Sentencia Penal Nº 16/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2009 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 16.

EXCMO SR. PRESIDENTE

EXCMO. SR. D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTAN

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Apelación penal 9/09

En la ciudad de Granada, a veintitrés de julio dos mil nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo nº 4/2008-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estepona -causa núm. 1/2005-, por asesinato, tenencia ilícita de armas, amenazas y lesiones, contra Abilio , mayor de edad, nacido en Marbella (Málaga) el 29 de junio de 1985, hijo de Paula y de Juan, con domicilio en Marbella (Málaga), calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 9 de febrero de 2005, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y la Letrada Doña Sandra Corrales González, y en esta apelación por la Procuradora Doña Julia Domingo Santos y por la misma Letrada; Landelino , mayor de edad, nacido en Marbella (Málaga) el 16 de mayo de 1984, con domicilio en Marbella (Málaga), Barriada DIRECCION001 bloque NUM004 , NUM005 , con D.N.I. nº NUM006 , insolvente y en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad desde el 30 de enero de 2005 hasta el 17 de agosto de 2005, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y por el Letrado Don Rafael Mesa López, y en esta apelación por la Procuradora Doña Carmen Galera de Haro y por el mismo Letrado; Isidoro , mayor de edad, nacido en Paris (Francia) el 27 de junio de 1986, hijo de Nicol y de Jean, con domicilio en Fuengirola, Recinto Ferial, Edificio DIRECCION002 NUM007 , bloque NUM008 , NUM009 , con NIE NUM010 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 27 de enero de 2005 hasta el 26 de abril de 2005, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y el Letrado Don Héctor González Izquierdo, y en esta apelación por la Procuradora Doña Julia Domingo Santos y por el Letrado Don Francisco José Romero Pérez; y Vidal , mayor de edad, nacido en Melilla el 16 de agosto de 1983, hijo de María de Fátima y de Mohamed, con domicilio en Marbella (Málaga), Paseo DIRECCION003 , Edificio DIRECCION004 NUM009 , con D.N.I. nº NUM011 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 27 de enero de 2005 hasta el 5 de agosto de 2005, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Francisco Ibáñez Carrión y la Letrada Doña Rosario Gómez Bravo, y en esta apelación por el Procurador Don Luis Alcalde Miranda y por el Letrado Don Francisco Miguel Reyes Rodríguez.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Ceferino , representado en la instancia por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena bajo la dirección del Letrado Don Francisco Gil Montijano, y en esta apelación por el Procurador Don Enrique Raya Carrillo bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Estepona por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Fernando González Zubieta, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados, y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de las siguientes infracciones penales: A) un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal, B) cinco delitos de amenazas previstas y penadas en el artículo 169.2º del Código Penal , C) un delito de lesiones con medio peligroso previsto y penado en el artículo 148.1º del Código Penal , D) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, y E) cuatro faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Consideró al acusado Abilio autor de los delitos A, B, C y D; al acusado Vidal autor de la falta E; al acusado Isidoro autor de la falta E y al acusado Landelino autor del delito C y de la falta E. Solicitó la imposición de las siguientes penas: 1) al acusado Abilio : por el delito A, la pena de prisión de 20 años e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena; por cada uno de los delitos B, la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; por el delito C, la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por el delito D, la pena de prisión de 3 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; 2) al acusado Vidal por la falta E, la pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; 3) al acusado Isidoro por la falta E la pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; y 4) al acusado Landelino : por el delito C, la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por la falta E, la pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Pago de costas y en cuanto a responsabilidad civil el acusado Abilio indemnizará a los herederos de Juan Antonio en la cantidad de 500.000 euros y los acusados Abilio y Landelino indemnizarán de forma solidaria y conjunta a Borja por las lesiones y secuela sufridas en la cantidad de 1.500 euros.

El Letrado de la acusación particular, modificando sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos: A) un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139-1º y 3º en relación con el artículo 140 del Código Penal ; B) cinco delitos de amenazas previstas y penadas en el artículo 169-1º del Código Penal ; C) un delito de lesiones con medio peligroso previsto y penado en el artículo 148-1º del Código Penal ; D) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal ; y E) cuatro faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal . Consideró responsables de estos hechos: a Abilio autor de los delitos 'A', 'B', 'C' y 'D'; a Vidal autor del delito 'A' y de la falta 'E'; a Isidoro autor de la falta 'E' y a Landelino autor del delito 'C' y de la falta 'E'; y a Isidoro y a Landelino cómplices del delito 'A'. Concurriendo la agravante prevista en el artículo 22-2º del Código Penal al respecto del delito de asesinato. Procede imponer las siguientes penas: 1º) al acusado Abilio : por el delito A, la pena de prisión de 25 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; por cada uno de los delitos B, la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; por el delito C, la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por el delito D, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; 2º) al acusado Vidal : por el delito A, la pena de prisión de 25 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por la falta E, la pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; 3º) al acusado Isidoro : por el delito A, la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; por la falta E, 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; 4º) al acusado Landelino : por el delito A, la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; por el delito C, la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; por la falta E, 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Pago de las costas procesales de forma solidaria para todos los acusados, incluidas las de la acusación particular. Y en cuanto a responsabilidad civil los acusados indemnizarán a los herederos de padre de D. Juan Antonio con la cantidad de 500.000 euros, del siguiente modo: de forma directa y solidaria D. Abilio y D. Vidal en tres quintas partes, y solidaria y subsidiariamente ambos con respecto a la cuarta parte que se impondrán a los restantes acusados, siendo así que D. Isidoro y D. Landelino responderán directa y solidariamente de dos quintas partes de la responsabilidad civil, y subsidiaria y solidariamente de la responsabilidad civil impuesta al resto de los acusados. D. Landelino y D. Abilio indemnizarán a D. Borja por las lesiones y secuelas sufridas en la cantidad de 1.500 euros de forma directa y solidaria.

La defensa del acusado Abilio , modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de: A) un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal , B) de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , y C) falta de malos tratos sin causar lesión del artículo 617-2º , y alternativamente de un delito del artículo 147-2º . Respondiendo en concepto de autor el acusado Abilio , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en relación con el artículo 24.2º de la C.E ., y procediendo imponerle por el delito A la pena de un año de prisión, por el delito B la pena de un año de prisión, y por la falta C la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 6 euros, y alternativamente una pena de 3 meses de prisión.

La defensa del acusado Isidoro solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, la condena del mismo como autor de una falta del artículo 617-2º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 10 días con una cuota diaria de 5 euros.

La defensa del acusado Vidal solicitó la libre absolución de su patrocinado.

La defensa del acusado Landelino solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, la condena del mismo como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 18 de diciembre de 2008, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Son hechos probados con arreglo al Veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, los siguientes:

Sobre las 18:00 horas del día 27 de enero de 2005, los acusados Abilio , Vidal , Isidoro y Landelino , fueron a buscar a Juan Antonio , domiciliado en la Urbanización DIRECCION005 NUM012 de Estepona (Málaga) para pedirle explicaciones respecto del problema que había originado la transferencia de la titularidad de un coche que Juan Antonio había vendido a Vidal (sic). El procesado, Abilio portaba aquella tarde oculta en la cintura del pantalón, sin licencia para ello una pistola 'Baikal' recamarada, habilitada para disparar proyectiles del calibre 6'35 mm; cargado con una bala, lo cual ignoraban los otros acusados.

Los acusados Abilio , Vidal , Isidoro y Landelino , una vez vieron a Juan Antonio , lo abordaron y empezaron a increparlo y después, a agredirle y maltratarlo de obra.

Al observar que agredían a Juan Antonio , su hermano Borja y sus cuatro amigos Desiderio , Iván , Sabino y Ángel Jesús acudieron en su ayuda, siendo interceptados por el procesado Abilio que, empuñando la pistola, les apunto diciéndoles 'a ver quién se acerca', con la intención de cortarles el paso.

Viendo que Borja insistía en defender a su hermano, los procesados, Abilio y Landelino , comenzaron a golpearlo con un ladrillo, produciéndole una herida inciso contusa con hemorragia en región parietal de la cabeza y una laceración en el antebrazo derecho y dorso de mano derecha, que requirieron para curar, además de una primera asistencia facultativa, puntos de sutura en la herida de la cabeza y vendaje de antebrazo derecho, precisando 20 días para curar, cinco de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz antiestética visible de 2 cmts de zona alopéptica en región parietal.

En un momento determinado, el procesado Abilio , se dirigió a Juan Antonio que se encontraba de espaldas sin posibilidad de verlo y defenderse y apuntándole con la pistola, le disparó con la intención de causarle la muerte, penetrando el proyectil por la espalda a la altura del séptimo espacio intercostal izquierdo, fracturando la octava costilla, atravesando el pulmón izquierdo por le lóbulo inferior llegando al lóbulo superior, fracturando la cuarta costilla y quedando alojado en la zona subcutánea de la axila izquierda, produciéndole instantes después shock hipovolémico por hemorragia pulmonar que causo la muerte a Juan Antonio .'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que en aplicación del artículo 70 de la L.O.T.J 5/95 y por así haberlo decidido el Tribunal del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO a los procesados Abilio , Vidal , Isidoro y Landelino , del modo y con las penas que se señalan a continuación:

Al Procesado Abilio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, de cinco delitos de amenazas, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a las siguientes penas: 1) por el delito de asesinato a la pena de 16 años y tres meses de prisión; 2) Por los cinco delitos de amenazas a la pena de 1 años y tres meses de prisión por cada una de ellos (un total de 6 años y 3 meses); 3) por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión. 4) Por el delito de lesiones la pena de 2 años de prisión. Así mismo se le imponen las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las condenas, al pago de ocho doceavas partes de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular. Este procesado indemnizará a los herederos legales de Juan Antonio en la suma de 500.000 euros, y a Borja en la suma de 1.500 euros, conjunta y solidariamente con el procesado Landelino , respecto de esta última indemnización, devengando ambas los intereses legales correspondientes.

Al Procesado Landelino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones y una falta de malos tratos de obra, ya definidos, concurriendo la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P ., a las siguientes penas: 1º) Por el delito de lesiones pena de 2 años de prisión; 2º) por la falta de malos tratos de obra la pena de 30 días de multa a razón de cuota diaria de 6 Euros, con aplicación para la falta del art. 638 del Código Penal y según el prudente arbitrio que el órgano judicial otorga este precepto, y al pago de dos doceavas partes (2/12 ) de costas procesales. Este procesado indemnizará conjunta y solidariamente con Abilio , a Borja en la suma de 1.500 Euros por las lesiones y secuelas, cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

Al procesado Isidoro , como autor responsable de una falta de malos tratos del art. 617-2º del Código Penal , ya definida, con aplicación del art. 638 del Código Penal respecto de la atenuante analógica ya aludida, a la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 6 Euros, con aplicación del art. 53 del Código Penal, y al pago de una doceava (1/2012) parte de costas procesales.

Al procesado Vidal como autor responsable de una falta de malos tratos ya definida, del art. 617-2º del Código Penal , con aplicación del art. 638 del mismo cuerpo legal respecto de la atenuante analógica apreciada, a la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 6 Euros, siendo aplicable el art. 53 del Código Penal, y al pago de una doceava (1/2012) parte de costas procesales

En todos los casos, a los procesados les será de aplicación y de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa, con aplicación del art. 53 del Código Penal para las penas de multa.'

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos principales de apelación por los acusados Abilio y Landelino , a los que se ha adherido el acusado Isidoro , siendo impugnados por la acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 20 de julio de 2009, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente en la presente causa, y cuyo contenido dispositivo se transcribe en el antecedente cuarto de esta resolución, se alzan dos recursos de apelación. El interpuesto por la representación de Abilio se articula en cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., en los que censura la calificación penal otorgada a los hechos declarados probados: así, frente a la condena por asesinato postula la correspondiente al delito de homicidio por imprudencia o, alternativa, por homicidio doloso; frente al tipo agravado de tenencia ilícita de armas previsto en el párrafo 2.3º del art. 564 del Código Penal , postula la aplicación del párrafo 1.1º del mismo artículo; frente a la condena por delitos de amenazas, postula la calificación de los hechos como delitos de coacciones, y la consecuente absolución por falta de acusación respecto de los mismos; y frente a la condena por el tipo agravado de lesiones del art. 148.1º , postula la condena por el tipo básico de lesiones del art. 147 del Código Penal . Y el interpuesto por la representación de Landelino esgrime un único motivo, formulado también al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim ., en el que denuncia infracción de ley al condenársele por un delito de lesiones del que debería haber sido absuelto, y alternativamente propone que se le condene por el tipo básico contemplado en el art. 147 CP , y no por el agravado del art. 148.1º CP .

El resto de las partes se aquietaron con la sentencia.

Segundo.- Debe comenzar diciéndose que una de las cuestiones sobre las que más se centró la controversia en la presente causa ha quedado fuera del debate procesal, por no haberse formulado recurso de apelación sobre el pronunciamiento que al respecto recayó en la sentencia: se trata de la determinación de la participación del resto de acusados en el delito de asesinato directamente imputado a Abilio . Determinado, en efecto, por prueba pericial indubitada, que la causa de la muerte de Juan Antonio fue causada por el disparo que efectuó Abilio , se discutía si Vidal y Isidoro podían ser considerados como coautores o cómplices cualquiera de sus formas de los hechos delictivos imputados a Abilio . Al respecto, existían elementos que permitían pensar en una actuación conjunta, decidida por Vidal y asumida por el resto, de agredir a la víctima como consecuencia de ciertas disputas derivadas de la compra de un coche por Vidal a Juan Antonio . No estaba sin embargo determinado si la pretensión de Vidal era la de matar a Juan Antonio o simplemente la de herirlo; y al considerar el Jurado probado que ninguno de los acompañantes de Abilio conocía que éste portaba la pistola con la que finalmente le dio muerte, la sentencia no pudo sino absolver a los tres coacusados del delito de asesinato por el que sí se condenó a Abilio . Este pronunciamiento no es modificable ya en esta alzada pues, insistimos, ninguna de las acusaciones lo ha recurrido. La Sala, pues, ha de atenerse al hecho de que la acción de disparar contra la víctima fue tomada por iniciativa personal de Abilio , y que resultó inesperada para el resto.

También con carácter preliminar, pero ahora en el plano puramente técnico, debe hacerse constar el dato importante de que todos los motivos de apelación formulados por ambos recurrentes utilizan la vía del apartado b) del artículo 846 bis c), por error en la calificación de los hechos, de lo que se deriva la consecuencia ineludible de la intangibilidad del relato de hechos probados. En efecto, al no haberse invocado ni la vulneración de la presunción de inocencia (apartado 'e' del art. 846 .bis 'c') ni el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos u otra prueba directa de similar significación (art. 849.2º , aplicable a este recurso extraordinario de apelación según doctrina constante), no es posible modificar ninguno de los hechos que han sido declarados probados, ciñéndose pues el presente recurso a cuestiones de estricto carácter jurídico, relativas a la correcta calificación penal de esos hechos. Es cierto que, sin embargo, como se verá, los recurrentes, al razonar sus tesis, incurren con frecuencia en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, partiendo de las premisas fácticas que venían postulando antes del veredicto; pero ello, lejos de permitir a la Sala entrar a valorar si los hechos aprobados por el veredicto se ajustan o no a la prueba practicada, ello debe conducir más bien a descartar de tales recursos los argumentos que no comporten respeto a los hechos probados.

Segundo.- Sobre la condena a Abilio como autor de un delito de asesinato.-

Muy claramente se advierte lo acabado de exponer en el primero de los motivos de apelación de Abilio . Su pretensión de que los hechos sean calificados como homicidio imprudente, o subsidiariamente como homicidio doloso, se construye desde premisas fácticas diferentes a las que de manera ya intangible han de ser consideradas por la Sala. El Jurado declaró probado que 'en un momento determinado, Abilio se dirigió a Juan Antonio que se encontraba de espaldas, sin posibilidad de verlo y defenderse y apuntándole con la pistola, le disparó con la intención de causarle la muerte'. El recurrente pretende combatir la calificación de los hechos como asesinato pretendiendo recuperar su versión consistente en que disparó al aire con intención de intimidar a quienes venían a ayudar a la víctima, lo que es naturalmente incompatible con la descripción de los hechos resultante del veredicto. El disentimiento con tal descripción de los hechos debió articularlo el recurrente por el cauce y con los márgenes del apartado e) del art. 846 bis c), procurando convencer a la Sala de que no existió prueba alguna de cargo que los avalase, o por el error en la apreciación de las pruebas, señalando un documento literosuficiente o una prueba directa, objetiva e incontestable que evidenciase la 'equivocación' del Jurado. No es suficiente, por tanto, a tal efecto, con las alegaciones que realiza sobre la escasa verosimilitud de la declaración del testigo Borja ni con las deducciones que pretende extraer del resto de prueba al que alude (declaraciones de las médicos que asistieron a la víctima en el lugar de los hechos y de los demás testigos), ni menos aún con la parcialísima interpretación que ofrece de las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que más bien se deduce que el acusado era plenamente consciente de haber disparado a la víctima (aunque no llegase a verlo muerto), tal y como, por cierto, reconoció en su primera declaración sumarial.

Si los hechos de los que ha de partirse, pues, son que Abilio 'se dirigió' a Juan Antonio y 'apuntándole' le disparó, no cabe sino inducir la presencia de un inequívoco animus necandi, pues disparar al cuerpo de una persona supone realizar conscientemente una conducta de altísima potencialidad letal que es suficiente para integrar ese elemento subjetivo.

Por lo que se refiere a la existencia de alevosía, más allá del animus necandi, es cierto que su apreciación ha de contemplar la secuencia total de hechos, y no sólo el último momento de la agresión. Si, efectivamente, se hubiese acreditado que Abilio tenía decidido de antemano disparar contra Juan Antonio , es decir, si el dolo homicida hubiese estado presente desde el principio, cabría pensar que el modo en que se realizó buscó de propósito una superioridad medial determinante de una agravante de abuso de superioridad, pero que no aseguraba una total indefensión de la víctima. Pero tal y como se describen los hechos, no aparece que ese dolo homicida hubiese estado presente de antemano, y que comportase un cierto margen de posibilidades de defensa de la víctima (quien eventualmente podría también estar armado, o asistido de otras personas), sino que surgió sobrevenidamente al contemplar cómo venían otras personas en ayuda de la víctima, y cómo éste pretendía huir o al menos salir del foso en que había caído, y no cabe duda de que tal escenario es típico de la alevosía: sin riesgo alguno para su persona, Abilio decidió disparar contra la víctima desde cierta distancia, sin que hasta entonces hubiese aviso o constancia de la presencia de un arma, y por la espalda. Que no hubiese disparado antes no es argumento en contra, sino más bien evidencia de que decidió disparar en un momento de total indefensión de la víctima; evitando toda posibilidad de fuga; y que no disparase nada más que una vez no es sino consecuencia de las características del arma que portaba.

Debe, en consecuencia, desestimarse el primero de los motivos de apelación de Abilio .

Tercero.- Sobre la condena a Abilio por el delito de tenencia ilícita de armas.-

El segundo de los motivos de apelación de Abilio parte de una premisa errónea. Denuncia la indebida aplicación del art. 564.2.3º , cuando en realidad fue condenado, conforme a lo pedido por las acusaciones, por el art. 563 : es decir, por la tenencia de un arma prohibida o resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Es verdad que el Magistrado Presidente no explica por qué impone la pena de dos años, que se corresponde con el máximo del grado mínimo del que no podía pasar al ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, y que esa falta de motivación podría haber justificado un motivo autónomo de apelación que no ha sido formulado. Pero dados los términos en que se formula tal motivo, ha de ser desestimado.

Cuarto.- Sobre la condena a Abilio por cuatro delitos de amenazas..

Conforme a lo pedido por la acusación particular, la sentencia condena a Abilio como autor de cinco delitos de amenazas (sin aclarar la tan inexpresiva sentencia del Magistrado Presidente, por cierto, si aplicó el artículo 169.1º, como pedía el Ministerio Fiscal, o el 169.2º como pidió la acusación particular) al haber interceptado a quienes pretendían defender a la víctima empuñando una pistola, apuntándoles y diciéndoles 'a ver quien se acerca' con la intención de cortarles el paso. El recurrente considera que la tipificación correcta de tal conducta no es la de amenazas, sino la de coacciones, y que por tanto, al no existir acusación por el delito de coacciones, habría de resultar absuelto por los hechos descritos.

La Sala comparte el criterio del recurrente sobre la calificación de los hechos.

Como ha recordado la STS 11 noviembre 2008 , la violencia propia del delito de coacciones puede consistir en la intimidación o vis compulsiva, siendo doctrina jurisprudencial la de delimitar los delitos de amenazas y coacciones en función de 'un criterio temporal, según el cual habrá amenaza cuando lo que se anuncia es un mal para el futuro y un delito de coacciones cuando se anuncia un mal presente'.

En el caso presente es evidente que se ejerció violencia moral o intimidatoria contra quienes acudían en ayuda de la víctima, que la intimidación consistía en el anuncio de un mal tan grave como inminente (la muerte) y que se hizo con la intención 'de cortarles el paso', es decir, limitando su libertad de movimientos.

Parece más adecuado a la Sala, pues, calificar la conducta del acusado como coacciones (una de ellas en grado de tentativa, pues Borja , el hermano de la víctima, no hizo caso y continuó en su empeño de acudir en su ayuda), y no como amenazas.

Sin embargo, de esta distinta calificación no deduce la Sala la consecuencia pretendida por el recurrente, es decir, la absolución por falta de acusación. El delito de amenazas y el de coacciones (en su modalidad de intimación o violencia moral) son delitos homogéneos (SSTS 23 noviembre 1989 y 5 julio 1990 ) cuyos contornos son especialmente limítrofes, sin que la calificación por uno u otro comporte en absoluto mutación sustancial del hecho enjuiciado ni indefensión para el acusado. No existe 'un componente concreto [del tipo del delito de coacciones] del que el condenado no haya podido defenderse' (STS 20 enero 2009 ). Se dan pues las condiciones que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, facultan para la alteración del tipo penal sin infracción del principio acusatorio, sin perjuicio del límite cuantitativo consistente en que nunca podrá imponerse mayor pena que la solicitada en concreto por las acusaciones.

Calificados, pues, los hechos, como cinco delitos de coacciones (uno de ellos en grado de tentativa), es preciso proceder a la determinación de la pena. A tal efecto, la Sala ha de aplicar todas las reglas previstas por el Código Penal, sin estar ya vinculada por el criterio mantenido por la sentencia apelada. Y así, en concreto, ha de acudir a lo previsto en el artículo 77 del Código Penal , pues conforme al relato de hechos probados, no cabe duda de que las coacciones sirvieron para asegurar la indefensión de la víctima (pretendían interceptar a quienes intentaban ayudar o defender a la víctima), y por tanto fueron medio necesario para cometer el delito de asesinato por alevosía por el que fue condenado Abilio . La consecuencia, pues, habrá de ser la imposición de la pena del delito de asesinato en su mitad superior. Así, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y que el Magistrado Presidente no impuso la pena mínima posible por el asesinato (quince años), sino que la incrementó en un año y tres meses (pese a que tampoco justificó el porqué de ese plus penológico, pues no vale como justificación la genérica alusión en el fundamento de derecho tercero a la 'gravedad de los hechos') , procede a juicio de Sala concretar la pena por el concurso de delitos de coacciones y el de asesinato en dieciocho años y nueve meses de prisión, al tratarse no de uno, sino de cuatro delitos de coacciones consumadas y otro en grado de tentativa, lo que en todo caso respeta el límite cuantitativo impuesto por el principio acusatorio y las exigencias de la concurrencia apreciada de una circunstancia atenuante..

Procede, en definitiva, en los términos establecidos, la estimación parcial del motivo tercero de apelación de Abilio .

Quinto.- Sobre el delito de lesiones.-

En su cuarto y último motivo de apelación, la representación de Abilio no discute la comisión de un delito de lesiones en la forma descrita en el relato de hechos (junto con Landelino comenzó a golpear a Briant con un ladrillo, produciéndole una herida en la cabeza y otra en el antebrazo derecho y dorso de la mano derecha), pero sí que tales hechos sean constitutivos del tipo agravado de lesiones previsto en el artículo 148.1º .

La Sala considera acertadamente calificados los hechos. Golpear con un ladrillo en la cabeza es un modo de agresión especialmente violento que merece más disvalor por comprometer la vida o la salud física del lesionado. El hecho de que ciertamente el resultado lesivo no haya sido de especial gravedad ha sido ponderado, al imponerse la pena mínima de la que corresponde a ese tipo agravado. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Sexto.- Sobre el recurso de Landelino .

El único motivo del recurso de apelación formulado por la representación de Landelino incurre también en el defecto de pretender alterar el relato fáctico, lo que no es posible, como ya se ha dicho, al amparo del artículo b) del artículo 846 bis c) utilizado, sin aportar un elemento de prueba con valor similar a un documento literosuficiente que demuestre la equivocación del Jurado. Pretende, en síntesis, la absolución, basándose en el hecho de que sólo hubo una herida en la cabeza, lo que demostraría que no pudieron haberla causado tanto Abilio como Landelino . Pero obvia el recurrente que junto a la herida en la cabeza existieron otras en el antebrazo y en el dorso de la mano derecha. Si a ello se une que se ha considerado probado que se trató de un acometimiento conjunto, de ambos acusados sobre la víctima, es indudable que procede la condena de Landelino por el mismo delito por el que se ha condenado a Abilio . Ciertamente, golpear con cualquier objeto en un brazo no sería en sí mismo calificable como un delito de lesiones del art. 148.1º , pero al no haber sido creído por el Jurado que Landelino se limitase a intervenir para separar a agresor y a víctima, y sí considerar probado que golpeó a la víctima junto con Abilio , la consecuencia no puede ser otra que la de considerar a Landelino coautor del delito cometido por Abilio .

Debe, pues, desestimarse íntegramente el recurso de Landelino .

Séptimo.- No existen razones para una especial condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Abilio y desestimando íntegramente el recurso de Landelino , contra la sentencia de 18 de diciembre de 2008 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente su fallo en el sentido de absolver a Abilio de los delitos de amenazas por los que venía acusado, y condenarlo como autor de un delito de asesinato en concurso medial con cinco delitos de coacciones (uno de ellos en grado de tentativa), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dieciocho años y nueve meses de prisión, dejando intactos el resto de pronunciamientos referidos tanto a Abilio como al resto de los acusados, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.