienda sita en la carretera DIRECCION001 , nº. NUM001 y se nos facilita la entrada, también voluntariamente, y mirando se dice, también voluntariamente, que tiene una pequeña papelina en plástico, y se nos entrega efectivamente una pequeña bolsita de plástico de su habitación, como ya manifestó con anterioridad. Asimismo se reseña que no se ha procedido al registro con auto judicial porque el detenido ha colaborado, facilitando la entrada voluntaria y asimismo abriendo con sus propias llaves todas las dependencias y entregando con su propia mano todo lo reseñado".

En el acto del Juicio Oral el agente de la Policía Nacional núm. NUM003 nos refiere que "solicitaron entrada y registro, intervino él mismo; el acusado les indicó que tenía una cantidad importante de droga en otro sitio, lo dijo de forma voluntaria; encontraron una báscula de precisión porque se la entregó él; les dio el dinero una báscula y droga; el dinero eran unos 18.000,- euros aproximadamente". El policía nacional núm. NUM004 indica que "se pidió la entrada y registro en unos locales y, en uno de ellos, él directamente les dijo donde tenía la cocaína; en los locales autorizados por el Juzgado no encontraron nada; él mismo les indicó donde tenía la droga, en un camión".

La droga aprehendida es remitida a los laboratorios del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León para su examen pericial (prueba pericial obrante a los folios 256 y siguientes y no impugnada por la defensa) resultando ser 336'24,- gramos de cocaína, con una riqueza del 79'19 %; 51'93,- gramos de cocaína, con una riqueza del 79'40 %; 49'61,- gramos de cocaína, con una riqueza del 80'91 %; 1'08 gramos de anfetamina; 0'46,- gramos de MDMA; 0'51,- gramos de semillas de hachis; y 2'36,- gramos de hachis. Las sustancias peritadas son incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1.961 (cocaína) y en la Lista I y II de la Convención Única de 1.971 (MDMA y anfetamina)

La totalidad de la droga así aprehendida hubiera alcanzado en el mercado negro un valor de 40.226'55,- euros (prueba pericial documentada al folio 267 y no impugnada por la defensa).

Mayor problemática genera la acreditación del elemento subjetivo, es decir del ánimo o intención en el agente de destinar la droga poseída a su venta o transmisión a terceras personas, al tratarse de algo que queda en la esfera interna del mismo. Por ello la jurisprudencia ha venido a señalar su acreditación a través de la prueba indiciaria, tal y como ha sintetizado esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia, entre otras, de fecha 17 de Octubre de 2.000 al decir que "en aquellos casos en los que como en el presente no existe una prueba directa del acto mismo de la transmisión, la constante jurisprudencia del T.S. viene atendiendo a la concurrencia de la prueba indiciaria, siendo reproducibles en este punto lo indicado en el fundamento jurídico anterior con respecto a los requisitos que en la misma deben de concurrir para su estimación como prueba de cargo bastante para la emisión de sentencia de condena. De esta forma considera indicios bastantes: a) la posesión de cantidades más allá de los límites que el mismo Tribunal Supremo señala para el autoconsumo, autoconsumo que es considerado impune, b) la posesión de medios o instrumentos necesarios para la comercialización (balanzas de precisión, plásticos para la realización de papelinas, la posesión de productos adulterantes, etc.), c) personalidad del detentador y en particular de la condición de no drogadicto, no excluyendo de dicho indicio a los drogodependientes que satisfacen sus necesidades económicas de su autoconsumo con la venta de parte de la droga adquirida a terceras personas, d) posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, e) la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y f) en suma cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto".

En el presente caso se acredita la concurrencia de los siguientes indicios:

a) La posesión o tenencia de 443'7,- gramos de cocaína, cantidad que excede en mucho de las establecidas por el Tribunal Supremo para al autoconsumo.

b) La pureza de la cocaína intervenida que va desde el 79'19 % hasta el 80'91 %, lo que permite verificar mayores cortes y obtener más alto número de dosis para su consumo.

c) La variedad de droga aprehendida, así si bien la mayor parte es cocaína, no falta hachis, anfetamina y MDMA aunque en menor proporción o cuantía, lo que permite al acusado ampliar los posibles clientes de sus ventas.

d) La ocupación junto a la droga de una báscula de precisión de la marca Tanita, adecuada para realizar el pesaje y distribución de las papelinas a vender.

e) Una alta cantidad de dinero en metálico que alcanza los 17.950,- euros, sin que Casiano dé una explicación del origen legal del dinero, no siendo dicha cantidad adecuada a su situación laboral.

f) La conversación telefónica intervenida y producida a las 19:02:47 horas del día 19 de Mayo de 2.005 (folio 121) en la que se acuerda la venta de 3 gramos de cocaína en la localidad de Poza de la Sal, quedando con el presunto comprador en la parada de autobuses interurbanos de dicha población.

g) La reacción de huida que tiene Casiano cuando en la parada de autobuses de Poza de la Sal observa la presencia de agentes de la Policía Nacional, tirando a la vez los dos paquetes de tabaco en los que porta 5'92,- gramos de cocaína. Tal y como consta en el atestado (folios 123 y siguientes y ratifican los agentes policiales al testificar en el acto del Juicio Oral).

h) Esta última droga se encontraba repartida en tres envoltorios de plástico de color blanco y azul, cerrados con alambre plastificado de los que se suelen utilizar para la confección de papelinas, conteniendo cada uno de los dos primeros paquetes la cantidad de 3'1,- gramos de cocaína y conteniendo el tercero la cantidad de 1'2,- gramos de cocaína (folio 122).

Dichos indicios son más que suficientes para considerar probada la concurrencia del elemento subjetivo antes mencionado y fundamentar en ellos la emisión de sentencia condenatoria.

TERCERO.- Deberemos indicar que en el acto del Juicio Oral el acusado mantuvo una posición de total mutismo, negándose a contestar tanto a las preguntas que le dirigió el Ministerio Fiscal como a las que le formuló su abogado de defensa, habiendo reconocido no obstante los hechos objeto de acusación en su declaración instructora (folios 143 y 144) prestada a presencia judicial y con asistencia del Letrado que ostentó su defensa en el Plenario, D. Juan Padilla Navarrete.

Con referencia a dicho silencio, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2.008 al señalar la misma que "ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de Julio de 1.998 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el artículo 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2.000 reconoce expresamente que: "Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, sentencia de 8 de Junio de 1.996 , y caso Landrove, sentencia de 2 de Mayo de 2.000 , y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional, sentencias 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio , entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial....como corroboración de lo que ya está probado....es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas....de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo 554/00 de 27 de Marzo; 24 de Mayo de 2.000; 20 de Septiembre de 2.000; 23 de Diciembre de 2.003; y 358/04 de 16 de Marzo y 29 de Marzo de 1.999 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

En definitiva y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos, siendo tenida en cuenta por esta Sala aunque no pueda considerarse como prueba el reconocimiento de dedicarse a la venta de droga que verifica en la fase instructora, al no haberse incorporado ésta al Juicio Oral mediante su lectura y sometimiento a contradicción.

CUARTO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal .

QUINTO.- Del citado delito es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Casiano , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

SEXTO.- En su ejecución ha concurrido en el acusado, Casiano , la atenuante analógica de confesión, prevista en el artículo 21.6 , en relación con el artículo 21.5, ambos del Código Penal , que benignamente solicitó el propio Ministerio Fiscal, sin que pueda considerarse una mayor atenuación de la responsabilidad criminal en cuanto el acusado ya estaba detenido cuando entrega voluntariamente la droga, balanza y dinero a la comisión judicial, existiendo indicios probatorios bastantes para su incriminación (intervenciones telefónicas en las que se acredita la venta de droga, vigilancias policiales, lanzamiento de los dos paquetes de tabaco con cocaína en su interior cuando es interceptado en Poza de la Sal, intento de huida, etc.) y sabía que contra él se había iniciado el procedimiento policial y judicial.

No cabe apreciar la atenuante de drogopendencia que insinúa en su declaración instructora el acusado, pues ninguna prueba documental o pericial aporta que acredite su existencia, siendo, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Marzo de 1.997 , que una pacífica jurisprudencia, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige que sus elementos fácticos se encuentren tan acreditados como, en su caso, los correspondientes al tipo delictivo por el que se condena. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 "lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

Tampoco cabría la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, pues si bien consta en las actuaciones que el procedimiento ha estado parado en su tramitación desde el 6 de Junio de 2.007 hasta el 10 de Enero de 2.008, ello fue debido exclusivamente a la actuación de la defensa pues la última resolución judicial es la emisión de auto de apertura de Juicio Oral en el que se da traslado a la defensa para calificación (folios 298 y siguientes) no presentándose dicho escrito hasta la fecha de 10 de Enero de 2.008 (folio 305), no apreciándose por esta Sala en el iter del procedimiento una dilación indebida suficiente para atenuar la responsabilidad criminal de Casiano . Terminaremos señalando lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Septiembre de 2.006 al establecer que "la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido dilaciones indebidas es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente".

SÉPTIMO.- Con respecto a las penas a imponer el artículo 66 del Código Penal establece que cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante no se podrá rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que la ley fije para el delito, debiendo aplicarse en este caso dicha solución al concurrir la atenuante analógica de confesión o arrepentimiento. Siendo la pena prevista en abstracto la de Prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triple del valor de la droga, la mitad inferior es la comprendida entre tres y seis años de Prisión, debiendo de fijarse la misma en cuatro años, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, y ello en atención a la cuantía y pureza de la droga aprehendida, así como al beneficio obtenido con la venta (17.950,- euros). Siendo correcta también la fijación de Multa en la cantidad de 60.000,- euros, con seis meses de privación de libertad ante su impago.

OCTAVO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Casiano , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE SESENTA MIL EUROS CON SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES.

Una vez firme la presente sentencia, dése a las piezas de convicción (balanza, teléfono móvil y dinero aprehendido) el destino legalmente establecido y procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.