Sentencia Penal Nº 16/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 12/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

0

0ROLLO DE SUMARIO núm. 12/2009

Sumario 45/2007

Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres/a Magistrados/a

Sr. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

Sra MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Treinta de Diciembre de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y publico, en sesiones celebradas los días 30 de noviembre al 9 de diciembre del presente año, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario 12/09, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de EL PRAT DE LLOBREGAT, seguida por un delito contra la salud pública contra los acusados/as:

1. Yolanda , DNI: NUM000 ; Nacida en Girona el 04/03/1983. Hija de: Miguel y Ángela, con domicilio en GIRONA, LETRADO de oficio: ANTONIO BADIA JUNQUERA, PROCURADOR de oficio: JOSÉ MARÍA ARGUELLES, en prisión provisional desde 1-12-2007 hasta el 10-12- 2009.

2. Urbano , NIE NUM001 , nacido en Bello Antioquia (Colombia) el 07/10/1972. Hijo de Henry y Luz Marina, con domicilio en LEGANÉS (Madrid). LETRADO: FÉLIX PASCUAL. PROCURADOR: PUIG OLIVET SERRA, en prisión provisional desde 14-04-2008

3. Leopoldo , con NIE NUM002 , nacido en Novita (Colombia) el 08/05/1975, hijo de José y de María, con domicilio en GIRONA. LETRADA: MARÍA LOURDES IZQUIERDO MONTEJANO. PROCURADOR: ILDEFONSO LAGO PÉREZ, en prisión provisional desde 14-04-2008

4. Alfredo , con DNI NUM003 , nacido en Girona, el 01/11/1976, hijo de Miguel y Fernanda con domicilio en Girona. LETRADO: BENET SALELLAS I VILAR. PROCURADORA: ALICIA BARBANY CAIRO, en prisión provisional desde 02-08-2008

5. Benjamín , con DNI. NUM004 , nacido en Granada el 21/10/1963, hijo de Luis y de Luz, con domicilio en SALT (Girona). LETRADO: XICU COLL I GARCÍA. PROCURADORA: MARÍA DEL CARMEN FUENTES MILLÁN, en prisión provisional desde 02-08-2008

6. Eliseo con DNI NUM005 nacido en Girona, el 08/04/1979, hijo de Miguel y de Otilia , con domicilio en SALT (Girona). LETRADO: WENCESLAO TARRAGO. PROCURADOR: FERNÁNDEZ ANGUERA, en prisión provisional desde 02-08-2008

7. Gaspar , con DNI NUM006 , nacido en Girona el 06/04/1978, hijo de Antonio y Dolores, con domicilio en GIRONA. LETRADO: MANUEL MIR TOMAS. PROCURADORA: MARÍA TERESA AZNAREZ, en prisión provisional desde 02-08-2008

8. Landelino , con NIE NUM007 , nacido el 20/07/1971 en Ventura Valle (Colombia), hijo de Saturnina, con domicilio en GIRONA, LETRADO: JAUME PARAROLS CULLEL. PROCURADOR: FRANCISCO TOLL MUSTERONS

9. Raquel , NIE NUM008 , nacida en Buenaventura Valle (Colombia) el 20/05/1974, hija de Antonio y María Dionisia, con domicilio en GIRONA. LETRADO: JAUME PARAROLS CULLEL. PROCURADOR: FRANCISCO TOLL MUSTERONS

10. Tomás , NIE NUM009 , nacido en Buenaventura (Colombia) el 06/01/1980 hijo de Dino y Rocía, con domicilio en SALT (Girona) LETRADO: JAUME PARAROLS CULLEL. PROCURADOR: CARLOS TESTOR OLCINA

11- Amalia , con DNI NUM010 , nacida en 17 /08/1976 en Cañete, hija de Lucio Alberto y Gloria, con domicilio en SALT (Girona) LETRADO: ROSA MARÍA CAMARDONS. PROCURADOR: ELISA RODES CASAS

12. Coro , con NIE NUM011 , nacida en Buenaventura (Colombia) el 24/03/1981. Hija de Mª de las Delicias y José Esteban, con domicilio en GIRONA. LETRADO: MARÍA LOURDES IZQUIERDO MONTEJANO. PROCURADOR: CRISTINA GARCÍA GIRBES.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Magistrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se han desarrollado las sesiones del juicio oral en el presente Sumario, los días 30 de noviembre, 1 , 2, 3, 4 y 9 de diciembre del presente año 2009 - en sesiones de mañana y tarde- y se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de los procesados, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial y la documental, con el resultado que obra en las actas levantadas por el Secretario Judicial. El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas presentó escrito calificando los hechos descritos en el mismo de la siguiente forma:

. Del delito A: de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.6.ª C.P . y COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA, del artículo 376.1 del mismo cuerpo legal; cuya autora es la procesada Yolanda

. Del delito B: de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del artículo 369.1.6.ª C.P ., del art. 369.1.10.ª C.P . por INTRODUCCIÓN ILEGAL de las referidas sustancias dentro del territorio nacional y del artículo 369.1.2.ª C.P ., por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias y del artículo 370.2.º C.P . por tratarse de JEFE, administrador o encargado de dicha organización; del delito (B), es autor el procesado Leopoldo

. Del delito C: de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del artículo 369.1.6 .ª y del artículo 369.1.2 .ª por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias; y autores los procesados Urbano , Coro , Landelino , Raquel y Tomás

. Del delito E: de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P . del art. 369.1.10.ª C.P . por INTRODUCCIÓN ILEGAL de las referidas sustancias dentro del territorio nacional y del artículo 369.1.2.ª C.P . por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias y del artículo 370.2.º C.P . por tratarse de JEFE, administrador o encargado de dichas organizaciones, preceptos todos ellos del C.P., cuyo autor es el procesado Alfredo

. Del delito F: de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P , y del artículo 369.1.2 .ª del mismo cuerpo legal, por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias. cuyos autores son los procesados Benjamín , Amalia , Eliseo y Gaspar .

Y, solicitó imponer a los procesados las siguientes penas:

- A la procesada Yolanda , la pena de CINCO años y UN día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 (doscientos mil) ? euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53.2 y 3 del CP . Al procesado Leopoldo la pena de DIECISÉIS años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 55 del CP ., una multa de 800.000 (ochocientos mil) euros y otra multa de 600.000 (seiscientos mil) euros. A cada uno de los procesados Urbano , Coro , Landelino , Raquel y Tomás , la pena de TRECE años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal y multa de 400.000 (cuatrocientos mil) euros. Al procesado Alfredo , la pena de DIECISÉIS años de prisión, inhabilitación absoluta y además, una multa de 31.000 (treinta y un mil) euros y otra de 20.000 (veinte mil) euros. A cada uno de los procesados Benjamín , Amalia , Eliseo y Gaspar , la pena de TRECE años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 31.000 (treinta y un mil) euros. Las costas procedimentales por partes iguales, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Procede dar a las sustancias, metálico, vehículos y demás efectos incautados referidos en la primera conclusión de este escrito, el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. núm. 129/2003 de 30.05 ), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SEGUNDO.- La defensa de Yolanda elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del art. 368 CP y la concurrencia de la atenuante de colaboración con la Justicia del artículo 376.1 CP , con la atenuante de toxicomanía del art. 20.2 CP a la pena de 2 años y un mes de prisión.

TERCERO.- La defensa de Urbano elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la nulidad de las intervenciones telefónicas, negando la participación del acusado en los hechos y solicitando la absolución.

CUARTO.- La defensa de Leopoldo en las conclusiones definitivas solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas y del registro del vehículo en el garaje del acusado, niega su participación en los hechos solicitando la absolución. Alternativamente califica los hechos de delito contra la salud pública en grado de tentativa del art. 369.1 en relación al art. 16 y 62 CP , con una pena de 5 años de prisión; o de forma subsidiaria en un delito contra la salud pública del art. 369.1 CP y de aplicación la atenuante del art. 21.6 CP , con una pena de 7 años de prisión; ó alternativamente en un delito contra la salud pública del art. 369.1 CP , con la pena de 9 años de prisión.

QUINTO.- La defensa de Alfredo en sus conclusiones definitivas niega los hechos y solicita su absolución. Alternativamente y subsidiariamente califica los hechos por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia modificativa del art. 376 párrafo segundo del CP o alternativamente la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de toxicomanía, o alternativamente la atenuante de toxicomanía, con una pena de 18 meses de privación de libertad.

SEXTO.- La defensa de Benjamín , en sus conclusiones definitivas niega los hechos y solicita su absolución. Alternativamente y subsidiariamente califica los hechos por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión.

SÉPTIMO.- La defensa de Eliseo en las conclusiones definitivas solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas, niega los hechos, solicitando su Absolución. Alternativamente y de forma subsidiaria califica los hechos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP en grado de tentativa, con la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , solicitando nueve meses de prisión.

OCTAVO.- La defensa de Gaspar , en sus conclusiones definitivas niega los hechos y solicita su absolución. Alternativamente y subsidiariamente califica los hechos por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, , con la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en relación al 20.2 CP, solicitando la pena de un año y seis meses de prisión

NOVENO.- La defensa de Landelino , Raquel y Tomás elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, negando los hechos y solicitando la absolución de los tres acusados.

DÉCIMO.- La defensa de Amalia elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, negando los hechos y solicitando la absolución.

DECIMOPRIMERO.- La defensa de Coro en sus conclusiones definitivas, solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas, negando los hechos y solicitando la absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar resolver las siguientes cuestiones previas planteadas por las defensas.

1.Respecto a la pretendida Nulidad de las Intervenciones Telefónicas.

Plantea como cuestión previa la defensa del acusado Urbano en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas la nulidad de las resoluciones judiciales de las intervenciones telefónicas obrantes en los folios 196, 351, 399, 427 y 446 al amparo de lo dispuesto en el art. 240 LOPJ y jurisprudencia del TC, por falta de motivación, por basarse en suposiciones policiales y por no observarse el requisito de la proporcionalidad, solicitando que dicha declaración de nulidad comporte la inefectividad del resto de las pruebas obtenidas a partir de aquellas.

La Sala no admitió la existencia de violación del aludido derecho fundamental, entendiendo que las intervenciones se realizaron amparadas en una orden judicial debidamente motivada y sustentada en indicios bastantes, y que el desarrollo de las sucesivas escuchas estuvo sometido el necesario control judicial, difiriendo a la sentencia la motivación de dicho acuerdo.

Asimismo la defensa de los procesados Leopoldo y Coro en sus conclusiones definitivas plantean la misma cuestión jurídica, y, específicamente la nulidad del Auto de 11-3-2008 por no estar motivada la intervención del teléfono fijo y móvil de Coro . Y, la defensa de Eliseo en las conclusiones definitivas plantea la nulidad únicamente del Auto de fecha 15-2-2008 (f. 196 a 199 ) por falta de motivación objetiva sin que aporte tampoco ningún dato objetivo el oficio policial en el que se solicita dicha intervención (f. 177 y gs)

Para conocer la doctrina constitucional sobre el alcance del requisito de motivación de la decisión jurisdiccional, que acuerda una medida como la cuestionada, basta reproducir lo dicho en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 197/2009 de 28 de septiembre , reproducido asimismo en la reciente Sentencia de la Sala II del TS 1078/2009, de 5-11-2009 : Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 , este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 4 ). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 , de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ).

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ). En la misma resolución recuerda el Tribunal Constitucional que si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización, sin que -como señalamos en el anterior fundamento jurídico- la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención puedan suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma".

En el presente caso, la mera lectura de las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones telefónicas de varios teléfonos móviles utilizados por algunos de los procesados, Auto de fecha 15-2-2008 (f. 196 a 199 ), Auto de fecha 11-3-2008 (f. 351 a 355 ), Auto de 27-3-2008 (f. 399 al 401 ) y Auto de 1-4-2008 (f. 427 a 431 ) conjuntamente con la solicitud policial a la que responden, permite constatar que en ellas se especifica quien es la persona objeto de la investigación, cual es el delito investigado (tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y mediante organización) y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita. Igualmente consta el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo, y los periodos en los que debe darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

En la primera resolución Auto de 15-2-2008 (f. 196 y sgs) se explicita de forma concreta y muy motivada en el razonamiento jurídico tercero los datos objetivos e indicios que se han obtenido de la investigación judicial ya abierta a raíz de la detención de una de las procesadas Yolanda en el aeropuerto de Barcelona, procedente de Bogotá (Colombia) portando una maleta que fue interceptada por las Autoridades policiales y que contenía 6.606 gr. de cocaína y que, en su declaración ante la Sra. Juez de Instrucción -a fin de colaborar con la Administración de Justicia- proporcionó datos, nombres de personas y actividades ilícitas desarrolladas por un grupo de personas, de las que se deduce la existencia de una organización dedicada al tráfico de cocaína en cantidades de notoria importancia introduciéndolas de Colombia a España. La primera intervención telefónica de dos móviles de Virgilio se solicita mediante Atestado realizado por la Guardia Civil, tras las primeras investigaciones realizadas por orden de la propia Juez Instructora que les ordena por oficio (f.117) en virtud de la providencia de fecha 21-12-2007 la investigación de todos los datos proporcionados por dicha procesada, remitiéndoles copia del escrito manuscrito a mano efectuada por la misma. En la resolución judicial -razonamiento jurídico tercero- se explicitan los indicios obtenidos por la declaración de dicha imputada y las sospechas fundadas e indicios de la intervención en estos hechos de Virgilio , el cual se dedica presuntamente a la venta de cocaína, recepción de paquetes con drogas y posterior distribución, siendo uno de los mencionados por la imputada en su declaración. Asimismo al final de este razonamiento se tiene por reproducida la información suministrada por la autoridad policial solicitante de la medida -Dirección General de la Guardia Civil- Comandancia de Girona- continuación de las diligencias del aeropuerto Barcelona 280/07 contenida en el Atestado (f. 176 al 192) -en las que se contiene amplia información fundada relativa al porqué el investigado Virgilio es uno de los sospechosos de que podría pertenecer a dicha organización delictiva y las razones por las cuales es necesaria la medida al haberse agotado cualquier otra línea de investigación para probar su pertenencia a dicha organización y sus actividades de tráfico de cocaína. La mera lectura de dicho atestado es indicativa de que en él se expresan de forma exhaustiva las investigaciones hasta ahora efectuadas, los resultados obtenidos, las sospechas y los indicios existentes a partir de la declaración efectuada por la mencionada imputada y posteriores investigaciones policiales. Sorprende al Tribunal que se diga que no se explicitan datos objetivos concretos e indicios -no meras sospechas- en una resolución judicial basada a partir de la declaración ante el mismo Juzgado de una imputada portadora de seis kilos de cocaína, señalando al investigado Virgilio como miembro de una organización destinada al tráfico de sustancias estupefacientes. No se trata por tanto de una autorización judicial por meras sospechas sino por sólidos indicios residenciados en el propio Sumario y en los aportados por la Guardia Civil en virtud de un mandato judicial para que se investiguen las personas implicadas en el delito investigado.

La misma calidad, racionalidad y extensión en la motivación se contiene en la segunda resolución judicial Auto de fecha 11-3-2008 (f. 351 y sgs) en relación al Atestado policial que le precede (f. 331 a 349) relativa a la intervención de un teléfono móvil de Leopoldo , de un teléfono móvil de Coro y del número fijo de la vivienda en la que residen ambos. Dieciocho folios utiliza el Instructor del Atestado para concretar los datos objetivos que se disponen en relación a dichos sospechosos tras la investigación policial desarrollada por orden judicial a partir de la declaración de la imputada antes referida Yolanda . En este mismo atestado se solicita se den de baja las dos intervenciones anteriores al haber resultado los dos móviles inoperativos. En el fundamento jurídico tercero de dicha resolución se describe que el primero Leopoldo estaría dedicado tanto a la venta de cocaína como a financias los viajes de las mulas y de los envíos de paquetería con droga hasta España dirigiendo a los demás miembros de la organización y de la segunda investigada Coro estaría integrada en dicho grupo, siendo su función la de contactar con chicas para ofrecerles hacer viajes a distintos países de Sudamérica al objeto de realizar labores de mulas. Aunque la segunda investigada no figura nombrada por Yolanda , la investigación policial ofrece datos respecto a la necesidad de ser investigada al ser la compañera sentimental del primero y convivir ambos en el mismo domicilio, habiéndose procedido a seguimientos policiales a ambos. Asimismo la tercera resolución Auto de 27-3-2008 (f. 399 al 401 ) en relación al Atestado que le precede (f. 387 al 392), y de la cuarta resolución judicial Auto de 1-4-2008 (f. 427 a 431 ) en relación al Atestado policial que le precede (f. 420 al 425), en el que se autoriza la intervención telefónica de otros teléfonos móviles utilizados por Leopoldo y Coro , contienen los datos, hechos, investigaciones practicadas, resultados obtenidos, e indicios existentes en relación a dichos investigados.

Por tanto, afirmamos que los citados Autos contienen una motivación suficiente para poder constatar la plena legitimidad constitucional de la medida, pues incorporan datos objetivos que pueden considerarse indiciarios de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen con el mismo, valorando en los términos constitucionalmente exigibles, la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), así como de la proporcionalidad, la idoneidad y la necesidad de la medida. Pocas resoluciones ha tenido oportunidad esta Sala de valorar con el alto grado de motivación y razonabilidad como las aquí analizadas, por lo que el motivo de nulidad invocado está carente del más absoluto fundamento.

Respecto al folio 446 mencionado en el escrito de defensa de Urbano , consta el auto de 19-4-2008 que contiene la prórroga del secreto de las actuaciones -y no de ninguna intervención telefónica- Dado que no se plantea argumento alguno motivador de una supuesta nulidad de las resoluciones conteniendo el secreto de las actuaciones, consideramos que la cita del mismo es un error del instante de dicha nulidad. En cualquier caso examinada dicha resolución contiene una motivación suficiente del porque se ha de prorrogar el secreto de las actuaciones con la finalidad de garantizar la eficacia de las investigaciones por el referido delito al haberse intervenido judicialmente los teléfonos de los principales sospechosos de pertenecer a una organización destinada al tráfico de sustancias estupefacientes.

Por último la petición efectuada por la defensa de Leopoldo y Coro , de nulidad de las intervenciones telefónicas porque están basadas en el manuscrito hecho a mano por la procesada Yolanda (f. 114 y 115) teniendo viciado el consentimiento al ser visitada en la prisión por Agentes de la Guardia Civil antes de redactarlo carece del más mínimo rigor y fundamento. Dicho manuscrito lo presenta por primera vez dicha procesada ante la Sra. Juez de Instrucción, previa petición de su Letrado de que se la citara para una nueva declaración judicial. Fruto de esta segunda declaración (f. 110 a 113) la Sra Juez de Instrucción acuerda por providencia de fecha 21-10-2007 que se investigue por la Guardia Civil todos los hechos, datos y nombres proporcionados en el mismo. Y remite a tales efectos oficio a la Comandancia de la GC (f. 117) -acompañando copia de dicho manuscrito. Es a partir de este mandato judicial que se trasladan al Centro Penitenciario los Agentes GC con TIP nº NUM030 , NUM031 y NUM022 . De la declaración testifical de los mismos en el plenario se acredita que realizaron esta visita para poder aclarar con la misma algunos de los datos manuscritos, negando rotundamente haber realizado ninguna visita anterior.

La propia procesada declaró en el plenario que lo redactó de forma voluntaria y libre, únicamente ayudada por su Letrado y que recibió la visita de la Guardia Civil de forma posterior a su redactado. Así, consta en el acta su manifestación: "que es su letra y no se lo ha dictado nadie, ni le ha obligado nadie, que el esquema es la gente que ella conocía, que su abogado le ayudó a escribirlo que la policía le vino a visitar solo una vez, que la policía tomó notas que fue tras la segunda declaración". La defensa instante de la supuesta nulidad basa su petición en una interpretación descontextualizada de una línea de dicha declaración en la que consta a preguntas suyas "que mientras estuvo en prisión y antes de la segunda declaración respecto a si recibió visita de algún policía dice que si". Sin embargo, le consta a dicha Letrada que instantes después y a preguntas de otro Letrado manifiesta "que la policía le vino a visitar solo una vez, que la policía tomó notas que fue tras la segunda declaración". Ninguna petición ha efectuado la defensa de que el centro penitenciario remitiera constancia documental de una supuesta visita de miembros de la Guardia Civil anterior a su declaración judicial. No existió por tanto vicio alguno en el consentimiento de la imputada Yolanda en su legítima opción -con asesoramiento de su Letrado- de querer colaborar con la Administración de Justicia mediante el redactado de un escrito manuscrito a mano, a fin de obtener una rebaja de la pena -opción legal regulada en el art. 376 del CP -.

2. Respecto a la pretendida la Nulidad de la entrada y registro en el interior del garaje.

La defensa de Leopoldo solicita la Nulidad de las actuaciones por haber entrado la policía judicial en el garaje donde tenía aparcado su vehículo y haber registro el mismo sin autorización judicial y sin su consentimiento.

La petición debe ser desestimada. Es constante, pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala II del TS que considera que el garaje no constituye domicilio dado que no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. En el caso enjuiciado ni siquiera se trata de un garaje anexo a la vivienda, sino de un garaje situado en otro inmueble cercano en el que tenía alquilada una plaza de aparcamiento, sin comunicación directa con el domicilio del procesado, por lo que no reúne las condiciones precisas para que el mismo sea considerado ámbito de privacidad, al compartirse con otras personas, -los titulares de otras plazas- y en el que solamente se dispone de un espacio para el aparcamiento del vehículo.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter jurídico de la privacidad (STC 22/84 ), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" (STC 94/99 de 31.5 ), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC 22/84, 60/91, 50/95, 69/99, 283/2000 ). Por otra parte, la Sala II del TS en la Sentencia 924/2009, de 7 de Octubre , en la que se cita otras anteriores, y entre ellas, la STS 1108/99 de 6 de septiembre , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en STS 1448/2005 de 18 de noviembre , se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive". Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

En el presente caso en el recinto de la plaza de garaje no se desarrollaba atisbo alguno de vida privada y por tanto no puede considerarse como un domicilio ni se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 , ni le son aplicables a la entrada y registro en el mismo las reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. De forma tan taxativa se pronuncia la reciente STS 51/2009, de 27 de Enero , al reiterar que en el caso del registro de un garaje no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional de la inviabilidad del domicilio.

Por último de la prueba practicada en el plenario y, en especial de la declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil, tal y como se analiza en el fundamento de derecho sexto, el registro del vehículo se hizo en presencia del detenido Leopoldo , abriéndolo con el mando a distancia que portaba, sin que se precisara acudir a la vía de abrirlo por otras vías.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos probados. Los hechos relatados son constitutivos de los siguientes delitos:

1. Los hechos que constan en el primero de los hechos declarados probados y realizados por la procesada Yolanda son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.6.ª C.P . y COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA, del artículo 376.1 del mismo cuerpo legal.

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368 , como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. En el caso objeto de enjuiciamiento, la incautación de un total de 5.941,470 gr. netos de cocaína, con un nivel de pureza muy elevado (73%), nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia del tipo penal y de la agravante específica prevista en el párrafo 1-6º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03.

Asimismo tal y como solicita el Ministerio Fiscal es de aplicación el apartado 1 del art. 376 CP -colaboración con la Administración de Justicia-. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la investigación en los delitos contra la salud pública y la lucha contra el tráfico de drogas fundamentalmente en los casos de delincuencia organizada. La jurisprudencia no exige que se den todas las finalidades de la actitud colaboradora: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de los responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones con las que se haya colaborado. (STS de 16-1-2003, 10-10-2006 ). En el presente caso concurren los requisitos de voluntariedad en el abandono de la actividad delictiva y la colaboración ha sido intensa porque ha permitido la investigación y descubrimiento de las dos organizaciones criminales a las que se ha hecho alusión en el relato fáctico y el poder enjuiciar las personas responsables de los delitos descritos. Concurren además los criterios de las STC 56 y 57/2009 , en relación a la necesidad de que existan elementos probatorios que corroboran su declaración ante el Juzgado Instructor, confirmándose la veracidad de sus manifestaciones a través de la amplia investigación policial y judicial posterior.

2. Los hechos que constan en el hecho probado Segundo apartados A) y B) y realizados por el procesado Leopoldo son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del artículo 369.1.6.ª C.P ., y del artículo 369.1.2.ª C.P ., por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias y del artículo 370.2.º C.P . por tratarse de JEFE, administrador o encargado de dicha organización

3. Los hechos que constan en el hecho probado Segundo apartado B) y realizados por los procesados Urbano Coro , Raquel , Tomás son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del artículo 369.1.6 .ª y del artículo 369.1.2 del CP , por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias. Dicha última agravación concurre en todos los procesados a excepción de Urbano , por lo que se expondrá más adelante.

4. Los hechos que constan en el hecho probado tercero apartados A) y B) y realizados por el procesado Alfredo son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P . y del artículo 369.1.2.ª C.P . por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias y del artículo 370.2.º C.P . por tratarse de JEFE, administrador o encargado de dichas organizaciones, preceptos todos ellos del C.P.

5. Los hechos que constan en el hecho probado tercero apartado B) y realizados por los procesados Benjamín , Eliseo y Gaspar son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del artículo 368 del C.P , y del artículo 369.1.2 .ª del mismo cuerpo legal, por pertenencia a una ORGANIZACIÓN o asociación destinada a difundir tales sustancias.

Las conductas descritas para Leopoldo , Coro , Raquel , Tomás y Urbano

reúnen todos los requisitos del tipo penal del art. 368 CP así como la del tipo penal agravado de NOTORIA IMPORTANCIA DEL ART. 369.1.6 CP ya analizados en el anterior fundamento de derecho, teniendo en cuenta que la cantidad de cocaína que le fue ocupada en el vehículo de Leopoldo y transportada desde Madrid a Girona por Urbano fue la de 5.736 gramos de cocaína

Respecto de los procesados Coro , Raquel y Tomás , es de aplicación el tipo penal agravado, tal y como pide el Ministerio Fiscal, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 . En efecto, en los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia ha venido estableciendo sin fisuras que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes (Sentencias de 5 de mayo de 1994, 3 de mayo de 1996, 22 de enero, 31 de mayo y 16 de septiembre de 1997, 5 de marzo de 2002, 27 de abril de 2005 ).

Para el resto de los acusados Alfredo , Benjamín , Eliseo , Gaspar su conducta reúne los requisitos del tipo penal del art. 368 CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a los criterios que ya se han expuesto.

Concurre también en todos los acusados -a excepción de Urbano - la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN DEL ART. 369.2 CP , rechazando la petición alternativa de las defensas de que se califiquen los hechos exclusivamente por el tipo del art. 368 CP sin dicha agravación.

El art. 369.2 CP establece dicha agravación cuando "El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuvieses como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional"

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que el Código Penal no contiene una definición concreta de los términos organización o asociación, y ante la necesidad de deslindarla de los supuestos de codelincuencia o colaboración transitoria de varios para la comisión delictiva, resulta de interés la definición de delincuencia organizada que establece el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al tratar la figura del agente encubierto, del que se pueden extraer las siguientes características:

a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan; las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito;

b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo;

c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, en busca de una mayor eficacia en los objetivos ilícitos y también mayores dificultades para el descubrimiento de la red criminal.

Sin embargo, para los delitos contra la salud pública, atendido a los conceptos de "transitoriedad y "ocasionalidad" contenidas en el subtipo agravado, se ha ido conformando una jurisprudencia conforme a la cual el concepto de organización ha de entenderse en un sentido amplio. De esta forma es relevante la Sentencia de la Sala II del TS nº 531/2008 de 28 de julio de 2008 (Sección 1), que determina "que no es precisa la existencia de un organigrama formal, como tampoco de una organización perfecta o permanente, ya que acoge a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuere el momento en el que se insertan y para todos los casos, cualquiera que fuere la forma de participación, directa o indirecta en los actos delictivos, y aunque se trate de una sola operación" Y, ello porque la organización multiplica los gravísimos efectos de la delincuencia relativa al tráfico de drogas, abarcando el que varias personas programen un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal sin que sea precisa una ordenación perfecta.

No obstante también la jurisprudencia incide en la necesidad de diferenciar entre la organización o asociación y la coautoría, tal y como alegaron las defensas en el plenario. Así en la muy reciente STS de 22 de enero de 2009 se destaca que "el elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, con una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o varios delitos. Por lo tanto, el concepto de organización a los efectos del delito de tráfico de drogas no consiste sólo en un acuerdo de voluntades referido a una manera de actuar, sino que requiere una actuación conjunta en la forma de una organización en la que quepa distinguir un sistema de jerarquías, aunque sea informal, de los miembros, una actividad mercantil ilícita y la ejecución controlada de la ejecución de los delitos o del delito". Y, en la STS de 30-11-2006 se expone que conforme a la actual doctrina jurisprudencial que viene sentada en anteriores Sentencias de 18/10/2006 y 22/12/2005 "la circunstancia de organización, prevista, al tiempo de los hechos, en el número 6º del art. 369 (ahora 2ª del art. 369.1 ), exige un plus respecto a la pluralidad constitutiva meramente de la codelincuencia, siendo lo decisivo para tal plus la existencia de una empresa colectiva, de modo que se de la posibilidad de desarrollo del plan conjunto de manera superadora de las individualidades; así que: la pluralidad de personas estén coordinadas dentro de una estructura más o menos estable, con distribución de tareas y empleo de medios de transporte o comunicación de sensible importancia, determinada ésta por factores como la extensión geográfica o la envergadura económica de esos instrumentos".

Tampoco es necesario para que concurra organización que la pluralidad de componentes realice el tráfico en un amplio espacio geográfico o que tenga conexiones internacionales, aunque ello sea frecuente (Sentencias de 12 de julio de 1991 y 21 de enero de 1994 ). Finalmente, no tiene porque adoptar una determinada forma jurídica que sirva de fachada para ocultar estas actividades, ni aparentar dedicarse, además, a otras actividades lícitas (Sentencia de 28 de enero de 2002 ). Ni se exige el concurso de instrumentos logísticos sofisticados o una elevada cantidad de droga objeto de la operación ilícita y siendo la propia condición clandestina de las actividades sólo permitirá su prueba de forma indirecta o circunstancial. (Sentencias de 27 de junio de 2007, 18 de julio y 5 de noviembre de 2008 ).

La traslación de la anterior doctrina a los hechos declarados probados en esta Sentencia es claro que nos lleva a la aplicación del subtipo agravado de organización. Según los elementos probatorios que se analizarán en el fundamento de derecho sexto, los procesados operaban a través de dos organizaciones distintas, la primera conformada por personas de nacionalidad colombiana residenciadas en Girona lideradas por Leopoldo y la segunda por personas de nacionalidad española afincados en Girona liderados por Alfredo . A ambos les es de aplicación la agravante de Jefes o encargados de organización del art. 370.2 CP por tener dentro del grupo una posición dominante que resulta claramente reveladora de un protagonismo y dirección principal (STS de 22 de diciembre de 2005 ). El enlace entre ambas se producía a través de ambos líderes, al abastecer el primero de importantes cantidades de droga al segundo para su posterior distribución y venta. En las dos organizaciones existe una pluralidad de sujetos que cuentan con una estructura jerárquica aunque sea informal; con conexiones internacionales, con una operatividad estable, con continuidad temporal o durabilidad que va más allá de la consorciabilidad para una operación concreta de tráfico y con un reparto de funciones. Aunque no se observen instrumentos logísticos sofisticados y el sistema de jerarquía sea informal, es de resaltar que ambas características no son necesarios para que exista organización a tenor de la jurisprudencia de la Sala II del TS antes mencionadas (SSTS 28-1-2002, 27-6-2007 y 5-11-2008 )

No nos encontramos en ninguna de las dos organizaciones frente a un supuesto de mera coautoría derivada de una pluralidad constitutiva de la codelincuencia, sino frente a dos organizaciones:

La primera liderada por Leopoldo sobre distintas operaciones relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, culminando con la ocupación de una importante cantidad de cocaína en el interior de su vehículo Seat Altea el día 11 de Abril del 2008 y que fue ocupada por la Guardia Civil y coordinando la trama dedicada a la adquisición, transformación y distribución de la sustancia estupefaciente, con un elevado número de proyectos, contactos con redes internacionales en Colombia para comprar la droga e importarla mediante "correos humanos", gestionando la captación y recepción de "mulas", para posteriormente distribuirla y venderla en España, para lo que se sirve del concurso de los demás procesados, que ejecutan sus instrucciones realizando distintos cometidos, como son el transporte de la sustancia, el cobro del dinero acordado y su entrega a compradores.

Y, la segunda liderada por Alfredo que aparece en el centro de la organización residenciándose en él las responsabilidades nucleares. Es el que mantiene la relación y los distintos contactos con Leopoldo para que le suministre cantidades importantes de cocaína. Es el que paga los viajes al extranjero y ordena los objetivos -viajes que denotan además tener conexiones internacionales- Los demás tenían diversas funciones o cometidos dirigidos a un plan concreto: obtener la introducción en España de sustancia estupefaciente y con mecanismos para lograr su impunidad: paquetes postales y maletas. La relación y coordinación de todos ellos evidencia una cierta durabilidad con operaciones anteriores -remisión de cantidades dinerarias a Perú y Brasil- y proyectos de otros envíos futuros al que fue interceptado por la Guardia Civil.

Especial mención debe realizarse a la participación del acusado Urbano , al tratarse del único caso en el que no se ha acreditado su pertenencia a la organización. En el escrito de calificación, el Ministerio Fiscal basaba su acusación en la afirmación de que actos similares los "habría efectuado en anteriores ocasiones, por ser tal su cometido principal para el grupo". Sin embargo, ni de las intervenciones telefónicas, ni de los seguimientos e investigaciones policiales, ni de ninguna otra de las muchas pruebas de cargo practicadas en el plenario se ha acreditado ningún acto anterior al día 11-4-2008 que le relacione con Leopoldo ni con el resto de los procesados. El propio Instructor del Atestado-Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM030 cuando declaró como testigo en el plenario manifestó que no conocían de su existencia ni lo tenían identificado hasta el día de su detención -el ya mencionado once de abril-. Consta en el Atestado que probablemente es miembro de otra organización en Madrid -hecho que no ha sido investigado en este Sumario-. Se ha acreditado además que ninguno de los demás procesados le conocían a excepción de Leopoldo . Por ello los hechos probados constituyen un caso de coautoría y no de integración en la organización.

El Ministerio Fiscal solicitó además la agravante del art. 369.1.10.ª C.P . por INTRODUCCIÓN ILEGAL de las referidas sustancias dentro del territorio nacional únicamente para los acusados Leopoldo y Alfredo . La Sala estima que no debe ser aplicada. Introducir o sacar ilegalmente drogas del territorio nacional constituía delito de contrabando según el art. 2.3 a) de la LO 12/1995 . La problemática del concurso estaba siempre patente y de difícil consecuencias en aplicación del principio del non bis in idem, por lo que el legislador optó por introducir dicha agravación a partir de la reforma penal del 2003. Pero para considerar una agravación lo que antes constituía el delito de contrabando exige una prueba nítida respecto a los hechos que deben motivar su aplicación dado que punitivamente supone un incremento notable de la pena. En el presente caso no se explicita la razón, en aplicación del principio acusatorio, del porque se solicita dicha agravación respecto de algunos procesados y de otros no. Además, salvo rarísimas excepciones todas las sustancias estupefacientes que dan motivo a causas criminales en España provienen del extranjero y, han debido ser introducidas ilegalmente en nuestro país. Cuando lo extraordinario -el tráfico internacional-, se convierte en ordinario. Y, lo ordinario -el tráfico intraestatal- se convierte en algo inusual, consideramos que la carga punitiva de dicha agravante debe entenderse consumida por el desvalor del tipo básico del tráfico de drogas del art. 368 CP .

En cuanto al grado de consumación del delito, no existe duda alguna de que el delito contra la salud pública ha sido consumado por los autores de los hechos fácticos declarados como probados, rechazándose en consecuencia la petición alternativa realizada por la defensa de Leopoldo y la de Eliseo de que se les condene en grado de tentativa. Tal y como anteriormente se ha razonado, el delito contra la salud pública es un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La Jurisprudencia, de acuerdo con lo anterior, parte de la dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución, tal y como ha reiterado en la reciente STS de 8 de enero de 2009, "la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, núm. 353/2007)... la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP (STS 4-10-2004, núm. 1060/2004 )".

En algunas ocasiones, y de manera excepcional se ha admitido la posibilidad de que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas pueda cometerse en grado de tentativa. Así en la STS de 26 de marzo de 1997 , que cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata, y en sentencias anteriores como la de 25 de abril de 2002, que recoge otras anteriores como las de 3 marzo y 21 junio de 1999 , afirma que cabe sancionar de manera excepcional el hecho delictivo como tentativa cuando se trate de la conducta del intermediario cuya intervención tiene lugar después de que la droga se encontrara en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de entrega vigilada, pero sin haber intervenido el acusado en la operación previa destinada a traer la droga desde su origen, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía.

Esta misma interpretación se mantiene en otras sentencias del Alto Tribunal como las de 4 de marzo de 2005, 22 de junio de 2005, ó 30 de junio de 2005 . En la primera de las citadas se explicitan los requisitos que deben de concurrir para que, efectivamente pueda entenderse que el delito contra la salud pública ha sido cometido en grado de tentativa de la siguiente manera:"La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, y se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre )".

En el presente supuesto no puede considerarse en modo alguno que se ha producido un delito intentado. En el caso de Leopoldo participa en la solicitud a Urbano de que transporte la droga hasta su domicilio a fin de que le haga la entrega, la cual llega a realizarse en el interior del garaje en el que trasladan los 6 paquetes de cocaína del vehículo de Urbano al de Leopoldo , impidiendo los Agentes de la Guardia Civil su posterior distribución al haber sido ambos detenidos cuando abandonaron dicho garaje. En el caso de Eliseo , participa en las previa operación de importación de la sustancia, colaborando en la preparación de los actos necesarios para traer la droga a España junto a Alfredo y Benjamín proporcionando precisamente la dirección del domicilio de su madre para recibir el paquete, y se traslada a Correos para recoger la mercancía que le es entregada, impidiéndose que la citada droga pudiera ser objeto de distribución a terceros por la intervención de los agentes de la Guardia Civil. La Sentencia de este Tribunal de fecha 11-12-2008, en el Sumario de Sala 109/07 , aludida por la defensa de Eliseo nada tiene que ver con el supuesto aquí enjuiciado, al tratarse de un hecho encuadrable en el apartado b) anteriormente referido, al no haber tenido la posesión de la droga ni de forma mediata ni inmediata.

TERCERO.- Valoración de la prueba relativa a la AUTORIA de los procesados.

Del delito contra la salud pública descrito, con la agravación de notoria importancia y atenuante de colaboración con la Administración de Justicia, se considera autora responsable en concepto de autor a Yolanda por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Del delito contra la salud pública descrito, con las agravaciones de jefe de organización y notoria importancia, se considera responsable en concepto de autor al procesado Leopoldo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Del delito contra la salud pública, con las agravaciones de pertenencia a organización y notoria importancia, se consideran responsables en concepto de autor a los procesados Coro Raquel Tomás . Y, del mismo delito, solo con la agravación de notoria importancia a Urbano por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Del delito contra la salud pública descrito, con la agravante de Jefe de organización, se considera responsable en concepto de autor al procesado Alfredo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Del delito contra la salud pública descrito, con la agravante de organización, se consideran responsables en concepto de autor a los procesados Benjamín Eliseo Gaspar por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Los hechos declarados probados derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la transcripción de las conversaciones habidas entre los procesados entre si, y también con terceras personas.

La transcripción bajo la fe pública del Secretario Judicial y la disponibilidad material de los soportes a disposición de las partes configura un medio de prueba (STS de 30 de mayo de 2003, 25 de junio, 10 y 11 de noviembre de 2004, 22 de junio de 2005, 1 de diciembre de 2006 y 28 de junio de 2007 ). En este sentido se ha declarado además la innecesariedad de proceder a la audición de las grabaciones si están debidamente documentadas, bastando que se encuentren a disposición de las partes (STS del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, 20 de febrero y 18 de junio de 1999, 29 de marzo y 19 de junio de 2000, 30 de mayo de 2003, 25 de junio, 10 y 11 de noviembre de 2004, 22 de junio de 2005, 1 de diciembre de 2006, 28 de junio de 2007, 23 de junio y 26 de noviembre de 2008 ), a la vista del valor documental de la transcripción de las conversaciones, al haberse tenido por reproducidas sin oposición de las partes (Sentencia de 23 de julio de 2008 ). En el presente juicio el Ministerio Fiscal solicitó como prueba de cargo la audición en el juicio oral de las transcripciones telefónicas, habiendo renunciado todas las defensas a dicha audición según consta en el acta del juicio (f. 1253), aceptando su valor como documental bajo la fórmula de tenerla "por reproducida". Consta en las actuaciones que las transcripciones están debidamente cotejadas por el Secretario Judicial en la diligencia de fecha 29 de agosto de 2008 (f. 3.541 a 3546. Tomo XIV). En ella se especifica que durante los días 25, 26, 27 y 28 de Agosto se ha procedido, previa citación de las partes, al cotejo de las transcripciones con el contenido de los CDS entregados por la Guardia Civil.

Los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM030 y NUM031 , declararon en el plenario que respecto a los teléfonos intervenidos siempre realizaban comprobación de vista para tener la seguridad que la persona que lo coge es el investigado. Por otra parte todos los procesados a los que se les intervino el teléfono fueron debidamente preguntados en sus declaraciones ante la Juez Instructora, sin que ninguno de ellos negara ser el usuario del mismo, ni cuestionara su voz. En el plenario los procesados reconocieron ser los titulares o usuarios de los teléfonos investigados. Por eso no es necesario para su validez, tal y como alegó la defensa de Leopoldo Y Coro haber realizado una prueba fonética. Por último las conversaciones incriminatorias fueron objeto de interrogatorio a los procesados por parte del Ministerio Fiscal en el plenario. Se reúne en consecuencia los requisitos que la jurisprudencia de la Sala II del TS -por todas la de 26 de noviembre de 2008 - para ser consideradas prueba documental apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Además como prueba documental son relevantes las actas levantadas de los registros judiciales practicados, que se especificarán para cada uno de los procesados. Igualmente, los atestados levantados respecto a las distintas actuaciones practicadas, que exponen y recogen el conjunto de actividades de vigilancia y seguimientos llevados a cabo por los agentes de la Guardia Civil, y que fueron ratificados en el acto de la vista oral.

En segundo lugar es relevante la prueba pericial practicada, consistente en los dictámenes periciales emitidos por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña de las sustancias incautadas y al grado de su pureza (folio 317), y por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia (folios 1536, 3121, 3729) ratificados y sometidos a contradicción en el plenario; en el informe emitido por la Guardia Civil sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito (folio 1063) también ratificado en el plenario y no impugnado por las defensas; finalmente los dictámenes periciales de los médicos forenses relativos a la toxicomanía que padecen algunos de los procesados, de otros peritos propuestos por los procesados y el emitido por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología en relación al análisis de cabello de Yolanda (folio 1500).

La Sala ha tenido en cuenta a su vez las declaraciones de los procesados, así como las prestadas ante la Sra. Juez de Instrucción; a la prueba testifical prestada también en el juicio por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los servicios de vigilancia, en las detenciones y restantes diligencias policiales, y a las manifestaciones de los testigos propuestas por las defensas. En relación a la declaración de la co-acusada Yolanda , por tener contenido incriminatorio respecto de algunos de los demás acusados, su valoración se ha realizado conforme a los criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS y del Tribunal Constitucional. De esta forma el Tribunal Constitucional sostiene que para enervar el principio de presunción de inocencia "carecen de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración, se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (SSTC 34/2006, 230/2007, 102/2008, 134/2009 ).". En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000, 17 de octubre de 2001, 2 de diciembre de 2003, 23 de julio de 2004, 30 de noviembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 12 de enero de 2007 .

Todo este material probatorio se individualiza a continuación respecto a cada procesado/a

1.Respecto a la procesada Yolanda .

Lo expuesto en el hecho probado Primero de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas:

.de su propia confesión en el plenario reconociendo los hechos, en la misma línea de lo que ya declaró en fase de instrucción ante la Sra. Juez Instructora (f. 110 a 115). En esta última declaración consta la aportación de un escrito manuscrito a mano (f. 114 y 115) que lo realizó estando en prisión provisional, solicitando a través de su Letrado volver a declarar al haber decidido de forma libre y voluntaria modificar su anterior declaración auto exculpatoria (f. 51 a 53) a fin de confesar los hechos y colaborar con la Administración de justicia, aportando aquellos datos, hechos y nombres que conocía de la etapa en la que convivía en Girona con su marido Romeo , de nacionalidad colombiana. En el plenario explicó las circunstancias por las cuales aceptó ser portadora de la maleta desde Colombia, país al que había viajado con su hija menor de ocho meses para que conociera a la madre de su marido. A raíz de anunciarle ella que quería separarse fue obligada a anticipar el viaje a España y a que transportase la maleta con cocaína si quería volver a ver a su hija, la cual sigue estando en Colombia en poder de su ex marido.

.De la declaración testifical de la Sub Inspectora de Aduanas que autorizó la apertura de la maleta a petición de los funcionarios de la Guardia Civil que comprobaron que el peso era excesivo. También de los testigos Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM032 , responsable del equipo cinológico que detectó a través de un perro la maleta sospechosa y comunicó a su compañero la persona que lo cogía. El Agente con TIP NUM013 que hizo el vaciado de la maleta y detectó que contenía droga a través del narcotest. Y la de los Agentes con TIP NUM033 y NUM034 , Instructor y Secretario del Atestado presentado por la Comandancia de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barcelona (f. 1 al 42), junto con el reportaje fotográfico de dicha maleta (f. 66 a 76) en el cual se ratificaron.

.De la declaración testifical de los Agentes con TIP NUM030 , NUM031 y NUM022 se acredita las gestiones que realizaron a partir de los datos facilitados por la procesada, tras recibir oficio del Juzgado Instructor con remisión de la carta manuscrita a mano para que los investigasen. El primer Agente -Instructor del Atestado- definió dicha colaboración como "muy importante para lo que después descubrieron", extremo que se tendrá en cuenta en la pena a imponer.

.El dictamen pericial emitido por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña acredita la cantidad de sustancia estupefaciente incautada y al grado de su pureza (folios 317)

2. Respecto al procesado Leopoldo , alias " Picon ".

Lo expuesto en el hecho probado Segundo apartados A) y B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) de la prueba documental: transcripción de las conversaciones telefónicas que se especificarán, las cuales se han realizado desde sus dos teléfonos móviles NUM035 y NUM021 y, en los que utiliza el apodo de " Picon ". En su declaración en el plenario reconoce ser suyos los móviles y utilizar dicho apodo, nombre como es conocido. En ellas se advierte el concurso de una pluralidad de indicios, inequívocamente incriminatorios, de los que se infiere la dirección que ejerció el acusado sobre distintas operaciones relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, culminando con la ocupación de una importante cantidad de cocaína en el interior de su vehículo Seat Altea el día 11 de Abril del 2008 y que fue ocupada por la Guardia Civil. A la vez dichas conversaciones acreditan que coordina la trama dedicada a la adquisición, transformación y distribución de la sustancia estupefaciente, con un elevado número de proyectos, contactos con redes internacionales en Colombia para comprar la droga e importarla mediante "correos humanos", gestionando la captación y recepción de "mulas", para posteriormente distribuirla y venderla en España, para lo que se sirve del concurso de los demás procesados, que ejecutan sus instrucciones realizando distintos cometidos, como son el transporte de la sustancia, el cobro del dinero acordado y su entrega a compradores. Como receptor de droga en Girona proveía a diferentes traficantes y, entre ellos al procesado Alfredo abasteciéndole de cantidades de droga, el cual a su vez se ocupaba de vender y distribuir.

Las de contenido incriminatorio realizadas desde el primero de ellos nº NUM035 , son las siguientes:

-folios 572-573 Tomo III: 10-4-08 (21:00:18-21:03:49). Picon llama a un hombre de Ecuador y trata con él distintas operaciones investigadas por la policía -Valencia y Sagunto-, también de enviar los pasajes, "de una vaina que estamos haciendo segura" y dice "lo del Botines es seguro que la semana entrante lo hacemos".

-folio 581 Tomo III: 10-4-08 (12:31:35-12:32:20). Picon le dice a Robert que "la pintura se acabó" y "que cuando llegue te llamo".

-folio 582-583 Tomo III: 9-4-08 (23:06:54-23:11:05). Picon recibe llamada de un hombre y hablan de lo que traen de Sudamérica y sobre dinero. Picon le dice "no primo, eso es tres veces más gordo de lo que traje la otra vez".

-folio 584 Tomo III: 9-4-08 (21:02:16-21:03-37). Picon llama al africano y le dice "yo te dije que hasta que no viaje yo no tengo nada".

-folio 585-586 Tomo III: 9-4-08 (20:50:14-20:54:11). Picon habla con un colombiano sobre el equipaje, las maletas...

-folio 587 Tomo III: 9-4-08 (17:03:45-17:04:58). Picon habla con el Africano y le dice que "el amiguito que te dije que te iba a pasar eso, no me lo pasó y lo que es mío no llega hasta el viernes, me quedé vacío".

-folio 589 Tomo III: 9-4-08 (13:13:52-13:15:11). Picon llama a una mujer y hablan de dinero.

-folio 590 Tomo III: 9-4-08 (12:49:58-12:51:15). Picon habla con alguien y le dice que tiene "la que es muy buena, la original...que esa es a 33...".

-folio 593 Tomo III: 9-4-08 (0:46:46-0:50-16). Picon habla con Coro que está en Colombia y le dice que "necesita al mismo precio" y le dice que "de lo que yo traje le pasé para que ganara sus dos lupitas...."

-folio 595 Tomo III: 8-4-08 (19:43:06-19:43:32). Llama una mujer a Picon y le dice "tus prendas están camino allá, llegan a las ocho y diez".

-folio 596-600 Tomo III: 8-4-08 (19:19:51-19:32:38). Picon pregunta a una persona de Colombia: ¿A cómo está la ropa ahí ahora? y le contesta: entre 1800 a 2000. Y una mujer le llama para comentarle: "tus prendas están de camino allá, llegan a las 08:10 hora". También comenta que lo de Sagunto ya está listo y que van a traer "una cosa" por DHL.

-folio 604 Tomo III: 8-4-08 (13:36:44-13:37:57). Picon llama al africano, que le dice que necesita medio. Picon le contesta "yo ya acabé pero el jueves hay". También le dice que está esperando que Alfredo le traiga dinero.

-folio 610 Tomo III: 7-4-08 (19:45:49-19:51:18). Picon habla con un sudamericano y le dice que "le entregó dos camisetas y se las pasó a su cuñada para que las saque ella" y le dice que "por una camiseta están pidiendo 33".

-folio 617 Tomo III: 6-4-08 (15:43:04-15:44:01). Picon vuelve a hablar con el africano sobre el precio al que está vendiendo la droga.

-folio 632 Tomo III: 4-4-08 (13:26:49-13:28:33). F 632. Picon y una mujer (Lisa) hablan y Picon le dice: "otra cosa que me dio, porque es que a mi, a él le interesa que la gente sepa que él trafica a mi me importa, pero a mi no me interesa que la gente ...que a mi en Colombia".

-folios 640-642 Tomo III: 3-4-08 (17:23:51-17:33:40). Picon habla con "primo" y se refiere a Romeo . Además hablan de recoger una "ropita" y de entrega de material para revender.

- Y, desde el móvil NUM021 , las conversaciones incriminatorias son las siguientes:

-folios 653-654 Tomo III: 3-4-08 (17:49:06-17:51:47). Picon recibe una llamada de un hombre y habla de nuevo de lo de Sagunto "a ver desde Guayaquil salen los bananeros para allá... "los que aterrizan allá donde te estoy diciendo los de Sagunto" y Picon le contesta "eh, saben como la cobran acá a Treinta y cinco guebon, el man está aquí conmigo en estos momentos

-folio 661-662 tomo III: 4-4-08 (16:10:43-16:14:12). Picon recibe una llamada de un sudamericano y hablan sobre envíos de material. El hombre le dice ".....y es para mañana y para colocarlo la, creo que para el viernes esta allá, ellos llega a hablarle al compañero". Picon le contesta "yo ando acá en la capi, recogiendo una ropa guebon, yo para colocarte la plata tendría que estar el allá".

-folio 681-682 Tomo III: 5-4-08 (23:37:00-23:42:43). Picon habla con Tomás sobre acetato y metil. Tomás le dice "el metil es el mismo que acetona". Picon le contesta "no señor, acetato, acetona no es lo mismo acetato para repartirlo". Tomás le dice "el metil cual será entonces para partirlo, el metil". Picon le contesta "el metil se trata, eso no es lo mismo, no es lo mismo, no se acuerda nosotros estuvimos buscando .....".

-folio 690 Tomo III: 7-4-08 (15:54:29-16:05:04). Coro llama a Picon desde Colombia y hablan de que está "dando la ropita a 31" y de que Picon le está dando "ropita" a Loba "pa que gane algo...".

- folio 705 Tomo III: 8-4-2008 (18:47:33 a 18:48:45). Picon llama a Tomás y éste le dice " de aquella vaina, cuanto quedó primo?. Imagínese lo colocaron otra vez esta vez como a veinte y pico y eso, al final quedaron dieciocho y medio. Así que estoy viendo a ver que, que hace con este man que me esta diciendo que, que le mande yo el liquido pa que le eche, que tengo que liquidarle yo. Picon : y que le va a liquidar.

- folio 707. Tomo III: 8-4-2008 (21:18:07 al 21:22:44). Picon dice "entiende, Tomás , yo si le digo primo, si usted se va a poner a hacer cosas, invente con cosas que usted vea que son productivas, es no, eso es por viajar y por maricadas, eso es una cosa que imagínate, le salen dieciocho, dieciocho que? Es más el riesgo, las maricadas. Tomás : hay primo, si yo estoy rogando que llegue esta vaina, primo, a ver si cojo algo y respiro, primo.

-folio 707-709 Tomo III: 8-4-08 (21:18:07-21:22:44). Picon habla con una persona sobre que "llegue esta vaina" y sobre dinero.

-folio 711 Tomo III: 8-4-08 (22:41:57-22:44:06). Picon habla con un hombre sobre "un carro que va para allá" y sobre entregar la "ropa".

El Tribunal constata que tres días después, el 11-4-2008. Leopoldo recibió una importante cantidad de droga, extremo que después se analizará.

-folio 715 Tomo III: 8-4-08 (23:42:16-23:44:30). Picon habla con un sudamericano de dinero en referencia nuevamente a la operación Sagunto.

-folio 718 Tomo III: 9-4-08 (14:32:42-14:32:42). Picon le escribe a Alfredo un mensaje diciéndole que va para su casa con el chico de los 7500.

-folio 720-721 Tomo III: 9-4-08 (15:24:54-15:26:42). A Picon le llama un tal Miguel y habla de la "vaina de los 7000 euros".

-folio 733-734 Tomo III: 9-4-08 (21:12:35-21:14:24). Picon le dice a Alfredo que le iba a traer "esa ropita" y que está esperando "2500 euros".

El Tribunal constata en las tres conversaciones del día 9-4-2008 la relación que le vincula con el otro procesado Alfredo con el que trata de droga y dinero.

-folio 738-740 Tomo III: 9-4-08 (23:58:20-23:59:31). Picon y Loba hacen cuentas.

-folio 746 Tomo III: 10-4-08 (15:48:57-15:50:55). Picon y Tomás hablan sobre dinero relacionado con la adquisición de droga. Picon : ya hablé con estos manes, me dijeron que lo que usted me dijera, que no había problema, que el cuartito esta bien Tomás : tu le hablaste a ello o que. Picon : yo le está marcando como mil, si pues yo le dije que todo lo que sea le pagaban, que ellos me lo van pagando poco a poco, ellos me dijeron a ti te damos seiscientos, entonces ya para la otra semana, le buscamos los otros seiscientos y ya le pagamos". Tomás : a bueno, si hay cualquier cosa, usted viene a buscarme y le damos a ellos. Picon : con el sabe que el gordito, el man mas menor, el si es buena gente, verdad yo me gusta consignar, tratear bien limpio, oíste".

-folio 748 Tomo III: 10-4-08 (20:03:48-20:05:11). Picon habla con Lucas sobre "lo que traía". Hablan de comprar "unas vainas en un mercao" y de dinero.

-folio 755 Tomo III: 11-4-08 (11:34:39-11:35:54). Picon llama al teléfono NUM036 y habla con Urbano y Picon le pregunta "mi prima si viajo" y Urbano le contesta ella le llegó ahí a la Terminal, claro y Picon le pregunta "y a que hora esta más o menos estará llegando. A las tres?. Urbano contesta "Por ahí , de todas maneras, le diré cuando esté allí pues se comunique y Picon le contesta " no primo, que , si no que si mi prima viajo pa que me diga mas menos la hora para yo estar pendiente, donde nos vimos qué día" "Ah vale, pues en cuestión de la una y media yo creo que está llegando la niña allá".

El Tribunal constata que este mismo día Urbano entrega la droga, extremo que se analizará en el apartado b)

-folio 756 Tomo III: 11-4-08 (15:31:32-15:32:10). Picon recibe llamada de Urbano desde el teléfono NUM036 y le dice que está en le portal y Picon le contesta "si vale, ya te bajo".

. Desde el teléfono fijo NUM037 a nombre de Leopoldo en el domicilio de la DIRECCION000 , NUM015 de Girona

-folios 566-567 Tomo III: 8-4-08 (17,43). Picon recibe una llamada de un sudamericano y se refieren a las chicas que llegan con droga y al reparto de dinero. Picon le dice "No, primo, no tengo la plata que me llegó....le presté ahí mismo, le presté mil a esta, a la cuña.... A otro amigo mil, a otro dos mil y ya está.... Pero sería para el fin de semana".

b) La ocupación de la droga el día 11-4-2008 -seis tabletas con un peso neto de 5.763 gr. de cocaína- en el interior de su vehículo Seat Altea se acredita por la declaración testifical en el plenario de los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM031 , -Secretario del Atestado (f 1050 y sgs), el cual explicó que formó parte del operativo de espera en la zona del domicilio de Leopoldo donde sabían por las escuchas telefónicas que iba a recibir droga aquel día. Que observó como éste sale del portal y saluda a la persona con la que había quedado -y que resultó ser Urbano -. Caminan a pie por la calle Migdia y a la altura del nº NUM055 en la puerta del parking del edificio se separan quedándose Leopoldo en la puerta mientras el segundo va a buscar su vehículo Renault ....-QSD aparcado a 50 metros, dirigiéndose dentro del mismo a la puerta del parking. Leopoldo le abre el parking y mientras el vehículo se introduce en su interior, Leopoldo entra a pie. Hizo la espera fuera y al ver que a los 10 minutos salieron ambos dentro del mismo vehículo Renault, los interceptan y proceden a su detención, trasladándolos al cuartel -a unos 500 metros- para su identificación, cacheo y registro del vehículo por razones de seguridad al haber gente en el lugar, dejando a varios Guardias Civiles en la puerta del garaje a fin de que inspeccionen el interior y localicen el vehiculo de Leopoldo -que por seguimientos policiales sabían que tenía una plaza del garaje en el nº NUM056 -. En las dependencias policiales registraron el vehiculo Renault de Urbano el cual no contenía la droga.

El testigo Agente nº TIP NUM038 explicó que se quedaron en la puerta del parking y entraron dentro para localizar el vehiculo de Leopoldo que se encuentra aparcado en el nº NUM056 . Cuando reciben comunicación de que en el otro vehículo no está la droga, se quedan vigilando el vehículo mientras otro Agente va a buscar a las dependencias policiales al procesado Leopoldo y lo trasladan al garaje, para realizar la inspección en su presencia y tras invitarlo a que lo abriera lo hace con su llave a distancia, localizándose la droga en el maletero debajo de la rueda de repuesto. El Agente con TIP nº NUM022 y NUM039 declararon que intervinieron en la ocupación de la droga en el vehiculo, estando pendiente de dicho vehículo con anterioridad hasta que llegara el detenido. En el interior del vehículo ocuparon también (f.503) un documento de envío dinerario por importe de 140 euros efectuado por el procesado Tomás . Intervino asimismo en la tasación de la droga una vez pesada tal y como consta en el f. 1063 utilizando las tablas oficiales.

Consta asimismo como prueba documental el reportaje fotográfico del hallazgo de la droga en el interior de dicho vehículo (f. 1084 a 1088).

c) El procesado en el plenario afirmó no saber nada de la droga y que el hecho de haberse citado con Urbano fue porque él tenía que prestarle 5.000 euros, a cambio de que le devolviera 500 euros mensuales hasta totalizar 6.000 euros y que entraron en el interior del parking porque le interesaba que Urbano viese su vehículo para venderlo en Madrid. Tal declaración entra en profunda contradicción con lo manifestado en el Juzgado de Instrucción en presencia de su Abogado (f. 1092) en el que reconoció que Urbano portaba la droga desde Madrid y que en el parking la trasladaron del vehículo de aquel al suyo y que tenían que pagarle 500 euros por paquete y que tenía que llamarle una persona que no conocía para ello. De esta forma consta textualmente "Aparca en el parking del piso de la dueña donde esta viviendo, que lo saludo en el parking al Urbano y entro con el Urbano dentro del coche al parking. Que los paquetes estaban en el maletero del coche del Urbano y abrió el maletero del coche del declarante y el Urbano se los tiró a la parte de atrás del maletero....." "....que posteriormente salen del parking los dos y Urbano le dijo que una persona llamaría al declarante a su teléfono para entregar la droga y se entregaría en el parking y que no la trasladase. Que el declarante no puede conducir por tener el permiso de conducir intervenido. Que el pago se lo realizaría la persona al entregar la droga. Tras serle leída su declaración a instancia del Ministerio Fiscal manifestó primero que no era verdad, y después que lo declaró porque un Guardia Civil llamado Mario le dijo que tenía que colaborar y que el abogado de oficio le dijo que declarara esto. Su modificación en el plenario, resulta incompatible con las reglas de la lógica: carece de sentido que alguien viaje desde Madrid a Barcelona para obtener un préstamo de cinco mil euros con la obligación de devolver 6.000 teniendo en cuenta que en estas condiciones también hay en Madrid muchos prestamistas. Y, menos sentido tiene que teniendo problemas económicos se interese por el coche de Leopoldo y a fin de verlo, estando ambos hablando en el portal, en lugar de entrar en el parking a pie, suban ambos en el vehiculo de Urbano e introduzcan dicho vehiculo en su interior. Por ello creemos que la versión realmente creíble, a la vista de la irrefutable prueba del hallazgo de la droga, fue la prestada ante el Juzgado de Instrucción, en la que nada dijo de que se dedicase a vender coches sino productos latinos.

d) de la prueba documental de la entrada y registro en su domicilio de la DIRECCION000 , NUM015 , sobre ático NUM017 de Girona por Auto del JI nº 5 de El Prat de Llobregat de 12-4-2008 con el resultado que figura en el Acta obrante en el folio 1129 a 1130 en el que se ocuparon los efectos especificados en los hechos probados, resaltándose:

1) el dinero encontrado de 24.000 euros,

2) dos teléfonos móviles,

3) una libreta o bloc de notas de Leopoldo con la siguiente anotación " Alfredo entrega 7580" (f.810). Cabe resaltar que el día 9 de Abril 2008 se produce una llamada telefónica de Leopoldo con Alfredo en las que se habla de 7.500 euros que le debe Alfredo a Leopoldo .

4) una Agenda de color marrón con la anotación en la página correspondiente al día 23-5 la de " Alfredo 35.000" (f. 819).

5) tres billetes de Renfe correspondientes a los viajes realizados a Sevilla, Madrid (f. 812 y 813) para contactar con terceras personas en la actividad del tráfico de drogas según se expresa en las conversaciones telefónicas

6) 3,822 g de fenacetina -sustancia destinada a la mezcla y manipulación de la droga-y

7) dos pasaportes a nombres de dos personas distintas: una costarricense y otra venezolana para hacer el trabajo de "mulas" (f. 809). El testigo Agente nº TIP NUM040 explicó que participó en el registro de la vivienda encontrando en el dormitorio en un hueco debajo del cajón de un armario los 24.000 euros y en el registro de Burgueño donde se encontró la balanza. El Agente con TIP nº NUM038 explicó también que participó en dicho registro ratificándose en el Atestado.

El procesado alegó que vivía en Figueras y que en este domicilio de Girona iba ocasionalmente por ser el de su novia, aunque reconoció ser suyos los 24.000 euros que atribuyó a la compraventa de vehículos. Consta acreditado documentalmente que efectivamente está empadronado en Figueres en la DIRECCION000 de Ma (f. 885 del rollo) pero la Sala no tiene duda alguna que donde de hecho vivía es en Girona, en la DIRECCION000 nº NUM015 ático NUM017 , junto con su compañera sentimental Coro , a tenor de las declaraciones prestadas por el Agente con TIP NUM030 , Instructor del Atestado que declaró que de los seguimientos practicados comprobaron que no vivía en su piso de Figueres, recibiendo la correspondencia en el de Girona.

e) Como un dato indiciario adicional, se cuenta con la declaración testifical de los agentes que participaron en las investigaciones, y específicamente la testifical del Instructor TIP nº NUM030 que permite llegar a la conclusión de que durante todo el periodo de la investigación el procesado no se dedicaba a actividad remunerada alguna. Leopoldo sostuvo que se dedicaba a comprar y vender coches, que ayudaba también a Alfredo en la inmobiliaria y que tenía un negocio en Girona de productos latinos. Sin embargo no proporciona ninguna prueba sobre este punto, más allá de sus declaraciones en tal sentido y de las prestadas por algunos de los procesados. No aporta ninguna documentación, ningún archivo, ni documentos de importación de productos, ni tampoco el movimiento de ninguna cuenta corriente que puedan demostrar dicho tráfico ni ingresos lícitos que le permitan realizar los viajes realizados.

Como consecuencia de la vigencia de la presunción de inocencia la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; pero esta consideración no significa que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones. Así, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos (Sentencias de 4 de noviembre de 1988, 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo (Sentencia de 21 de octubre de 1992 ).

Por todo ello los 24.000 euros ocupados se consideran procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes.

f) en las declaraciones en fase de instrucción y en el plenario hechas por la procesada Yolanda se le sitúa como uno de las personas que se relacionaba con su marido y trafica con droga, manifestaciones que han quedado corroboradas por todas las pruebas anteriormente señaladas.

g) realiza transferencias dinerarias a Colombia través de la compañía Western Unión, S.A. los días 10-12-2007; 25-10-2007; 26-9-2007; 18-1-2008; 29-1-2008 con un importe total de 3.407 euros (f. 187), según información facilitada por dicha Compañía, tal y como ratificó en el plenario el Agente con TIP nº NUM031 -, el cual ratificó también las averiguaciones que constan en el folio 342 de los viajes realizados por el procesado a Holanda el 25-6-2007

h) Las vigilancias realizadas y seguimientos policiales acreditan que efectuó múltiples desplazamientos para el negocio ilegal de tráfico de drogas. Varios de ellos acompañado del también acusado Landelino como en el viaje realizado a la ciudad de Granada el 15.11.2007, de igual naturaleza que los efectuados a Rotterdam el 20.06.2007, a Eindhoven el 25.06.2007, a Bruselas el 26.02.2008. Todo ello según declaración testifical del Instructor y Secretario del Atestado, Agentes con TIP nº NUM030 y nº NUM031 que se ratificaron en las Diligencias ampliatorias del Atestado obrantes en los folio 331 y sgs, así como en las obrantes en los folios 451 y sgs y dentro de ellas, más concretamente, en los f. 341, 342, 461. Asimismo realizó tres viajes sólo, a Barcelona, Madrid y Sevilla tal y como acreditan los billetes obrante en los f. 512 y 513.

El acusado manifestó que dichos viajes los realizaba para ver amigos suyos y abrir nuevas líneas de productos latinos, actividad comercial que como se ha dicho anteriormente era inexistente.

i) el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia acredita la cantidad de sustancia estupefaciente incautada con un peso neto de 5.736 gr. y al grado de su pureza (folios 1536 a 1538). Y el informe del mismo organismo obrante en el f. 3121 acredita que el envoltorio de color blanco ocupado en la entrada y registro contiene 3,822 gramos de fenacetina -sustancia derivada del paraaminofenol con acción analgésica y antipirética- que se utiliza para la manipulación de la cocaína. (3729). Ambos informes fueron ratificados en el plenario.

3. Respecto al procesado Urbano

Lo expuesto en el hecho probado Segundo apartado B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) por la prueba documental: transcripción de las grabaciones telefónicas del teléfono móvil del anterior procesado ALCIA Albornoz nº NUM021 al del procesado Urbano NUM036 -reconocido como tal en el plenario-

-folio 755 Tomo III: 11-4-08 (11:34:39-11:35:54). Picon llama al teléfono de Urbano y le pregunta "mi prima si viajo" y Urbano le contesta ella le llegó ahí a la Terminal, claro. Picon : "y a que hora esta más o menos estará llegando. A las tres?. Urbano : "Por ahí, de todas maneras, le diré cuando esté allí pues se comunique. Picon : " no primo, que, si no que si mi prima viajo pa que me diga mas menos la hora para yo estar pendiente, donde nos vimos qué día". Urbano : "Ah vale, pues en cuestión de la una y media yo creo que está llegando la niña allá".

-folio 756 Tomo III: 11-4-08 (15:31:32-15:32:10). Picon recibe llamada de Urbano y le dice que está en le portal y Picon le contesta "si vale, ya te bajo".

b) Por las declaraciones testifícales de los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM031 , NUM038 , NUM022 y NUM039 . En este punto se reproduce idéntica valoración de dichas testificales que constan respecto al anterior procesado Leopoldo en el apartado b) al contener un análisis de la actividad individualizada de cada uno en relación a la entrega por parte de Urbano de las seis tabletas de cocaína a Leopoldo quedando depositadas en el vehículo de este último.

c) De la declaración testifical del Agente nº TIP NUM041 el cual explicó en el juicio que participó en el registro del vehiculo Renault en presencia del procesado Urbano e hizo la relación de efectos, ocupándose el ticket de autopista de fecha 11-4-2008 correspondiente al tramo Alfajarín-Barcelona y 246,67 euros.

d) de la declaración del procesado Leopoldo ante el Juzgado de Instrucción (f. 1092), a la que el Tribunal ha otorgado plena credibilidad, en la que reconoció que Urbano portaba la droga desde Madrid y que en el parking la trasladaron del vehículo de aquel al suyo y que tenían que pagarle 500 euros por paquete y que tenía que llamarle una persona que no conocía para ello. De esta forma consta textualmente "Aparca en el parking del piso de la dueña donde esta viviendo, que lo saludo en el parking al Urbano y entro con el Urbano dentro del coche al parking. Que los paquetes estaban en el maletero del coche del Urbano y abrió el maletero del coche del declarante y el Urbano se los tiró a la parte de atrás del maletero....." "....que posteriormente salen del parking los dos y Urbano le dijo que una persona llamaría al declarante a su teléfono para entregar la droga y se entregaría en el parking y que no la trasladase. Que el declarante no puede conducir por tener el permiso de conducir intervenido. Que el pago se lo realizaría la persona al entregar la droga.

e) de la declaración del procesado en el plenario se acredita que efectivamente hizo el viaje en su vehículo desde Madrid hasta Girona, que se citó con Leopoldo por teléfono y quedaron en el portal de su casa. Su explicación del porqué realizó este viaje -idéntica a la de Leopoldo - no es verosímil. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción (f. 1095) dijo que entraron en el parking porque se imaginaba que le iba a dar el dinero sin mencionar como argumento que Leopoldo le pidiera que le vendiera el coche. Sus manifestaciones en el plenario resultan incompatible con las reglas de la lógica: carece de sentido que alguien viaje desde Madrid a Barcelona para obtener un préstamo de cinco mil euros con la obligación de devolver 6.000 teniendo en cuenta que también hay en Madrid prestamistas con estas condiciones. Y, menos sentido tiene que teniendo problemas económicos como mencionó se interese por el coche de Leopoldo y a fin de verlo, estando ambos hablando en el portal de Leopoldo , en lugar de entrar en el parking ambos a pie, vaya a buscar su vehículo que estaba aparcado y lo introduzca en el interior del garaje.

El Tribunal considera que introdujo su vehículo en el garaje, de común acuerdo con Leopoldo , con la finalidad de trasladar la droga de un vehículo a otro, tal y como se corrobora por la prueba testifical y por las propias declaración de Leopoldo ante el Juzgado de Instrucción, a las que hemos otorgado plena credibilidad según motivación explicada anteriormente -en la valoración de prueba del procesado Leopoldo - a la que nos remitimos. Además si la causa real del viaje hubiera sido obtener el supuesto préstamo, las dos conversaciones que sostuvieron no hubieran sido con lenguaje críptico.

f) El testigo propuesto por la defensa Fulgencio , taxista de profesión acredita que el procesado estuvo trabajando para él durante un tiempo que no quedó concretado y respecto a la referencia del préstamo solo pudo concretar que sabía por el propio Urbano que necesitaba entre 5.000 a 6.000 euros para su hermana. En definitiva ningún dato relevante para los hechos aquí investigados dado que no los vio. Tampoco presenció ninguna petición de crédito entre ambos procesados.

g) el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia acredita la cantidad de sustancia estupefaciente incautada con un peso neto de 5.736 gr. y al grado de su pureza (folios 1536 a 1538).

h) la declaración del resto de los procesados en el plenario acredita que no conocía a ninguno de ellos a excepción de Leopoldo . Asimismo de la declaración testifical del Agente de la GC con TIP nº NUM030 -Instructor del Atestado- se acredita que no tenían conocimiento de su existencia hasta las conversaciones telefónicas del día 11-4, siendo identificado en el momento de su detención aquel mismo día y que policialmente piensan que pertenece a una organización en Madrid -extremo no investigado-De ello se deriva que, con anterioridad no fue objeto de seguimientos ni vigilancias policiales en relación a anteriores actuaciones realizadas por Leopoldo .

4. Respecto a la procesada Coro

Lo expuesto en el hecho probado Segundo apartado B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) De la prueba documental de las transcripciones telefónicas que acreditan que es compañera sentimental de Leopoldo y conviven juntos. Su función es la de de comprar y distribuir sustancias estupefacientes y la de contactar con chicas para ofrecerles hacer viajes a distintos países de Sudamérica al objeto de realizar labores de "mulas". Debe señalarse las siguientes conversaciones, de contenido incriminatorio, efectuadas desde su teléfono móvil NUM042 - reconocido en el plenario como suyo-

-folio 543 del Tomo III: 3-4-2008 (14:24:59-14:26:55). Conversación con un francés identificado como Juan Luis y Coro , donde ésta le pide el dinero que le debe porque el domingo tiene que marcharse y Juan Luis le contesta que aún no ha vendido nada de lo que le pasó. En concreto le dice: "entonces no sé voy a pedir dinero, no se a quien pero. No, no he vendido. No he entregado nada aún. Lo tengo aún conmigo todo eso. Cuanto te debo mami de Palets?" y ella le contesta: habían CIENTO CINCO. Y Juan Luis contesta: Entonces cuanto hacen? Coro : Pues suma a TRES, ....TRES, TRES. Porque lo otro, lo otro tranquilo que te lo obsequio. A mi me lo vendieron pero yo te lo obsequio a ti. Ya sabes que mi hermana no regala eso ya sabes como es de...hambrienta. Juan Luis : CIENTO CINCO.....Hoy no se como voy a hacer para todavía estoy pensando".

-folios 544-546 del Tomo III: 1-4-2008 (15:48:19-15:49:32). Coro habla de nuevo con Juan Luis y le dice que está preocupada porque le siguen (la policía) y él le dice "tú ya sabes el negocio ...".

-folio 551 del Tomo III: 29-3-08 (13:33:26-13:34:04). Coro llama a Picon y éste le da instrucciones para que entregue una bolita blanca a Jorge. En concreto le dice "Cuando estés en la casa entonces me decís para entonces yo llamar a Jorge. Lo que hay en la mesa es para él. Le ha hecho una bolita blanca entonces....Para que la entregue a Jorge"

- Folio 553 del Tomo III: 29-3-2008. Coro recibe una llamada de un hombre que se identifica como Nastin y éste le dice "Muy bien cariño, no tienes nada. Y Coro le contesta Nada rey nada, A la tarde pronto pero ahorita no? Si pero el Picon no está por allá? No, no está aquí esta en Figueres. Es que necesito tres, haber si coge, si plata si tengo. . Coméntaselo por que así yo voy pa tu casa y así ya no pido a otra gente Vale llámame en 2 minutos

-folio 561-562 Tomo III: 20-3-08 (18:36:39-18:38-44). Coro habla con un hombre, que le dice que "tiene muchas cosas" y ella le dice "que mande a Bibi". Luego él le dice que estaba preocupado por la pasta, pero que ya lo ha conseguido todo.

-folio 563 Tomo III: 19-3-08 (15:21:01-15:24:09). Conversación entre Coro y Gema en que la segunda le dice "Tú gustosa....tienes algo? Coro : Quieres que nos veamos ahora Gema contesta: Vale, pero una cosa tienes algo por ahí? Coro : Creo que hay por ahí algo, gustosa, hazme un favor? Gema: Vale dime, será que tu me puedes poner un dinero a mi madre, son como mil euros, eh? Y cuando Gema le pregunta porque no lo envía ella directamente ésta le contesta "porque ya envié y eso se controla mucho, me entiendes?".

. Desde el teléfono móvil de Leopoldo nº NUM035

-folio 593 Tomo III: 9-4-08 (0:46:46-0:50-16). Picon habla con Coro y le dice que "necesita al mismo precio" y le dice que "de lo que yo traje le pasé para que ganara sus dos lupitas...."

. Desde el teléfono móvil de Leopoldo nº NUM021

-folio 690 Tomo III: 7-4-08 (15:54:29-16:05:04). Coro llama a Picon desde Colombia y hablan de que está "dando la ropita a 31" y de que Picon le está dando "ropita" a Loba -hermana de Coro - "pa que gane algo...".

b) De la testifical de los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM030 ; NUM031 y nº NUM022 que se ratificaron en el Atestado relativo a la detención de la procesada obrante en el folio 3764 y sgs, siendo los dos últimos los que realizaron el seguimiento del día 1-4-2008 (f. 3781 a mano. Tomo XVI) al que la propia procesada hace mención en la conversación con el francés Juan Luis , viendo como la procesada baja de un taxi y se acerca a un camión y entrega algo al camionero y que, llegaron a la conclusión que la conversación mantenida el día 3 de abril con el mismo Juan Luis -y que ha sido transcrita en el apartado anterior- la cantidad 105 se refiere a gramos de cocaína y la cantidad 3,3 se refiere a 3.300 euros.

Su declaración en el plenario respecto a este extremo no es verosímil al afirmar "que los 3.000 euros es una deuda de Juan Luis con ella porque le vendía ropa que le mandaban desde Colombia y que a Juan Luis le gustaba y que le vendía camisetas y pantalones a 60 euros". Respecto al encuentro que tuvieron el día 1 de abril afirmó que le entregó un regalo. Dicha actividad no fue mencionada en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (f. 3789. Tomo XVI) en la que aludió a su trabajo como camarera de bar -aportando una hoja salarial de dicho trabajo (f. 3811)- Por otra parte quien vende ropa no precisa utilizar el lenguaje críptico que se advierte en todas las transcripciones telefónicas. Por eso no se acepta su explicación, por ser inverosímil, máxime cuando no ha aportado prueba alguna relativa a la importación de ropa.

c) Ocupación de dinero y droga de corte en la entrada y registro practicada en su domicilio de la DIRECCION000 , NUM015 sobre ático NUM017 de Girona -en el que convive con Leopoldo - autorizada por Auto del JI nº 5 de El Prat de Llobregat de 12-4-2008 con el resultado que figura en el Acta obrante en el folio 1129 a 1130 se ocuparon los efectos especificados en los hechos probados, resaltándose: el dinero encontrado de 24.000 euros, dos teléfonos móviles, y 3,822 g de fenacetina - sustancia destinada a la mezcla y manipulación de la droga-y dos pasaportes a nombres de dos personas distintas: una costarricense y otra venezolana para hacer el trabajo de "mulas" (f. 508 y 50). Los Agentes con TIP nº NUM038 y nº NUM040 explicaron que participaron en dicho registro y que los 24.00 euros se encontraron en el dormitorio en un hueco debajo del cajón de un armario.

La procesada reconoció ser suyos los dos móviles pero negó que el dinero fuera de ella y tampoco de su compañero Leopoldo a pesar de que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción declaró que era de este último (f. 3789) atribuyéndolo en el plenario a que podrían ser de las dos personas que estuvieron viviendo en el piso desde que ella se marchó a Colombia el día 6 de abril -seis días antes de la entrada y registro-. No se admite dicha explicación por ser contradictoria con la realizada ante el Juzgado de Instrucción. Efectivamente consta en el Acta y así lo declararon los Agentes de la Guardia Civil que practicaron el registro que la procesada no estuvo presente en el registro y comprobaron que se había marchado a Colombia en la fecha indicada, pero negaron que residiera cualquier otra persona distinta a los dos procesados. Negó asimismo saber nada de la fenacetina y de los pasaportes. El Tribunal considera que, aunque estuviera en Colombia seis días antes, la ocupación de ambas cosas ha de atribuirse a ambos procesados al haberse acreditado la actividad conjunta en el tráfico de sustancia estupefaciente, al menos desde noviembre del 2007, a la vista de las transcripciones telefónicas y seguimientos policiales que acreditan que desde aquella fecha vivían juntos en dicho piso.

5. Respecto a la procesada Raquel , alias " Loba "

Lo expuesto en el hecho probado Segundo apartado B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) en las declaraciones en el plenario hechas por Yolanda se le sitúa como uno de las personas que trafican con droga, teniendo conocimiento de ello por ser junto con su pareja Landelino vecinos del mismo inmueble y rellano, manifestaciones que están corroboradas por otras pruebas.

b) de la prueba documental del contenido de las conversaciones telefónicas se acredita que es hermana de la procesada Coro y cuñada de Leopoldo - Picon - y que en su piso se vende droga, proporcionada por este último En todas ellas se utiliza un lenguaje críptico "ropa" "pieza" "tela" precios". En su declaración en el plenario admite que se la conoce por el nombre de Loba y que en su piso se convocan personas para adquirir ropa que llega de Sudamérica, es decir que en el piso se hace comercio. Y que utiliza el móvil nº NUM043

Desde los teléfonos NUM043 y NUM044 intervenidos a Leopoldo - Picon , se transcriben las siguientes conversaciones con contenido incriminatorio:

-folio 610 Tomo III: 7-4-08 (19:45:49-19:51:18). Picon habla con un sudamericano y le dice que "le entregó dos camisetas y se las pasó a su cuñada para que las saque ella" y le dice que "por una camiseta están pidiendo 33".

-folio 690 Tomo III: 7-4-08 (15:54:29-16:05:04). Coro llama a Picon desde Colombia y hablan de que está "dando la ropita a 31" y de que Picon le está dando "ropita" a Loba "pa que gane algo...".

El Tribunal constata en las dos últimas conversaciones que el procesado Leopoldo le proporciona droga.

- folio 735 Tomo III: 9-4-2008 (21:30:44-21:31:06 Loba llama a Picon y le dice "Usted no se acuerda de la caja de bombones que usted me iba a regalar. ¿Todavía tiene?". Picon contesta "no mami. Pasado mañana".

El Tribunal constata que dos días después de esta conversación, el 11-4, se produjo la entrega de los 6 kg de cocaína de Urbano a Leopoldo , lo que explica que este último le dijera a la procesada Raquel cuando ésta le pide droga que tendría lo que pedía "pasado mañana".

-folio 738-740 Tomo III: 9-4-08 (23:58:20-23:59:31). Picon llama al teléfono NUM043 de Loba y le dice "faltan mil trescientos" Loba : "eh" Picon mil setecientos, había unos fajos de veinte" Picon : de quinientos. Loba : ay, no de verdad. Picon : "no, no, no., no, yo estoy aquí, usted sabe con quien estoy aquí sentado, rectificando, con el gordito no estoy solo". Loba : "entonces yo voy a llamar, espera, espera, al señor a ver si extraño, nos han bajado el precio o algo. Picon : "no se, si es que hayan bajado el precio o algo, pero falta mil setecientos, hay cincuenta y nueve D ya espere yo lo llamo.

- folio 739 Tomo III: 10-4-2008 Picon recibe llamada de Loba y siguen aclarando cuentas de la conversación del día anterior Loba "me hizo la cuenta ahí, que siete con cinco, a tres dos y Picon le contesta "a Usted le tenían que entregar seis dos, si o no, pero como yo había cogido unos veintitrés que lo sume como los treinta, te acuerdas?. Loba contesta "ay dios mío, no entonces, no contó bien, mami mami, te lo digo estoy aquí y no estoy solo, estoy con el gordito, con el más negrito, con el estamos contando, estamos rectificando y yo lo rectifico y el también lo rectifica y estamos aquí sentados Picon le contesta "que había, que había unos, unos dos fajitos, contamos de a mil. Y siguen hablando de los fajos de quinientos

Cuando se le preguntó en el plenario por el contenido de estas conversaciones manifiesta que hablaron del préstamo de 50.000 euros. Sin embargo en su declaración en el JI no dijo nada de que se trataba de un préstamo para comprar una casa en Colombia. Tras leerle lo declarado en el JI (f. 865)) no ofreció ninguna explicación a dicha contradicción y se limitó a decir que "ella no declaró esto".

- Asimismo desde el teléfono fijo NUM037 a nombre de Leopoldo en el domicilio de la DIRECCION000 , NUM015 de Girona

-folios 566-567 Tomo III: 8-4-08 (17,43). Picon recibe una llamada de un sudamericano y se refieren a las chicas que llegan con droga y al reparto de dinero. Picon le dice "No, primo, no tengo la plata que me llegó....le presté ahí mismo, le presté mil a esta, a la cuña....-refiriéndose a Loba - A otro amigo mil, a otro dos mil y ya está.... Pero sería para el fin de semana".

c) Está acreditado que guardó a Leopoldo la suma de 50.000 euros. Así lo reconoce en el plenario y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (f. 865) y aunque en el plenario dijo que se trataba de un préstamo que el Banco de Santander le hizo a Leopoldo para que se lo llevara su hermana Coro a Colombia para comprarse allí una casa y que Leopoldo le pidió que lo guardara, que se lo entregó en una mochila y que venían en fajos no etiquetados. Sin embargo, en el JI nada manifiesto en relación a que se tratara de un préstamo y en cambio dijo que sospechaba que su cuñado Leopoldo traficaba "Que yo sospechaba que Picon traficaba, no se como trae la droga a España" (f. 866) De ello se deduce que aceptó guardar dinero sabiendo que procedía del tráfico de drogas, máxime en el contexto de estar ella misma implicada en la venta de cocaína que le proporcionaba el propio Leopoldo . Las dos transcripciones telefónicas de los días 9 y 10-4- 2008 son inequívocas.

d) No se ha acreditado la supuesta actividad comercial de importación de ropa desde Colombia ni ninguna otra actividad retribuida de la procesada. No aporta documentación, ningún archivo, ni movimiento alguno de cuentas corrientes que acrediten el comercio, ni documentos de actividades de importación. Como consecuencia de la vigencia de la presunción de inocencia la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; pero esta consideración no significa que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones. Así, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos (Sentencias de 4 de noviembre de 1988, 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo (Sentencia de 21 de octubre de 1992 ).

El Tribunal considera que la actividad comercial que evidencian las transcripciones telefónicas se refiere a droga y no a ropa.

6. Respecto al procesado Tomás

Lo expuesto en el hecho probado Segundo apartado B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) de la prueba documental: transcripción de las conversaciones telefónicas que acreditan como indicio la adquisición de sustancias químicas susceptibles de desvío al tráfico y sus contactos con el líder Leopoldo a quien procuraba contactos en la zona valenciana y expectativas de negocio sobre el género clandestino de sustancias estupefacientes en el puerto de Sagunto, según se desprende en las conversaciones telefónicas obrantes en los folios 651, 653, 667, 674, 678, 681 y 683.

Se transcriben además las siguientes conversaciones con valor incriminatorio obtenidas en las intervención del teléfono móvil de Leopoldo NUM021 .

-folio 681-682 Tomo III: 5-4-08 (23:37:00-23:42:43). Picon habla con Tomás sobre acetato y metil. Tomás le dice "el metil es el mismo que acetona". Picon le contesta "no señor, acetato, acetona no es lo mismo acetato para repartirlo". Tomás le dice "el metil cual será entonces para partirlo, el metil". Picon le contesta "el metil se trata, eso no es lo mismo, no es lo mismo, no se acuerda nosotros estuvimos buscando .....".

En su declaración en el plenario manifestó que su actividad profesional es la de pintor y por eso hablaba sobre estos productos. Su manifestación no es creíble no solo porque no ha acreditado que realizara tal actividad profesional sino porque su interlocutor - Leopoldo - ni es pintor ni es químico. Para el Tribunal es claro que ambos estaban hablando de las sustancias químicas que precisan para la transformación de la droga. Se ha de tener en cuenta que el la acetona y metiletilcetona son productos que figuran como precursores -sustancias susceptibles de ser utilizados para la fabricación de drogas tóxicas- en los Cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20-12-1988.

- folio 705 Tomo III: 8-4-2008 (18:47:33 a 18:48:45). Picon llama a Tomás y éste le dice " de aquella vaina, cuanto quedó primo?. Imagínese lo colocaron otra vez esta vez como a veinte y pico y eso, al final quedaron dieciocho y medio. Así que estoy viendo a ver que, que hace con este man que me esta diciendo que, que le mande yo el liquido pa que le eche, que tengo que liquidarle yo. Picon : y que le va a liquidar.

- folio 707. Tomo III: 8-4-2008 (21:18:07 al 21:22:44). Picon dice "entiende, Tomás , yo si le digo primo, si usted se va a poner a hacer cosas, invente con cosas que usted vea que son productivas, es no, eso es por viajar y por maricadas, eso es una cosa que imagínate, le salen dieciocho, dieciocho que? Es más el riesgo, las maricadas. Tomás : hay primo, si yo estoy rogando que llegue esta vaina, primo, a ver si cojo algo y respiro, primo.

-folio 746 Tomo III: 10-4-08 (15:48:57-15:50:55). Conversación intervenida en el teléfono móvil de Leopoldo NUM021 . Picon y Tomás hablan sobre dinero relacionado con la adquisición de droga. Picon : ya hablé con estos manes, me dijeron que lo que usted me dijera, que no había problema, que el cuartito esta bien Tomás : tu le hablaste a ello o que. Picon : yo le está marcando como mil, si pues yo le dije que todo lo que sea le pagaban, que ellos me lo van pagando poco a poco, ellos me dijeron a ti te damos seiscientos, entonces ya para la otra semana, le buscamos los otros seiscientos y ya le pagamos". Tomás : a bueno, si hay cualquier cosa, usted viene a buscarme y le damos a ellos. Picon : con el sabe que el gordito, el man mas menor, el si es buena gente, verdad yo me gusta consignar, tratear bien limpio, oíste".

En su declaración en el plenario dijo ser amigo de Leopoldo , tener residencia en Valencia y que, en ocasiones vivía en casa de Leopoldo en Figueres. Negó tener ningún negocio con él ni comercio de ninguna clase. Para el Tribunal la única explicación lógica del contenido de las transcripciones mencionadas en las que se alude a dinero y actividades comerciales es la referida a actividades relacionadas con la compra y distribución de sustancias estupefacientes.

b) del documento ocupado en el interior del vehículo Seat Altea cuyo titular es Leopoldo (f.503) se acredita que el procesado ordenó un envío dinerario por importe de 140 euros para miembros de la organización en la que se hallaba integrado, en fecha 02.02.2008 a Colombia. El hecho de que dicho documento se encontrara dentro del vehículo de Leopoldo acredita su relación con éste en este tipo de actividades.

c) por la declaración testifical del Instructor y Secretario del Atestado, Agentes de la GC con TIP nº NUM030 y nº NUM031 que se ratificaron en las Diligencias ampliatorias del Atestado obrantes en los folio 331 y sgs, así como en las obrantes en los folios 451 y sgs. Los folios 341, 342, 461 acreditan que de las vigilancias realizadas y seguimientos policiales asistió a Leopoldo en desplazamientos para el negocio ilegal de tráfico de drogas: a Granada el 15.11.2007; a Rotterdam el 20.06.2007; a Eindhoven el 25.06.2007, a Bruselas el 26.02.2008.

d) el Tribunal no tiene en cuenta como indicio, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, la constancia existente en el F. 1453 de que en el momento de su detención portaba 24 gr. de cocaína. El procesado lo negó en el plenario. La acusación pública no lo acusa por tenencia destinada al tráfico, pero el hecho de que no fuera citado el funcionario de los Mossos d'Esquadra que practicó la detención, ni consta analizado en ninguno de los informes periciales tal supuesta cantidad de droga, nos impide tener este hecho por acreditado.

7. Respecto al procesado Alfredo

Lo expuesto en el hecho probado Tercero apartados A) y B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) La co-procesada Yolanda lo identifica como un traficante que se relacionaba con su marido y como la persona que tiene una Inmobiliaria en Salt -Girona- y que conduce un Porche.

b) De la prueba documental, transcripción de las siguientes conversaciones telefónicas con contenido incriminatorio, realizadas desde su teléfono móvil NUM045 , cuya titularidad y utilización está reconocida por el procesado en el plenario.

A través de ellas se acredita que el procesado aparece en el centro de la organización residenciándose en él las responsabilidades nucleares. Es él quien mantiene la relación y los distintos contactos con Leopoldo para que le suministre cantidades importantes de cocaína. Es el que paga los viajes al extranjero y ordena los objetivos a Benjamín y Gaspar -viajes que denotan además tener conexiones internacionales- y ejerce la dirección de las diversas funciones o cometidos dirigidos a un plan concreto: obtener la introducción en España de sustancia estupefaciente y con mecanismos para lograr su impunidad: paquetes postales y maletas. La relación y coordinación de todos ellos evidencia una cierta durabilidad con operaciones anteriores -remisión de cantidades dinerarias a Perú y Brasil- y proyectos de otros envíos futuros al que fue interceptado por la Guardia Civil.

-folio 1619-1620 Tomo VII: 13-6-08 (0:00:56-0:04:12). Alfredo recibe llamada de Kilo y hablan sobre un envío en coche de 13 piezas.

- folio 1621. Tomo VII: 13-6-2008 (8:59:33 a 9:00:37). Alfredo llama a Gaspar a su teléfono móvil NUM046 y le dice que venga a su casa que ha recibido "lo que tenemos nosotros entre manos, del suelo blanco"

-folios 1624-1625 Tomo VII: 13-6-08 (9:13:33-9:15:02). Alfredo llama a Gaspar y hablan de envíos del material y que también van a enviar 1000 euros "500 tuyos y 500 míos".

-folios 1629-1630 Tomo VII: 13-6-08 (23:23:05-23:25:31). Alfredo llama a Gaspar y hablan de terceras personas que han venido y a las que hay que atender. Gaspar : "han venido expresamente , porque claro, a buscar lo otro, sabes?. Alfredo : lo que haré, sino, yo te daré la pasta a ti y vas tu y ya está no?. Gaspar : Si, tu me la das a mi, ya está, yo se la doy a él".

-folio 1632 Tomo VII: 14-6-08 (15:53:21-15:54:37). Alfredo realiza llamada a un hombre que identifica como Elena. Alfredo : Escúchame, el Fulgencio tiene una original, original, Rumana. Y le he pedido tres pollos, pero yo le he dicho como si fueran pa mi, me lo da a coste, 33 euros, pa 100 euros"

-folio 1636-1637 Tomo VII: 15-6-08 (16:59:14-17:03:28). Alfredo y Gaspar hablan de dinero y Gaspar le dice: si, vino un chaval copio veinte, me dio la mitad, le di trescientos, me ha dejado la tarjeta, he sacado doscientos. Alfredo : ah la tienes tu. Gaspar : si he sacado doscientos y ya el lunes como el chaval me paga la otra mitad, pues ya esta, ya es de lo otro, sabes...

-folio 1638-1639 Tomo VII: 16-6-08 (17:08:03-17:10:07). Gaspar le dice a Alfredo que tiene un vecino, que "en su casa tiene bastante polvo" y Alfredo dice "dile que te venda algo, luego lo paso a buscar".

-folio 1643 Tomo VII: 17-6-08 (12:57:58). Gaspar le manda un mensaje a Alfredo y le dice que tiene "ya tengo la muestra".

-folio 1645 Tomo VII: 17-6-08 (13:11:41). Mensaje de Gaspar a Alfredo que pone: "me ha dado medio".

-folio 1668 Tomo VII: 26-6-08 (12:15:54-12:16:33). Alfredo habla con Gaspar de hacer "una operación rápido de un coche rápido..."

-folio 1671 Tomo VII: 28-6-08 (22:01:47). Alfredo le manda un mensaje a una persona diciéndole que le prepare un CD. con 1,3 y otro con 0,7.

- folio 1676. Tomo VII: 1-7-2008 (13:13:07 al 13:14:26). Alfredo llama a Gaspar y le dice si tiene algo de documentación. Gaspar le dice que tiene todavía diez mocos en su casa. Alfredo le dice que le lleve uno.

-folio 1677 Tomo VII: 1-7-08 (23:36:59-23:42:21). Alfredo habla con su madre sobre una ex novia llamada Sonia que ahora está saliendo con su socio Candido . Su madre dice " a ver ahora su madre que dice. Y Alfredo contesta "no lo que tiene que decir si a mi me dejó por traficante".

-folio 1707 Tomo VII: 4-7-08 (15:00:58-15:13:51). Alfredo llama a Gaspar y éste le dice que "hoy le llega una muestra". Alfredo : pues venga luego lo miramos".

-folio 1953-1958 Tomo IX: 11-7-08 (10:07:05-10:15:02). Alfredo habla con Amalia sobre la llegada de Virgilio y en un momento dado Amalia le dice a Alfredo que "yo no voy explicando la vida de mi marido oye mi marido trafica o yo que se...".

-folio 1959-1960 Tomo IX: 11-7-08 (20:25:47-21:28:35) Gaspar llama a Alfredo desde un teléfono que no es el suyo y le pregunta: " a quién le podría pedir un gramo...?" y Alfredo le contacta con otro vendedor.

-folios 1961-1962 Tomo IX: 14-7-08 (12:33:20-12:37:25). Sergio habla con Alfredo sobre un "chaval que se ha demorado".

-Tomo IX: 21-7-08 (13:44:36). Alfredo recibe mensaje de Perú en que le preguntan por un envío.

-Tomo IX: 22-7-08 (00:38:56-00:38:56) Benjamín manda un sms a Alfredo diciéndole "que pasen por casa la Amalia , a ella le he dicho que estoy en el Aeropuerto, que mañana salgo, por favor pasad, ya tengo las placas".

-Tomo IX: 24-7-08 (12:36:42-12:38:55). Alfredo habla con Prudencio sobre "pillar algo a un tal Hassan".

c) Respecto a su relación con Leopoldo en actividades de tráfico de drogas disponemos de dos elementos probatorios:

1) de la prueba documental con las siguientes conversaciones incriminatorias, que fueron intervenidas desde el teléfono móvil de Leopoldo nº NUM021 :

-folio 718 Tomo III: 9-4-08 (14:32:42-14:32:42). Picon le escribe a Alfredo un mensaje diciéndole que va para su casa con el chico de los 7500.

-folio 720-721 Tomo III: 9-4-08 (15:24:54-15:26:42). A Picon le llama un tal Miguel y habla de la "vaina de los 7000 euros".

-folio 733-734 Tomo III: 9-4-08 (21:12:35-21:14:24). Picon le dice a Alfredo que le iba a traer "esa ropita" y que está esperando "2500 euros".

-folio 604 Tomo III: 8-4-08 (13:36:44-13:37:57). Picon llama al Africano, que le dice que necesita medio. Picon le contesta "yo ya acabé pero el jueves hay". También le dice que está esperando que Alfredo le traiga dinero.

De ellas se acredita que el procesado estaba al corriente de que venía a Girona la droga que dos días después entregó Urbano a Leopoldo .

2) Las anotaciones incriminatorias contenidas en una libreta o bloc de notas de Leopoldo ocupadas en la entrada y registro de la DIRECCION000 , NUM015 , sobre ático NUM017 de Girona por Auto del JI nº 5 de El Prat de Llobregat de 12-4-2008 (folios 1129 a 1130) con la siguiente anotación " Alfredo entrega 7580" (f.810). Y, las anotaciones incriminatorias encontradas en una Agenda de color marrón también de Leopoldo con la anotación en la página correspondiente al día 23-5 la de " Alfredo 35.000" (f. 819).

El Tribunal constata que el día 9 de Abril 2008 se produce una llamada telefónica de Leopoldo con Alfredo en las que se habla de 7.500 euros que le debe este último al primero.

d) respecto a la intervención de 148,6 gr. de cocaína. El procesado es quien ordena y controla que se remita desde Perú donde se encuentra Benjamín dos remesas de droga: la primera referida a "lo pequeño" que fue incautada y la segunda referida a "la maleta" que no llegó a incautarse.

Respecto a la primera remesa de droga. Consta como prueba documental la transcripción de la siguiente conversación telefónica realizada desde su teléfono móvil.

-folios 1963-1964 Tomo IX: 14-7-08 (12:38:14-12:43:30)

Benjamín desde Perú realiza llamada a Candido donde tras hablar del regreso a Girona del primero Alfredo dice "Escúchame, está todo preparado o que Benjamín : Si, todo ayer me llamó el Carlos y me dijo si todo. Alfredo : Y lo de....hiciste aquello pequeño? Virgilio : Si lo pequeño si, este ya ha salido, va a una dirección de Santa Eugenia, a la DIRECCION002 ". Luego hablan del dinero que Alfredo le tiene que remitir desde el locutorio para financiar el viaje y a cuenta del envío que llega. Benjamín : yo me espabilaré con 2.500 euros, tu dale 500 mes a ella -refiriéndose a su esposa Amalia -. En vez de enviarme 3000 me das 2500 a mi". Alfredo da su consentimiento y después hablan del posterior envío de la maleta. Alfredo : vale, pero cuento con ello, eh. Benjamín : Joder estamos esperando solo eso. Alfredo : Vale que sea seguro porque si no nos matan te lo digo en serio. Benjamín : que no hombre y aparte esta lo de la maleta que ya está para salir que está allá en el sitio.

El procesado en el plenario explicó que con Benjamín -al que conocía del bar de su madre- planificaron explotar un negocio de prendas de ropa -camisetas y polos- en el Perú donde aquel tenía contactos al estar casado con una peruana. Que además Benjamín le propuso invertir en la compra de taxis y solares en Perú, que llegó a recibir muestrario de polos. Y, que los desembolsos dinerarios era para la compra de los taxis. Que Benjamín se encargaba de todo bajo su confianza. Que cuando hablaron de "lo pequeño" se refería a un muestrario que estaba esperando consistente en la documentación que esperaban para legalizar el negocio y que la maleta ya era una compra que se había realizado de polos y que venía cargada de polos. Niega conocer que supiera nada del envío del paquete y que no conoce a Eliseo .

Su versión no es creíble. El envío de lo "pequeño" efectivamente llegó al domicilio que se menciona en la intervención telefónica, a través de un paquete postal - que contenía cocaína no documentación- y que fue recogido en Correos por Eliseo , al que le acompañaba Benjamín , tal y como se acredita por la prueba testifical en el plenario del Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM047 , el cual declaró que solicitaron y obtuvieron Auto de fecha 1 de agosto de 2008 del Juzgado nº 1 de El Prat de Llobregat autorizando la circulación y entrega vigilada del paquete postal, cuyo destinatario era Otilia , madre de Eliseo , con domicilio en la C/ DIRECCION002 , NUM026 , ent. NUM019 de Santa Eugenia (Girona) y procedente de Perú. A las 12,40 se intentó su entrega en el domicilio del destinatario y al no encontrarse nadie en el mismo se dejó aviso. A las 13 h 30 min. del mismo día se personaron en las oficinas de correos Benjamín y Eliseo , recogiendo el paquete este último, procediendo a la detención de ambos.

De la declaración testifical del Agente de la GC con TIP nº NUM048 se acredita que procedieron a la apertura del paquete en sede judicial encontrándose un libro y en su interior cocaína en la forma que se alude en los hechos probados, con un peso neto de 148,6 gramos de cocaína.

La alusión a la maleta donde supuestamente tenía que llegar "lo grande" en contraposición a "lo pequeño", el Tribunal solo lo valora como un indicio más, al no haberse intervenido la misma. En coherencia con ello la acusación pública solo formula acusación por el tipo básico del art. 368 CP sin la agravante de "notoria importancia".

e) Consta como remitente de envíos de dinero de España a Perú por un total de 5.315 euros en el año 2008, de los cuales: 1) 1.963 euros los remitió en fecha 8- 5-2008 al procesado Benjamín y 2) 2.952 euros el 12-4-2008 a Gaspar . Ambas cantidades figuran en los folios 2019 a 2021 del Atestado policial ratificado en el plenario y derivan de la documentación remitida por las entidades CAMBITUR y WESTERN UNION obrante en los folios (2714 a 2718).

Las informaciones relativas a envíos dinerarios y documentos remitidos a la Guardia Civil derivan del mandato judicial acordado en providencia de fecha 10-7-2008 y mandamiento de la misma fecha obrante en el folio (1847) ordenando que la información se remita a la "fuerza policial actuante"

f) En su declaración en el plenario respecto a Gaspar alega que son amigos, que nunca han tenido una sociedad conjunta, pero que con él quería montar un club de alterne y le propuso trabajar con él. El Tribunal no acepta esta explicación y consideramos que la remisión de dichas cantidades acreditan que les financiaba los viajes al extranjero, donde acudían para abastecerse de las sustancias estupefacientes que debían llegar posteriormente a Girona para su distribución. En cuanto a los envíos a Benjamín el procesado alegó que invirtió 15.000 euros en la venta de un piso. Tampoco se acepta esta explicación a la vista de la ocupación de la droga remitida por aquel desde Perú.

También declaró que, en las conversaciones donde se refieren a cantidades de droga y euros siempre están referidas a pequeñas cantidades para su consumo, a excepción de la referida a los 20 gramos que era para consumo compartido para una fiesta de cumpleaños de un amigo. Que el SMS recibido de Gaspar referido a "Ya tengo la muestra" dice que era para probarla. Que, cuando se refiere a "tres pollos" se refieren a tres gramos de cocaína a 33 euros por gramo. El Tribunal tampoco acepta esta explicación: además de que en el f. 1677 consta la conversación con su madre en la que el mismo procesado habla de que trafica, la valoración del contenido de las transcripciones, en relación a las demás pruebas, son nítidamente incriminatorias respecto a la venta de cantidades de droga a terceras personas para enriquecerse ilícitamente.

f) Como un dato indiciario adicional, se cuenta con la declaración testifical de los agentes que participaron en las investigaciones, y específicamente la testifical del Instructor del Atestado Agente con TIP nº NUM030 y Secretario Agente con TIP nº NUM031 que permite llegar a la conclusión de que durante todo el periodo de la investigación el procesado no se dedicaba a actividad remunerada alguna. La Inmobiliaria que tenía en Salt (Girona) con el socio Candido quedó sin actividad ninguna desde mediados del 2007. Coinciden en este extremo tanto los agentes policiales como los testigos propuestos por el propio procesado Candido , que manifestó que la Inmobiliaria la gestionaron conjuntamente hasta mediados del 2007, que disolvieron la sociedad y que él siguió con negocios inmobiliarios pero no con el procesado. El testigo Hermenegildo manifestó que con Alfredo crearon Promociones Girona pero que desde el 2007 no tiene actividad.

g) figura en la D.G.T. como titular de hasta seis vehículos, dos de ellos de gama alta, un Mercedes C220CDI, con matrícula ....RRR y un Porsche 911Carrera, con matrícula NUM029 (folio 2022. También figura como titular catastral de tres inmuebles, todos ellos en la provincia de Girona (folio 2030 a 2037).

El procesado en su declaración manifestó haberlas obtenido lícitamente a través de sus negocios inmobiliarios. Sin embargo, no aporta ninguna documentación, ningún archivo, ni tampoco el movimiento de ninguna cuenta corriente que puedan demostrar ingresos lícitos. También como dato indiciario adicional más se cuenta con las declaraciones del Instructor y Secretario del Atestado antes referidos conforme con anterioridad al cese de la actividad que se produjo a mediados del 2007, el negocio inmobiliario actuaba como mera pantalla.

h) El dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, ratificado en el plenario, acredita la cantidad de sustancia estupefaciente incautada y el grado de su pureza que consta en los hechos probados (folios 3729 a 3731)

8. Respecto al procesado Benjamín

Lo expuesto en el hecho probado Tercero apartado B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) De la prueba documental: 1. De las transcripciones telefónicas de Alfredo de su número móvil NUM045

-folio 1953-1958 Tomo IX: 11-7-08 (10:07:05-10:15:02). Alfredo habla con Amalia sobre la llegada de Benjamín y en un momento dado Amalia le dice a Alfredo que "yo no voy explicando la vida de mi marido oye mi marido trafica o yo que se...".

-folios 1963-1964 Tomo IX: 14-7-08 (12:38:14-12:43:30)

Benjamín desde Perú realiza llamada a Alfredo donde tras hablar del regreso a Girona del primero Alfredo dice "Escúchame, está todo preparado o que Benjamín : Si, todo ayer me llamó el Fulgencio y me dijo si todo. Alfredo : Y lo de....hiciste aquello pequeño? Benjamín : Si lo pequeño si, este ya ha salido, va a una dirección de Santa Eugenia, a la DIRECCION002 ". Luego hablan del dinero que Alfredo le tiene que remitir desde el locutorio para financiar el viaje y a cuenta del envío que llega. Benjamín : yo me espabilaré con 2.500 euros, tu dale 500 mes a ella -refiriéndose a su esposa Amalia -. En vez de enviarme 3000 me das 2500 a mi". Alfredo da su consentimiento y después hablan del posterior envío de la maleta. Alfredo : vale, pero cuento con ello, eh. Benjamín : Joder estamos esperando solo eso. Alfredo : Vale que sea seguro porque si no nos matan te lo digo en serio. Benjamín : que no hombre y aparte esta lo de la maleta que ya está para salir que está allá en el sitio.

- folio 2000 Tomo IX: 22-7-08 (00:38:56-00:38:56) Benjamín manda un sms a Alfredo diciéndole "que pasen por casa la Amalia , a ella le he dicho que estoy en el Aeropuerto, que mañana salgo, por favor pasad, ya tengo las placas".

2. de las transcripciones telefónicas pertenecientes al teléfono de su esposa Amalia NUM049

- folio 1982 Tomo IX: 18-7-08 (13:29:11-13:30:25). Amalia recibe llamada de Benjamín desde el Perú y le dice que le envíe dinero.

- folio 1985 Tomo IX: 18-7-08 (19:52:02-19:54:05). Amalia recibe llamada de Benjamín y le dice que lo que le tenga que dejar Alfredo que lo deje en el buzón.

- folio 2312 Tomo X: 31-7-08 (10:25:43-10:27:40). Virgilio llama a Amalia y le dice "yo al Gaspar le he pedido eso" y "las cosas están llegando".

- folio 2313 Tomo X: 31-7-08 (17:14:34-17:15:07). Benjamín le dice a Amalia , que los "150 y también los tengo vendidos".

- folio 2398 Tomo X: 31-7-08 (20:11:59-20:14:34). Benjamín llama a Eliseo desde el teléfono de Amalia NUM049 sobre el envío que va a llegar y tras decirle que anote un número de teléfono porque Alfredo quiere que le llame y "le preparas una, una, ahhh una cena para 50 personas y, le das" Eliseo : vale, pero mañana no es todavía , No?. Benjamín : SI, SI, SI, SI. Tengo confirmación. Eliseo : Para que quieres que coja eso, para hoy nada más. Benjamín : No para que lo tengas tu, tu cogélo por favor, tu cogelo. Vale, vale. Benjamín : Lo de mañana es otra cosa, tu coge eso y de eso, ahora no te líes, que mañana a las 9.00 te estaré llamando. Eliseo : bueno no te pongas nervioso. Benjamín : No estoy nerviosos, lo que no quiero es, que te hagas nada esta noche y lo tires al water. Eliseo : no hombre Benjamín : no lo hagas, déjalo dentro del parking o así.

A juicio del Tribunal las anteriores conversaciones acreditan que viaja a Perú por instrucciones de Alfredo a fin de preparar desde allí la remisión del paquete postal conteniendo cocaína. Asimismo se ocupa de que llegue a un domicilio que no guarde relación con nadie de la organización, de común acuerdo con Eliseo , que le da el domicilio de su madre en la C/ DIRECCION002 , NUM026 , NUM054 . NUM019 de Santa Eugenia (Girona)

b) de la prueba testifical en el plenario del Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM047 , se acredita que solicitaron y obtuvieron Auto de fecha 1 de agosto de 2008 del Juzgado nº 1 de El Prat de Llobregat autorizando la circulación y entrega vigilada del paquete postal, cuyo destinatario era Otilia , en el domicilio antes referido. Que, a las 12,40 se intentó su entrega en el domicilio del destinatario y al no encontrarse nadie en el mismo se dejó aviso. Y, a las 13 h 30 min. del mismo día se personaron en las oficinas de correos Benjamín y Eliseo , siendo este último el que recogió el paquete, procediendo a la detención de ambos.

De la declaración testifical del Agente de la GC con TIP nº NUM048 se acredita que procedieron a la apertura del paquete en sede judicial encontrándose un libro y en su interior cocaína en la forma que se alude en los hechos probados, con un peso neto de 148,6 gramos de cocaína.

La alusión a la maleta en la conversación telefónica de Alfredo con Benjamín del día 14-7-2008 -anteriormente transcrita- donde supuestamente tenía que llegar "lo grande" en contraposición a lo pequeño el Tribunal solo lo valora como un indicio más, al no haberse intervenido la misma. En coherencia con ello la acusación pública solo formula acusación por el tipo básico del art. 368 CP sin la agravante de "notoria importancia".

c) de la prueba documental obrante en el folio 1925 Tomo VIII consistente en la carta remitida por el apoderado de EL CORTE INGLES al Juzgado Instructor y a requerimiento de éste (f. 1924) se acredita que el viaje de Benjamín a Lima (Perú) en fecha 13-6-2008 y regreso el 13-7-2008 por importe de 1.347,26 euros fue pagado con una tarjeta de El Corte Inglés con número NUM024 a nombre de Frida . La misma es pareja sentimental de Eliseo según declaración testifical del Instructor TIP nº NUM030 que esta forma de pago, a través de una persona ajena a la organización, es un mecanismo para intentar despistar a los investigadores.

d) Consta como remitente de envíos de dinero de España a Perú por un total de 7.020 Euros en el año 2008 y 7.047 euros en el año 2007. (f. 1910). El desglose de las cantidades remitidas son las siguientes: el 17.08.2007 remitió 2.330,35 ? euros a Brasil; el 22.09.2007, 2.220,04 ? euros a Perú; el 26.10.2007, 1.451 ? euros a Perú; el 09.06.2008, 791,66 ? euros a Argentina según relación que figura en los folios 2019 a 2021 del Atestado policial ratificado en el plenario y deriva de la documentación remitida por las entidades CAMBITUR y WESTERN UNION obrante en los folios (2714 a 2718).

Las informaciones relativas a envíos dinerarios y documentos remitidos a la Guardia Civil derivan del mandato judicial acordado en providencia de fecha 10-7-2008 y mandamiento de la misma fecha obrante en el folio (1847) ordenando que la información se remita a la "fuerza policial actuante"

e) Consta además como receptor de transferencias dinerarias a su nombre en distintos países: en Perú por un total de 3.702 euros en el mismo año 2007 (f. 1910) cuyo desglose es el siguiente: el 12.03.2007 recibió 2.463 ? euros en Colombia; el 05.04.2007, 1.439,5 ? euros en Brasil según relación que figura en los folios 2019 a 2021 del Atestado policial ratificado en el plenario y deriva de la documentación remitida por las entidades CAMBITUR y WESTERN UNION obrante en los folios (2714 a 2718).

g) Del resultado de la entrada y registro en su vivienda (f. 2379) se acredita que se le ocupó 4 tarjetas de teléfono móvil y un equipo informático que no contenía ningún dato relevante para lo aquí instruido. En efecto, de la declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM047 , nº NUM050 y nº NUM051 en el juicio se acredita que realizaron el volcado del ordenador ocupado en dicho registro (f. 3.512) y que no encontraron nada con valor para la investigación.

h) El dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, ratificado en el plenario, acredita la cantidad de sustancia estupefaciente incautada y el grado de su pureza que consta en los hechos probados (folios 3729 a 3731)

i) El procesado en el plenario explicó que con Alfredo -al que conocía del bar de su madre- planificaron explotar un negocio de prendas de ropa -camisetas y polos- en el Perú él tenía contactos al estar casado con una peruana. Que además le propuso invertir en la compra de taxis y solares en Perú. Y, que los desembolsos dinerarios que recibió de Alfredo era para la compra de los taxis. Que cuando hablaron de "lo pequeño" se refería a un muestrario que estaba esperando consistente en la documentación que esperaban para legalizar el negocio y que la maleta ya era una compra que se había realizado de polos y que veía cargada de polos. Niega conocer que supiera nada del envío del paquete y que no conoce a Eliseo .

Su versión no es creíble. La realidad de la prueba acredita que el paquete con "lo pequeño" era droga. Y, que el contenido de las conversaciones telefónicas junto con el resto de pruebas especificadas acreditan que viajó a Perú durante un mes para ocuparse del envío de la droga para la organización.

j) Como un dato indiciario adicional, se cuenta con la declaración testifical de los agentes que participaron en las investigaciones, y específicamente la testifical del Instructor del Atestado Agente con TIP nº NUM030 y Secretario Agente con TIP nº NUM031 que permite llegar a la conclusión de que durante todo el periodo de la investigación el procesado no se dedicaba a actividad remunerada alguna

9. Respecto al procesado Eliseo

Lo expuesto en el hecho probado Tercero apartados B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) de la prueba documental consistente en la transcripción de las conversaciones telefónicas se acredita que el 31-7-2008, un día antes de ir a recoger un paquete postal a Correos recibió llamada de Benjamín para que fuera a recogerlo y para comunicarle las instrucciones de Alfredo de que llame a otra persona y le prepare una parte del envío. La conversación anterior del día 14 de Julio acredita que dio a Benjamín un domicilio -que corresponde con el de su madre-

-folios 1963-1964 Tomo IX: 14-7-08 (12:38:14-12:43:30)

Benjamín desde Perú realiza llamada a Alfredo donde tras hablar del regreso a Girona del primero Alfredo dice "Escúchame, está todo preparado o que Benjamín : Si, todo ayer me llamó el Fulgencio y me dijo si todo. Alfredo : Y lo de....hiciste aquello pequeño? Benjamín : Si lo pequeño si, este ya ha salido, va a una dirección de Santa Eugenia, a la DIRECCION002 ". Luego hablan del dinero que Alfredo le tiene que remitir desde el locutorio para financiar el viaje y a cuenta del envío que llega. Benjamín : yo me espabilaré con 2.500 euros, tu dale 500 mes a ella -refiriéndose a su esposa Amalia -. En vez de enviarme 3000 me das 2500 a mi". Alfredo da su consentimiento y después hablan del posterior envío de la maleta. Alfredo : vale, pero cuento con ello, eh. Benjamín : Joder estamos esperando solo eso. Alfredo : Vale que sea seguro porque si no nos matan te lo digo en serio. Benjamín : que no hombre y aparte esta lo de la maleta que ya está para salir que está allá en el sitio.

-f. 2398 Tomo X: 31-7-08 (20:11:59-20:14:34). Benjamín llama a Eliseo desde el teléfono de Amalia ( nº NUM049 ) sobre el envío que va a llega y tras decirle que anote un número de teléfono porque Alfredo quiere que le llame Eliseo contesta "un momento que cojo un boli, eh, lo tengo en la mano, dime. Virgilio tras repetirle el número dos veces le dice que le llame y "le preparas una, una, ahhh una cena para 50 personas y, le das" Eliseo : vale, pero mañana no es todavía , No?. Benjamín : SI, SI, SI, SI. Tengo confirmación. Eliseo : Para que quieres que coja eso, para hoy nada más. Benjamín : No para que lo tengas tu, tu cógelo por favor, tu cogelo. Vale, vale. Benjamín : Lo de mañana es otra cosa, tu coge eso y de eso, ahora no te líes, que mañana a las 9.00 te estaré llamando. Eliseo : bueno no te pongas nervioso. Virgilio : No estoy nerviosos, lo que no quiero es, que te hagas nada esta noche y lo tires al water. Eliseo : no hombre Benjamín : no lo hagas, déjalo dentro del parking o así.

-f. 2138 Tomo IX: 18-7-08 (18:20:20-18:21:10). En el teléfono intervenido de Amalia ( NUM049 ) recibe llamada de Eliseo , que le dice que pase por su casa que le dará algo "te lo dejo de mi dinero, del costo, porque no tengo nada Amalia ..."

-f. 2195 Tomo IX: 22-07-08 (23:52:45-23:53:16). Eliseo llama a Amalia y le dice que pasará por su casa para darle dinero.

b) de la prueba testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM047 se acredita que fue quien el día 1 de agosto de 2008 se persona en Correos, acompañado de Benjamín y recoge el paquete postal, portando el DNI de su madre. Asimismo declaró que solicitaron y obtuvieron Auto de fecha 1 de agosto de 2008 del Juzgado nº 1 de El Prat de Llobregat autorizando la circulación y entrega vigilada del paquete postal, cuyo destinatario era Otilia , madre de Eliseo , con domicilio en la C/ DIRECCION002 , NUM026 , NUM054 . NUM019 de Santa Eugenia (Girona) y procedente de Perú, el cual a 12,40 se intentó su entrega en el domicilio del destinatario a las 12, 40 y al no encontrarse nadie en el mismo se dejó aviso, personándose el mismo día en las oficinas de correos a las 13 h 30 min. Le detuvieron al salir de su interior con el paquete en la mano y le ocuparon el carnet de identidad de su madre que portaba. (f. 2325)

c) de la prueba documental: documento del aviso de llegada del paquete postal exprés remitido desde Perú a nombre de Otilia -su madre- y en el que consta la autorización de la misma para recogerlo Eliseo con constancia de su firma como receptor del paquete (f. 2323)

d) de la diligencia de apertura judicial y declaración testifical del agente de la GC con TIP nº NUM048 se acredita que procedieron a la apertura del paquete en sede judicial encontrándose un libro que contenía una sustancia que sometida al narco-test dio positivo a cocaína con un peso bruto de 164 gramos.

e) de la prueba documental obrante en el folio 1925 Tomo VIII consistente en la carta remitida por el apoderado de EL CORTE INGLES al Juzgado Instructor y a requerimiento de éste (f. 1924) se acredita que el viaje de Benjamín a Lima (Perú) en fecha 13-6-2008 y regreso el 13-7-2008 por importe de 1.347,26 euros fue pagado con una tarjeta de El Corte Inglés con número NUM024 a nombre de Frida . La misma es pareja sentimental de Eliseo según declaración testifical del Instructor TIP nº NUM030 que esta forma de pago, a través de una persona ajena a la organización, es un mecanismo para intentar despistar a los investigadores.

El procesado manifestó en el juicio que ella es empleada del Hipercor y que le hacen rebaja por ser empleada de el Corte Inglés y por eso le pide Benjamín que le financie el viaje. Aporta una hoja salarial (f. 1066 del rollo) de que trabaja en esta empresa. Esta explicación no es creíble. No consta tal supuesto descuento pero aunque constara, nadie financia al amigo de su pareja un viaje de 1.347 euros sin el reembolso de dicho dinero. No compareció como testigo la Sra. Frida para explicar esta operación ni el supuesto favor realizado.

f) De la entrada y registro en su domicilio (f. 2381) y declaración testifical del Agente NUM052 se acredita la ocupación del documento de la Western Union (f. 2377) conforme al cual el 20-6-2008 hace una remesa dineraria con destino a Perú de importe 254 euros.

Asimismo en los folios 2019 a 2021 del Atestado policial ratificado en el plenario según documentación remitida por las entidades CAMBITUR y WESTERN UNION obrante en los folios (2714 a 2718), se acredita que el 24-6-2008 hizo otra remesa dineraria a Perú por importe de 44,50 euros a nombre de Benjamín . Las informaciones relativas a envíos dinerarios y documentos remitidos a la Guardia Civil derivan del mandato judicial acordado en providencia de fecha 10-7-2008 y mandamiento de la misma fecha obrante en el folio (1847) ordenando que la información se remita a la "fuerza policial actuante"

g) En su declaración en e plenario dijo no recordar haber tenido la conversación del 31-7 y que no tiene ningún sentido porque nunca ha pedido una mesa para 50 personas. Aunque negó conocer a Alfredo , está claro en la conversación que actúa según instrucciones: anotando el número de teléfono al que ha de llamar para prepararle una parte del paquete que ha de llegar Teniendo en cuenta que hablan del envío que va a llegar, es fácil deducir que la alusión a que prepare una cena para cincuenta, significa que prepare para tal persona una parte de la droga.

También manifestó en el plenario que dio la dirección de su madre a Benjamín porque esperaba este último una documentación de un proyecto legal y que éste le dijo que no lo podía enviarlo a su casa porque le iban a desahuciar. Que él dio la dirección de su madre porque su buzón está roto y le faltaba a veces el correo. Para el Tribunal dicha versión es inverosímil. Respecto al desahucio en la vivienda de Benjamín se acredita documentalmente que por Sentencia de 11-12-2008 se ha declarado resuelto el contrato de arrendamiento de su vivienda con fecha de lanzamiento para el 28-1-2009 (f. 1109 al 1112 del rollo). Los hechos tuvieron lugar en julio del 2008, seis meses antes. Y, además la tozuda realidad de la prueba es que el paquete contenía droga y no documentación y que él lo sabía a la vista del contenido de las transcripciones telefónicas.

Con independencia de la escasa cuantía de los dos envíos dinerarios, los mismos acreditan que también entraba entre sus funciones en la organización realizarlos. De la suma de todas las pruebas se deduce que no estamos frente a una mera co-autoría sino ante una multiplicidad de actos que acreditan su pertenencia a la organización.

h) El dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, ratificado en el plenario, acredita la cantidad de sustancia estupefaciente incautada y el grado de su pureza que consta en los hechos probados (folios 3729 a 3731)

8. Respecto al procesado Gaspar

Lo expuesto en el hecho probado Tercero apartado B) de esta Sentencia se ha obtenido de las siguientes pruebas

a) de la prueba documental: 1) transcripción de las intervenciones telefónicas realizadas desde el teléfono móvil de Alfredo al teléfono móvil de Gaspar NUM046 -el cual reconoce como suyo tanto en fase de instrucción como en el plenario-

- folio 1621. Tomo VII: 13-6-2008 (8:59:33 a 9:00:37). Alfredo llama a Gaspar y le dice que venga a su casa que ha recibido "lo que tenemos nosotros entre manos, del suelo blanco"

-folios 1624-1625 Tomo VII: 13-6-08 (9:13:33-9:15:02). Alfredo llama a Gaspar y hablan de envíos del material y que también van a enviar 1000 euros "500 tuyos y 500 míos".

-folios 1629-1630 Tomo VII: 13-6-08 (23:23:05-23:25:31). Alfredo llama a Gaspar y hablan de terceras personas que han venido y a las que hay que atender. Gaspar : "han venido expresamente , porque claro, a buscar lo otro, sabes?. Alfredo : lo que haré, sino, yo te daré la pasta a ti y vas tu y ya está no?. Gaspar : Si, tu me la das a mi, ya está, yo se la doy a él".

-folio 1633. Tomo VII: 14-6-2008 (18:24:26: 18:24:58). Gaspar llama a Alfredo y le dice "me ha llamado un colega y a ese le voy a dar 20 y líquido. Los 500 eso al chaval ese. Alfredo : Tu mismo. Gaspar : Y pa ti y pa mi, hay 80 pa cada uno".

-folio 1636-1637 Tomo VII: 15-6-08 (16:59:14-17:03:28). Alfredo y Gaspar hablan de dinero y Gaspar le dice: si, vino un chaval copio veinte, me dio la mitad, le di trescientos, me ha dejado la tarjeta, he sacado doscientos. Alfredo : ah la tienes tu. Gaspar : si he sacado doscientos y ya el lunes como el chaval me paga la otra mitad, pues ya esta, ya es de lo otro, sabes...

-folio 1638-1639 Tomo VII: 16-6-08 (17:08:03-17:10:07). Gaspar le dice a Alfredo que tiene un vecino, que "en su casa tiene bastante polvo" y Alfredo dice "dile que te venda algo, luego lo paso a buscar".

-folio 1643 Tomo VII: 17-6-08 (12:57:58). Gaspar le manda un mensaje a Alfredo y le dice que tiene "ya tengo la muestra".

-folio 1644 Tomo VII: 17-6-08 (13:06:39-13:0654). Gaspar llama a Alfredo y le dice que tiene la muestra.

-folio 1645 Tomo VII: 17-6-08 (13:11:41). Mensaje de Gaspar desde su móvil a Alfredo que pone: "me ha dado medio".

- folio 1676. Tomo VII: 1-7-2008 (13:13:07 al 13:14:26). Alfredo llama a Gaspar y le dice si tiene algo de documentación. Gaspar le dice que tiene todavía diez mocos en su casa. Alfredo le dice que le lleve uno.

-folio 1959-1960 Tomo IX: 11-7-08 (20:25:47-21:28:35) Gaspar llama a Alfredo desde un teléfono que no es el suyo y le pregunta: " a quién le podría pedir un gramo...?" y Alfredo le contacta con otro vendedor.

y 2) las transcripciones telefónicas de las conversaciones realizadas desde su teléfono móvil NUM046 (f. 1940) reconocido como suyo en fase de instrucción y en el plenario. A juicio del Tribunal son inequívocamente incriminatorias en la actividad de venta de sustancia estupefaciente.

-Tomo IX: 15-7-08 (23:07:11-23:13:04). Gaspar recibe llamada de un desconocido y le dice "...a dos euros me sale a mí el gramo...Es una mierda, son ochenta gramos..."

-folio 1975-1977 Tomo IX: 16-7-08 (10:04:45-10:07:43). Gaspar recibe llamada de un desconocido y le dice "si te interesa pillar bastante , llamo y le digo a ver si baja un poquito..."y Gaspar le dice que le interesa 30 o así y hablan del precio.

-folio 1977 Tomo IX: 17-7-08 (14:07:15-14:07:15) Gaspar le dice a un desconocido: "tengo xoco pero es polen m lo mandan de Málaga está muy bien, sale el gramo a 2e ".

-folio 1977 Tomo IX: 17-7-08 (17:37:48-17:38:47). Gaspar habla con un desconocido sb. el precio al que le deja la droga.

-folio 1988 Tomo IX: 18-7-08 (22:01:00-22:06:42) Gaspar habla con Nuri de "pillarte un gramo".

-folio 1088-1989 tomo IX: 19-7-08 (10:42:28- 10:42:56) Un desconocido llama a Gaspar y le pregunta si tiene más y si puede pasarse por su casa y Gaspar le manda un sms diciéndole: "cuánto quieres, que te lo preparo". (folio 1989 Tomo IX: 19-7-08 (10:48:20-10:48:20).

-Tomo IX: 21-7-08 (14:06:01). David manda un mensaje a Picon . y le dice: "me puedes hacer 50 euros?".

-Tomo IX: 23-7-08 (17:23:16-17:23:16). Gaspar manda un mensaje a David y le dice "te bajo los 20g.".

-Tomo IX: 25-7-08 (21:46:22): Gaspar envía mensaje a Picon y le dice "que era para buscar lo k sobro, medio para el David y el resto para mi primo...".

b) Del resultado de la entrada y registro en su vivienda (f. 2385) en el que le fueron ocupadas: una balanza de precisión marca Tangent, modelo KP-103 y restos de trozos de papeles y plásticos, utillaje y efectos para la individualización de las dosis de cocaína.

La declaración testifical de los Agentes de la GC con TIP nº NUM038 ; nº NUM040 y nº NUM048 que participaron en la entrada y registro ratificaron que se ocuparon los efectos especificados y, que sirven respectivamente para la medición, preparación e individualización de las dosis de cocaína a fin de proceder a su posterior venta.

c) Consta como remitente de envíos de dinero de España a Perú por un importe de 1575 euros en el año 2008. Además y, en concreto a Benjamín le remitió - cuando éste se encontraba en Perú- dos envíos de 1185 euros cada uno el 7-5-2008 según relación que figura en los folios 2019 a 2021 del Atestado policial ratificado en el plenario y deriva de la documentación remitida por las entidades CAMBITUR y WESTERN UNION obrante en los folios (2714 a 2718). En dichos documentos figura además como receptor en Perú por un total de 3.012 euros.

Figura asimismo como receptor en el mes de abril de 2008, estando en Perú de al menos un total de 2.952 ? euros. Se acredita mediante transferencia que ordenó el procesado Alfredo a través de la compañía "CAMBITUR" el 12.04.2008 en su agencia de Salt (folio 2020).

Las informaciones relativas a envíos dinerarios y documentos remitidos a la Guardia Civil derivan del mandato judicial acordado en providencia de fecha 10-7-2008 y mandamiento de la misma fecha obrante en el folio (1847) ordenando que la información se remita a la "fuerza policial actuante"

En su declaración en el plenario respecto a Alfredo manifestó que son amigos, que nunca han tenido una sociedad conjunta, pero que con él quería montar un club de alterne y que Alfredo le propuso trabajar con él. El Tribunal no acepta esta explicación y consideramos que la remisión de dichas cantidades acreditan que Alfredo le financiaba los viajes al extranjero, para poder abastecerse de las sustancias estupefacientes que debían llegar posteriormente a Girona para su distribución.

d) de la declaración testifical del Instructor Agente de la GC con TIP nº NUM030 se acredita que no existe duda alguna en la identificación de las intervenciones telefónicas incriminatorias atribuidas al procesado, sin que exista confusión en relación a otra persona no procesada llamada también Toni "el mecánico" y que fue identificado como Teodulfo , el cual tenía amplia relación con Alfredo . Que a tales fines hacen constar en todo el Atestado la identificación de cuando se refieren a Gaspar o al otro.

El Tribunal constata que tal y como consta en el folio 1939 y 1940 Teodulfo tiene otro número de teléfono móvil el NUM053 que no fue intervenido al haberse denegado por Auto judicial de fecha 17-7-2008 y que nada tiene que ver con el intervenido al procesado, por los que no hay confusión alguna a la que aludió su defensa letrada. Asimismo en los folios 1869 y 1870 el mismo Agente Instructor dio cuenta al Juzgado mediante oficio de las relaciones de Alfredo con Teodulfo , así como de las llamadas telefónicas realizadas con Amalia , que se refieren a Gaspar el mecánico identificado como Teodulfo . Ninguna de las transcripciones telefónicas, ni otras investigaciones policiales que se refieren a Teodulfo "el mecánico", han sido tenidas en cuenta por el Tribunal.

e) Como un dato indiciario adicional, se cuenta con la declaración testifical de los agentes que participaron en las investigaciones, y específicamente la testifical del Instructor del Atestado Agente con TIP nº NUM030 y Secretario Agente con TIP nº NUM031 que permite llegar a la conclusión de que durante todo el periodo de la investigación el procesado no se dedicaba a actividad remunerada alguna.

Respecto del resto de los dos procesados, procede dictar un pronunciamiento absolutorio de todos los cargos imputados respecto de los procesados Landelino y Amalia , dado que de las pruebas practicadas en el plenario no han sido suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia que les ampara.

11.En relación al procesado Landelino

El Ministerio Fiscal le acusa de vender en el piso de la DIRECCION001 de Girona sustancia estupefaciente y haber custodiado en dicha casa la mochila conteniendo la suma de cincuenta mil euros entregada por Leopoldo ; ambas actividades realizadas junto con su esposa Raquel . En su declaración en el plenario y en el JI (f. 862) negó que vendiera droga y negó trabajar para Leopoldo .

Respecto a la primera actividad solo contamos con la declaración de la co-procesada Yolanda relativa a que sus vecinos en aquel piso venden droga. Sin embargo, tal y, como hemos razonado, para que dicha declaración sea suficiente para poder condenar es preciso que esté corroborada por otras pruebas o suma de indicios que no se disponen en el presente caso. En efecto, no se disponen de transcripciones telefónicas que le incriminen. No se dispone de documentos que acrediten que remitiera cantidades dinerarias al extranjero. En la entrada y registro no se ocupó droga, dinero u otros efectos relacionados con actividad de tráfico. En relación a la prueba testifical, el Instructor del atestado expresó que sólo habían abrigado sospechas policiales, sin lograr concretar concluyentemente su participación en los hechos.

En cuanto a la custodia de los cincuenta mil euros, tanto Leopoldo como Raquel coinciden en declarar que aquel se lo pidió a esta última y fue ella quien aceptó la mochila y la guardó. Tal extremo se corrobora por la transcripción de la intervención telefónica del día 9-4-2008 (f. 738-740) entre Leopoldo y Raquel . No hay prueba de que el procesado participara en dicho acuerdo. El Tribunal no tiene ninguna duda de que el acusado supo en algún momento que dicho dinero se guardó en su domicilio. Así lo declaró la propia Raquel en el plenario "a Landelino le comenté que yo estaba guardando el dinero y por eso tuvimos ambos problemas, porque me dijo que me iba meter en problemas". Además de sus propias declaraciones también se deduce que tenía conocimiento de la actividad ilícita a la que se dedicaba Raquel . Pero a tenor de la jurisprudencia de la Sala II del TS el hecho de tener acceso a la sustancia o conocimiento de su existencia no implica su autoría aunque tuviera conocimiento de dicha circunstancia pues la mera relación de convivencia no implica la autoría del delito contra la salud pública, en cuanto el cónyuge, o la persona unida sentimentalmente al autor dado que no tienen la condición de garante (STSS de 20 de diciembre de 1991, 1 de marzo de 1999, 28 de febrero de 2000, 31 de octubre de 2001, 14 de abril de 2003, 5 de julio y 22 de noviembre de 2004, 10 de enero, 4 y 11 de febrero de 2005, 18 de enero y 16 de octubre de 2006, 25 de mayo de 2007, 12 de mayo, 12 de junio, 2 de julio y 31 de octubre de 2008).

Es probable que él también participase en la venta de droga en su domicilio. Sin embargo, la falta de más elementos probatorios nos conduce indefectiblemente a la aplicación del principio "in dubio pro reo" que tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre su participación en los hechos objeto de la acusación, duda razonable que obliga a dictar su absolución.

12.en relación a la procesada Amalia

El Ministerio Fiscal le acusa de pertenecer a la organización en base a la realización de operaciones de tráfico de estupefacientes junto a su marido Benjamín , hacer remisiones dinerarias, vender droga y percibir dinero de Alfredo .

De las pruebas practicadas en el plenario el Tribunal no ha alcanzado la convicción acerca de su efectiva participación en dichas actividades, razón por la cual y, en aplicación del principio "in dubio pro reo" procede decretar un pronunciamiento absolutorio, al no haberse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En efecto, de las transcripciones telefónicas realizadas desde su teléfono móvil NUM049 se acredita una comunicación permanente con su marido Benjamín en la etapa que estuvo en Perú, respecto del cual conoce las actividades ilícitas a las que se dedica procurando que no le faltara el dinero para su estancia. En dos de estas conversaciones alude a su condición de "traficante". Asimismo en el trasiego de conversaciones con su marido y con Alfredo , se acredita que les pide dinero para mantener a sus dos hijas menores de edad ya que está pasando por un mal momento económico que no le permite pagar ni el colegio ni afrontar otras deudas. También a Eliseo en otra de las conversaciones transcritas le pide dinero. En este contexto, también Benjamín desde Perú le pide a Alfredo que del dinero que le debe remitir una parte se lo abone a su mujer.

En las dos conversaciones telefónicas incriminatorias en las que insistió el Ministerio Fiscal realizadas el 18-7-2008: Tomo IX: 18-7-08 (19:20:45-19:20:45). Amalia recibe un mensaje de Alfredo donde le dice que le dejará "algo" en el buzón. Y la realizada el mismo día a las (19:52:02-19:54:05). Amalia recibe llamada de Benjamín y le dice que lo que le tenga que dejar Alfredo que lo deje en el buzón, existe una duda acerca de si fue droga o dinero a lo que se refirieron.

Del resultado de la entrada y registro en su domicilio no se ocuparon efectos incriminatorios. De la declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM047 , nº NUM050 y nº NUM051 en el juicio se acredita que realizaron el volcado del ordenador ocupado en dicho registro (f. 3.512) y que no encontraron nada con valor para la investigación.

Respecto a los envíos dinerarios le constan un solo envío en el año 2008 a su marido Benjamín el día 13-6-2008 y cuatro envíos en el año 2007 de 120, 80, 50 y 100 Euros respectivamente (f. folios 2019 a 2021) según documentación remitida por las entidades CAMBITUR y WESTERN UNION obrante en los folios (2714 a 2718). Y, como receptora en Perú le constan cinco envíos dinerarios efectuados siempre por su marido Benjamín . En su declaración en el plenario manifestó que es de nacionalidad colombiana y tiene familiares en Perú a los que visita con frecuencia y los cuatro envíos fueron para sus familiares. Efectivamente tres de ellos están remitidos a Erica , que aunque no se ha acreditado la relación de familiaridad, al tener el mismo apellido podría ser cierta dicha manifestación. Los recibidos por ella han sido siempre de su marido Benjamín de muy escasa cantidad, que ella atribuyó a sufragar las mutuas necesidades familiares teniendo en cuenta que tenían en común dos hijas.

Pues bien, el percibo de cantidades dinerarias para mantener a sus hijas procedentes de Benjamín y de quien le financia Alfredo , el conocimiento de las actividades de tráfico de su marido, la remisión a éste de dinero para mantener allí su estancia, no constituyen prueba de cargo para fundamentar la condena, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida para el anterior acusado "el hecho de tener acceso a la sustancia o conocimiento de su existencia no implica su autoría pues la mera relación de convivencia no implica la autoría del delito contra la salud pública, en cuanto el cónyuge, o la persona unida sentimentalmente al autor dado que no tienen la condición de garante (STSS de 20 de diciembre de 1991, 1 de marzo de 1999, 28 de febrero de 2000, 31 de octubre de 2001, 14 de abril de 2003, 5 de julio y 22 de noviembre de 2004, 10 de enero, 4 y 11 de febrero de 2005, 18 de enero y 16 de octubre de 2006, 25 de mayo de 2007, 12 de mayo, 12 de junio, 2 de julio y 31 de octubre de 2008). Y, dado que del contenido de las conversaciones telefónicas respecto a si participaba de forma activa en la venta de cocaína existen dudas razonables, procede su absolución.

CUARTO.- Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

Se ha valorado por el Tribunal como material probatorio: la declaración de los procesados, los documentos aportados, y los informes de los Médicos Forenses y otros informes periciales teniendo en cuenta que ninguno de ellos es vinculante y que todos han sido debidamente ratificados en el plenario y sometidos a contradicción entre las partes.

1. La defensa de Yolanda solicita la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP . La petición debe ser estimada al considerarse acreditado un consumo adictivo a la cocaína, que en relación a los hechos, le afectó de forma moderada en sus capacidades volitivas. Todo ello en base:

a) la propia declaración de la procesada en el plenario

b) el Informe del Instituto Nacional de Toxicología (f. 322 a 324) relativo al análisis del cabello de la procesada y en el que se concluye "que se detecta la presencia de cocaína, benzoilecgonina y diazepan en un periodo anterior a 31 meses de la muestra realizada el 1-2-2008, concluyendo que el consumo de la cocaína es habitual pero irregular durante los dos años y medio anteriores a la extracción del cabello"

c) el Informe del médico forense (f. 171 del rollo) considera que no se halla afecta de ninguna patología psiquiátrica que pueda afectar sus capacidades cognitivas y volitivas.

2. La defensa de Leopoldo solicitó la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP por tener a su cargo un hijo menor con necesidades clínicas importantes. Aporta informes médicos del Hospital Josep Trueta de Girona que acreditan que es tratado de una cardiopatía compleja en seguimiento (f. 894 a 904 del rollo de Sala).

La jurisprudencia del Tribunal supremo ha venido analizando desde un punto de vista general los diversos problemas que plantea la atenuante analógica definida, con idéntica redacción que en el Código Penal de 1973, en el art. 21.6º del vigente código Penal como "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En cuanto a la realidad de la analogía se afirma que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito que se desprende de la redacción legal (S.T.S 03-02-1995, 23-09-1996 y 07-01-1999 ). De ello se desprende que no puede admitirse la atenuante analógica solicitada.

4. La defensa de Alfredo solicita la aplicación de la de la circunstancia modificativa del art. 376 CP segundo párrafo, o alternativamente la del art. 21.1 CP en relación al art. 20.2 en su modalidad de eximente incompleta o atenuante muy cualificada o alternativamente la circunstancia del art. 21.6 en relación a los arts 21.1 i 20.2 en la modalidad de atenuante muy cualificada.

El Tribunal considera aplicable la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , y en consecuencia procede rechazar el resto de las solicitadas, a la vista del material probatorio existente.

El Tribunal conoce la jurisprudencia que viene rechazando específicamente dicha atenuante en relación a la figura de tráfico de drogas encaminado precisamente a obtener elevados ingresos económicos, y realizado con un evidente ánimo de lucro que está lejos de la intención de atender la necesidades de abastecimiento de droga de manera que la constancia del citado ánimo de lucro desvincula el supuesto de los de delincuencia funcional, de forma que muchas Sentencias excluyen la atenuante pero en supuestos de consumo ocasional reconocido (Sentencias de 27 de enero, 3 de febrero, 2 de abril y 19 de diciembre de 2004, 14 de abril, 3 de octubre y 22 de noviembre de 2005, 18 de mayo de 2007, 23 de abril, 1 y 2 de julio, 2 de julio, 29 de septiembre y 26 de noviembre de 2008 ). Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal considera acreditado que el procesado es adicto a la cocaína, aunque la vinculación de esta adicción a los hechos le afecta en sus capacidades volitivas de forma moderada, porque no existe una relación de causalidad con todos los hechos de delito aquí enjuiciado, no hay alteración de la inteligencia ni trastorno de la personalidad. En efecto, para ello contamos:

a) la declaración del procesado en el plenario

b) el informe de los médicos forenses (f. 711 del rollo), que objetivan en la mucosa del tabique nasal derecha un eritema compatible con el consumo de cocaína sin que se pueda determinar si es prolongada en el tiempo, y consideran que su dependencia a la cocaína en relación a los hechos no afecta sus capacidades cognitivas y volitivas

b) el informe de los peritos propuestos por la defensa de fecha 5-11-2009 obrante en el folio 1118 del rollo realizado por un médico psiquiátrico y psicóloga clínica y que ratificaron en el plenario con un diagnóstico de "Dependencia a la cocaína". Remisión total provisional. Alteraciones cognitivas asociadas a drogodependencia. No patología psicótica ni de retraso mental", habiendo tenido en cuenta el informe del CAS Teresa Ferrer de 24-9-2008 (f. 726) al que acudió para desintoxicación pero no siguió las visitas programadas.

c) el informe del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona acredita que está participando activamente en un programa de drogodependencias. (f. 1122). La psicóloga del Centro Penitenciario declaró en el plenario que ha seguido un tratamiento de desintoxicación de forma favorable.

d) la declaración testifical de Candido , y Maribel -empleada- en el plenario acredita que es consumidor de cocaína desde el año 2001

De todo este material probatorio descartamos la eximente incompleta y la atenuante muy cualificada. En relación a la atenuante de drogodependencia se ha entendido que debería estimarse la misma como muy cualificada solo en los casos en los que la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes. "La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos" (STSS 31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00). Del conjunto probatorio practicado en el juicio oral, la Sala no aprecia esta circunstancia como muy cualificada al no inferirse que en el momento de realizar los hechos el acusado se hallare privado de razón o afectado en sus capacidades volitivas y cognitivas de forma incompleta.

Por último en modo alguno procede los beneficios que otorga el párrafo último del art. 376 CP . En primer lugar porque no se ha acreditado que haya finalizado un tratamiento de deshabituación con éxito. Los propios peritos de parte manifestaron en el plenario que la remisión de su dependencia es provisional. La declaración de la psicóloga del centro penitenciario no es prueba suficiente: debería haberse aportado análisis clínicos de orina y controles que no se han realizado. El informe del centro (f. 1123) acredita que sigue con administración de psicotrópicos. Tampoco concurre el segundo requisito para la aplicación de este precepto que excluye su aplicación en los casos de notoria importancia y de extrema gravedad, entre los que se incluyen ser jefe de una organización con conexiones internacionales. Acorde con la jurisprudencia, la facultad de rebajar la pena en uno o dos grados revela que la pretensión del legislador es otorgar un trato beneficioso a aquellos que se hayan visto determinados para la comisión del delito por la situación de drogodependencia para procurarse droga o dinero para consumir, no siendo aplicable cuando el objeto del delito, por pertenencia a una organización, pretende otras motivaciones diferentes cual es la enriquecerse de forma ilícita.

5. La defensa de Eliseo solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

La petición de be ser estimada, en base a:

a) la declaración del procesado en el plenario

b) el informe de los Médicos Forenses (f. 757 del rollo) acredita que tiene un trastorno de varios años de evolución por dependencia a la cocaína. Sin embargo consideran que, aunque cumple los parámetros del drogadicto, no tenía mermadas las capacidades volitivas ni cognitivas.

c) el informe del CAS de Teresa Ferrer, DE 5-9-2008 (f. 750) que acredita que tiene un trastorno por dependencia a opiáceos y cocaína, de varios años de evolución.

d) en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona se le reconoció dicha atenuante

6. La defensa de Gaspar solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación al art. 20.2 CP , como muy cualificada.

El Tribunal considera que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP -no como muy cualificada- en base a la jurisprudencia que ha sido ya especificada para el procesado Alfredo . El material probatorio que se dispone es el de:

a) la declaración del procesado en el plenario

b) el informe de los médicos forenses (f. 3755) acredita que tras analizar un pelo pubiano y examinar el tabique nasal está afectado por un trastorno de dependencia a la cocaína y consideran que dicha dependencia en relación a los hechos no afecta sus capacidades cognitivas y volitivas

c) el informe del programa intensivo de drogodependencias del centro penitenciario acredita que está sometido a un programa de deshabituación (f. 751 y 752)

d)la psicóloga del Centro Penitenciario declaró que ha seguido un tratamiento de desintoxicación de forma favorable.

7. El resto de los procesados carecen de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Según disponen los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias, metálico, y demás efectos incautados, con el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. núm. 129/2003 de 30.05 ), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

En relación a los dos vehículos intervenidos: el Seat Altea con matrícula ....-YCR de Leopoldo y el Renault Laguna con ....-QSD de Urbano , la Sala decide también acordar su comiso. Tratándose de un efecto de lícito comercio, la dicción del art. 128 del Código Penal obliga a examinar la proporcionalidad de la medida (Sentencias de 28 de febrero de 1994, 22 de marzo de 1995, 28 de marzo y 10 de julio de 1996 y 10 de enero de 2005 ). En este sentido las sentencias de 28 febrero 1994 y 10 de julio de 1996 , analizan supuestos específicamente relativos a vehículos empleados precisamente para la ejecución del delito, configurándose como verdadero y propio instrumento para su realización, en cuyo caso ha de operar el comiso.

SEXTO.- Procede imponer las siguientes penas partiendo de las solicitadas por el Ministerio Fiscal en relación a los siguientes criterios y parámetros legales que de forma individualizada se exponen:

1. Para Yolanda .

Por el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de colaboración con la Justicia y de drogadicción. Por la primera agravación ha de incrementarse la pena del art. 368 CP -3 a 9 nueve años de prisión- en un grado. Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 9 a 13 años y 6 meses de prisión, que ha de ser rebajada en uno o dos grados en aplicación del art. 376 CP. El Tribunal opta por rebajar la pena en dos grados, porque del relato fáctico, nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena como compensación de la decisiva colaboración de la acusada con la administración de Justicia. El Tribunal tiene especialmente en cuenta para ello su grado de colaboración, el haber logrado las dos finalidades de colaboración, la utilidad reportada, la veracidad de sus declaraciones que han ayudado a disminuir los efectos del delito. Teniendo en cuenta además la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, de conformidad con el art. 66. 1 CP , se le impone la pena mínima de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN.

Asimismo y, de conformidad con el art. 369.1 CP que obliga imperativamente a la imposición de una pena de multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga, se impone la mínima de 200.000 EUROS, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, correspondiente a la cuantía del valor de la droga, y 30 días de arresto sustitorio en caso de impago.

2. Para Leopoldo , por el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, en su condición de jefe de la organización, se decide imponer la pena superior en dos grados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 370.2º del Código Penal , atendiendo a la estabilidad temporal de la organización, a su proyección geográfica con conexiones internacionales, su constante presencia en la actividad ilícita del grupo, la gran cantidad de contactos desplegados y la elevada cantidad de cocaína intervenida en el registro de su vehículo, de manera que concurren dos de las agravaciones dispuestas en el art. 369 del Código Penal , que llevan a advertir una notable peligrosidad criminal en su conducta. Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 13 años y 6 meses a 20 años y 4 meses de prisión, en aplicación de los criterios de cálculo del art. 70.1 CP . De conformidad con lo dispuesto en el art. 66 , no existiendo circunstancias modificativas podríamos recorrer la pena en toda su extensión. Sin embargo, imponemos la de CATORCE AÑOS de PRISIÓN dentro de la mitad inferior por estimarla proporcionada a su culpabilidad.

Asimismo y, de conformidad con el art. 369.1 CP que obliga imperativamente a la imposición de una pena de multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga, y de conformidad con el art. 370.3 CP que obliga a la imposición de una segunda multa del tanto al triplo, atendiendo a las circunstancias descritas con anterioridad se impone la del duplo por la primera agravación por importe de 440.000 Euros -siendo el valor de la droga de 220.000 euros- y la de 400.000 Euros por la segunda agravación -comprendida entre el tanto y el duplo-.

3. Para Coro , Raquel y Tomás , por el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y miembros de una organización, se decide imponer la pena superior en un grado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 369.1 del Código Penal , atendiendo a la estabilidad temporal de la organización, a su proyección geográfica, con conexiones internacionales, la cantidad de droga incautada y las circunstancias personales de participación en la organización que se estima equiparable en todos ellos. Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 9 años a 13 años y 6 meses de prisión, en aplicación de los criterios de cálculo del art. 70.1 CP . Dentro de este ámbito acordamos imponer la pena de prisión de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior, atendido a la inexistencia en todos ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que quepa imponer la mínima de nueve años, al concurrir dos agravaciones del art. 369 CP .

Asimismo y, de conformidad con el art. 369.1 CP que obliga imperativamente a la imposición de una pena de multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga, atendiendo a las circunstancias descritas con anterioridad se impone la de 300.000 Euros -entre el valor de la cuantía de la droga de 220.000 Euros y el duplo de dicha cuantía-.

4. Para Urbano , por el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, necesariamente ha de imponerse la pena superior en un grado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 369.1 del Código Penal . Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 9 años a 13 años y 6 meses de prisión, en aplicación de los criterios de cálculo del art. 70.1 CP . Dentro de este ámbito acordamos imponer la pena de prisión de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior, atendido a la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que quepa imponer la mínima de nueve años, a la vista de la elevada cantidad de droga transportada y que por las características del hecho no nos encontramos frente a los que realizan el transporte como "mulas". La pena impuesta estimamos que es proporcionada a la culpabilidad del autor.

Asimismo y, de conformidad con el art. 369.1 CP que obliga imperativamente a la imposición de una pena de multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga, atendiendo a las circunstancias descritas con anterioridad se impone la de 250.000 Euros -entre el valor de la cuantía de la droga de 220.000 y el duplo de dicha cuantía-.

5. Para Alfredo , por el delito contra la salud pública en su condición de jefe de la organización, se decide imponer la pena superior en un grado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 370.2º del Código Penal , atendiendo a la estabilidad temporal de la organización, a su proyección geográfica, con conexiones internacionales, su constante presencia en la actividad ilícita del grupo, la gran cantidad de contactos desplegados, que llevan a advertir una peligrosidad criminal en su conducta. Descartamos la elevación de la pena en dos grados al no concurrir la agravación de notoria importancia. Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 9 años a 13 años y 6 meses de prisión, en aplicación de los criterios de cálculo del art. 70.1 CP . Dentro de este ámbito acordamos imponer la pena de ONCE AÑOS de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior, atendido a la circunstancia atenuante de drogadicción, que en aplicación del art. 66.1 CP nos permite aplicar la pena en toda la extensión de la mitad inferior, sin que deba imponerse la mínima de nueve años, al concurrir su condición de jefe de la organización, a diferencia de los demás procesados, conducta que merece un reproche penológico superior.

Asimismo y, de conformidad con el art. 368.1 CP que obliga imperativamente a la imposición de una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga -cifrada en 8.916 euros (148,6 gr. x 60 euros el gr), y de conformidad con el art. 370.3 CP que obliga a la imposición de una segunda multa también del tanto al triplo, atendiendo a las circunstancias descritas con anterioridad se impone la de 15.000 euros respecto a la primera y 10.000 euros la segunda -comprendidas ambas entre el tanto y el duplo-.

6. Para Eliseo , Gaspar y Benjamín por el delito contra la salud pública y miembros de una organización, necesariamente ha de imponerse la pena superior en un grado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 369.1 del Código Penal . Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 9 años a 13 años y 6 meses de prisión, en aplicación de los criterios de cálculo del art. 70.1 CP . Dentro de este ámbito acordamos imponer la pena de prisión mínima de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN atendido la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, a excepción de Benjamín al que imponemos la de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ante la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Asimismo y, de conformidad con el art. 368.1 CP que obliga imperativamente a la imposición de una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga -cifrada en 8.916 euros (148,6 gr. x 60 euros el gr), atendiendo a las circunstancias descritas con anterioridad se impone para cada uno de ellos la de 15.000 euros - comprendida entre el tanto y el duplo-.

Conforme a lo establecido en el art. 53. 3 del Código , en caso de impago de la multa los condenados ya no deberán cumplir ninguna responsabilidad personal subsidiaria, a excepción de Yolanda , por ser las penas de prisión impuestas superiores a cinco años.

SEPTIMO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los procesados al pago de las costas procesales. Es doctrina estable en interpretación de la disposición del art. 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que debe establecerse una distribución por igual cuando la condena se produce por un delito sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos (Sentencias STS 2 de diciembre de 2005, 23 de enero, 10 y 17 de mayo de 2006, 24 de mayo de 2007, 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 ). En el presente cada acusado deberá abonar una doceava parte de las costas, declarando de oficio las dos doceavas partes de los dos acusados absueltos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Yolanda , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante de Colaboración con la Justicia y atenuante de toxicomanía, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, Y MULTA DE 200.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y, al pago de una doceava parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Leopoldo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de jefe de una organización y por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y DOS MULTAS DE 440.000 Y 400.000 EUROS respectivamente. Y, al pago de una doceava parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Coro , Raquel Y Tomás como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de miembros de una organización y por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE 300.000 EUROS. Y, al pago cada uno de ellos de una doceava parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Urbano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE 250.000 EUROS. Y, al pago de una doceava parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de jefe de una organización, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena Y DOS MULTAS DE QUINCE MIL Y DIEZ MIL EUROS respectivamente.Y, al pago de una doceava parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Eliseo y Gaspar como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de miembros de una organización, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE QUINCE MIL EUROS. Y, CONDENAMOS a Benjamín por el mismo delito y agravante, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE QUINCE MIL EUROS. Y, a todos ellos inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena Y, al pago cada uno de ellos de una doceava parte de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Landelino y a Amalia de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las dos doceavas partes de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, del dinero incautado, demás efectos y sustancias intervenidas y de los vehículos también ya intervenidos el Seat Altea con ....-YCR y el Renault Laguna con ....-QSD .

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.