Sentencia Penal Nº 16/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 99/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 99/09 (Sumario 19/09)

SENTENCIA nº 16/10

S.Sª Ilmas.

D. Eduardo Calderón Susín

D. Juan Pedro Yllanes Suárez.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

En Palma de Mallorca, a 17 de Febrero de 2010.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 99/2009, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Sumario número 19/09, seguido ante el Juzgado de instrucción número 9 de Palma, por un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud, agravado por tener lugar la venta en establecimiento abierto al público, contra el acusado Baltasar , representada por el Procurador.Sr.Barceló y defendido por el Letrado Sr.Riutort Pane, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma.Sra.Dolores Rodríguez y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 9 de Palma dictó Auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento Sumario, declarando procesado al imputado y conclusa la fase de investigación, remitiendo las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, en la cual y por Auto de 29 de Octubre de 2009 , se acordó la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa y una vez evacuado el trámite en Auto de 18 de Noviembre de 2009 , se procedió al señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas, juicio oral que se celebró el pasado día 12 de Enero del actual, habiéndose levantado la correspondiente acta y soporte grabado del juicio.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, de droga que causa grave daño a la salud y agravado por tratarse de la venta en un establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.4 del CP , delito del que consideró responsable al procesado Baltasar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el mismo una pena de 9 años y 6 meses de prisión y multa de 400 euros, comiso del dinero intervenido en poder y posesión del acusado y de la droga y su destrucción.

TERCERO.- La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Probado y así se declara:

Que en fecha 11 de Abril de 2009 por parte de Funcionarios del Cuerpo Superior de Policía pertenecientes al servicio de Radiopatrullas se llevó a cabo un registro en el establecimiento bar denominado El Santuario, sito en la Avenida Joan Moró número 58 de Palma y regentado por el acusado Baltasar , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde 11 de Abril hasta el 20 de Noviembre de 2009.

A consecuencia de dicho registro se intervino a tres clientes de local las siguientes sustancias estupefacientes:

A Jenaro una papelina de cocaína con un peso de 0,113 gramos y un 75% de pureza.

A Rafael tres papelinas de cocaína con un peso de 0,470 gramos y una pureza del 8%

A Carlos Daniel una papelina que contenía o, 122 gramos de MDMA.

En el suelo del local la Policía halló también cuatro envoltorios de plástico vacíos y tres pajitas de plástico.

Asimismo la Policía procedió a registrar la trastienda del establecimiento hallando guardadas en el hueco trasero de un busto de una Virgen que estaba colgada en una pared cinco papelinas de cocaína con un peso total de 3Ž552 gramos y una pureza del 13%, que tenía allí depositadas el acusado para destinarlas a su propio consumo.

La Policía también intervino en posesión del acusado 840 euros que tenía guardados en un baúl de madera, así como 230 euros más que estaban en la caja registradora, dinero todo este que el acusado tenía para cambio del local y para pago del alquiler.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del plenario tras reconocer que no había prueba de cargo directa que permitiera extraer la conclusión de que el acusado se dedicaba a la venta de sustancia cocaína en el establecimiento bar que regenta bajo el nombre El Santuario, sí consideró que los indicios existentes y la valoración racional que de los mismos cabía hacer permitían albergar una conclusión de culpabilidad.

De acuerdo con Ilma. Fiscal que actuó en el Juicio los indicios de criminalidad que gravitaban sobre el acusado consistían en: a) El llamativo trasiego de gente que la Policía había visto merodeando la calle donde está situada la puerta trasera del local que explota el acusado, la cual tiene colocado un cierre enrrejado; b) El que la puerta de la trastienda sólo se abriera desde dentro y no desde fuera; c) El registro llevado a cabo por la Policía y que permitió incautar a tres clientes del local distintas papelinas de cocaína, así como envoltorios de plástico en el suelo y tres pajitas para esnifar la coca; d) la ocupación en la trastienda y oculta dentro de la imagen de una virgen de cinco envoltorios de papelina que contenía la cantidad de 3,552 gramos, con un porcentaje de pureza del 13% y que el acusado reconoció como de su propiedad; e) la intervención en poder del acusado de 1.070 euros; e) la similitud que parecía haber entre los envoltorios hallados en la imagen de la virgen y los ocupados a los clientes del establecimiento.

Esta Sala, ciertamente, es consciente de la existencia de tales indicios, pero a nuestro juicio la valoración que de los mismos cabe realizar no permite alcanzar un juicio de culpabilidad del acusado en términos de racionabilidad suficiente o de obtenerlo este sería demasiado abierto o endeble, sobre todo porque concurren otra serie de contraindicios que avalan otras hipótesis posibles que explicarían el hallazgo de la droga en poder del acusado y de los clientes del establecimiento, como podría ser que estos últimos hubieran adquirido la droga en otro lugar y que la portasen consigo para consumirla posteriormente, e incluso que lo pensasen hacer en el mismo establecimiento que explota el acusado, así como que la encontrada en poder del acusado estuviera destinada a su propio y personal consumo.

Los elementos o datos que tiene en cuenta el Tribunal para considerar que los indicios de criminalidad que baraja el Ministerio Fiscal no resultan concluyentes de su culpabilidad, o que, cuando menos hacen surgir una duda razonable de su inocencia que han de inclinar la balanza probatoria a su favor, son los siguientes:

a) El acusado es una persona consumidora de cocaína. Así lo ha manifestado y la analítica del cabello lo acreditada. Su condición de consumidor y el que la cantidad de sustancia intervenida no fuera importante, en cuanto a su cuantía ni grado de pureza, y el que perfectamente pueda corresponderse con parámetros de consumo normales entre personas adictas a este tipo de sustancia, permite pensar que la droga que guardaba el acusado en el interior de la virgen podía estar destinada a su propio consumo, tal y como así lo hubo declarado el acusado, habiendo ofrecido una explicación plausible para justificar la tenencia de dicha droga en el bar y no en su casa, ya que dijo que su pareja se negaba a que en su presencia consumiera sustancia estupefaciente; b) Los testigos Policías que declararon en el juicio reconocieron que no realizaron vigilancias ni seguimientos concretos y específicos sobre el local - dado que no formaban parte del grupo de estupefacientes -, sino que eran esporádicos y aleatorios, por lo que no resulta de todo fiables sus impresiones en cuanto al trasiego del local. Y a este respecto resulta significativo que una de las ocasiones en las que según el atestado se apreciaron movimientos sospechosos se refiera al día 22 de Marzo de 2009, resultando que en dicha fecha el acusado, según resulta de la documentación aportada, se encontraba de viaje en las Islas Canarias desde el día 10 de Marzo y no regresó hasta el día 26 de Marzo; c) Los clientes del establecimiento a los que se hubo ocupado la droga negaron rotundamente que la hubieran adquirido del acusado; e) El grado de pureza de la droga que se ocupó a estos clientes era diferente en los tres casos y en uno de ellos ni siquiera la sustancia ocupada era cocaína, si no MDMA, por lo que es posible que dicha droga nada tuviera que ver con la encontrada al acusado, cuya pureza tampoco era coincidente entre sí. En tales circunstancias tampoco es improbable que los clientes del establecimiento hubieran adquirido la droga en otro lugar, según así lo hubieron manifestado en el acto del juicio, aunque por temor no dijeran la verdad en cuanto al lugar de compra, ya que la pudieron haber adquirido a algunos de los camellos que se mueven por la zona y a tal efecto el acusado dijo habérsela comprado a un tal Toni que merodea por los alrededores; f) Al acusado no se le intervino materia para el corte de la sustancia - lo que permitiría explicar la diferencia del grado de pureza -, ni tampoco se le ocupó otro tipo de instrumentos que delatasen su vocación de tráfico; g) Tampoco, pudiendo hacerlo, se llevó a cabo el registro de su domicilio a fin de verificar si allí tenía instrumentos o utensilios destinados a pesar, cortar y preparar las dosis o mayor cantidad de sustancia estupefaciente; h) Los testigos Policías al referirse a los envoltorios de las papelinas dijeron que aparentemente eran similares, aunque no lo aseguraron con total seguridad y la circunstancia de que tales envoltorios no fueran recogidos y traídos al juicio como pieza de convicción ha impedido que esta Sala efectivamente pudiera constatar, mediante observación directa, si se trataba de envoltorios idénticos o solamente parecidos o similares, pero no iguales; i) Uno de los agentes de Policía, el que dijo haber actuado como responsable del Grupo de Radiopatrullas, reconoció que las informaciones que tenían sobre el local hacían referencia a que en el mismo se vendía o se consumía droga - por tanto mencionó ambas posibilidades de forma alternativa - y también dijo que identificó en otra ocasión al acusado y no le encontró nada sospechoso; y j) Finalmente el acusado aportó una justificación verosímil al dinero encontrado al manifestar que una parte era para pagar el alquiler y otra para cambio.

En consecuencia y a tenor de lo razonado aunque efectivamente concurren indicios de criminalidad que avalarían que el acusado se dedicaba a vender papelinas de cocaína a clientes de su local, también coexisten otros opciones que permiten explicar la posesión de la sustancia hallada en su local, dada su escasa cuantía y grado de pureza como destinada a su propio consumo al tratarse de una persona adicta y que la encontrada en poder de los clientes y envoltorios de papelinas en el suelo pudieran ser de los clientes y que las hubieran consumido o que las llevasen consigo con tal finalidad y propósito, pero que no las hubieran adquirido del acusado, si no de otra u otras personas, aunque las tuvieran para tomarlas en el local o en otro lugar, de modo que ante la existencia de ambas posibilidades y siendo las dos igualmente factibles o posibles, la duda suscitada ha de inclinarnos ha dictar una Sentencia absolutoria a tenor del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Absuelto el acusado se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Baltasar del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.