Sentencia Penal Nº 16/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00016/2010

Rollo Núm. ...................... 1/2.009.-

Juzg. Instruc. Núm.1 de Quintanar.-

Sumario Núm. ...................... 3/08.-

SENTENCIA NÚM. 16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta de Marzo de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 3 de 08, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar, por delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Vicenta , con D.N.I. núm. NUM000 , hija de Jacinto y de Alfonsa, nacida en La Villa de D. Fadrique, el 13 de Marzo de 1.966, y vecina de Quintanar de la Orden, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , y sin antecedentes penales; y en prisión desde el 15 de Mayo de 2.008 por esta causa; representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López González y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Hernández; y contra Catalina , con D. N. I. núm. NUM002 , hija de Jacinto y de Alfonsa, nacida en Villa de D. Fadrique, el 22 de Diciembre de 1.962, y vecina de Quintnar de la Orden, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 ., y sin antecedentes penales; representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por el Letrado Sr. Santos López; y contra Bernabe con D. N. I. NUM005 , hijo de Eusebio y de Paula, nacido en Quintanar de la Orden el 9 de Junio de 1.961, y vecino de Quintanar de la Orden, con domicilio en calle DIRECCION002 nº NUM006 , y sin antecedente penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por el Letrado Sr. Santos López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito, previsto y penado en el art. 369.4º y 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a cada uno de los acusados la pena de trece de años de prisión y multa de 20.000 euros, con las accesorias inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pago de costas por terceras partes; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

TERCERO: Los Letrados de ambas defensas, en el mismo trámite de calificación, modifican sus conclusiones provisionales, presentando los oportunos escritos que se unen.-

Hechos

Se declara probado que "Desde fecha no determinada y hasta el día catorce de mayo de dos mil ocho la acusada, Vicenta , nacida el 13 de marzo de 1966, sin antecedentes penales, vino regentando, y trabajando en exclusiva, el pub JJ sito en la Calle Nuestra Señora de los Dolores s/n de la localidad de Quintanar de la Orden.

Aprovechando tal circunstancia, en el referido local, y en horas de apertura al público, se vino dedicando al intercambio de cocaína a cambio de dinero, actividad que también desarrollaba en su domicilio, sito en la DIRECCION000 número NUM001 de la referida localidad.

La posibilidad de que la acusada se viniera dedicando a tal actividad, que resultó de las investigaciones realizadas por agentes de la Guardia Civil adscritos al puesto de Quintanar quienes comprobaron que al citado pub entraba un gran número de personas que permanecían escaso tiempo en su interior, llevó a los agentes a la detención, el día cinco de febrero de dos mil ocho, de Ignacio , cuando se encontraba en el interior de su vehículo. Al citado se le ocupó medio gramo de cocaína que acaba de comprar en el pub por treinta euros.

Para continuar su investigación miembros de la Guardia Civil adscritos a la unidad de Policía Judicial, solicitaron del Juzgado de Instrucción número Uno autorización para la interceptación de las conversaciones telefónicas que Vicenta pudiera mantener desde los números NUM007 y NUM008 que poseía, autorizándolo el Juzgado.

Tras ese hallazgo, y el resultado de las interceptaciones telefónicas, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro del pub y del domicilio de Vicenta , que también fue concedida. En el domicilio de la acusada fueron encontrados ciento sesenta y tres con noventa y siete gramos de cocaína, con una riqueza del 22,6%; dieciséis con sesenta y un gramos de cocaína, con una riqueza media del 26,2%; veinte con noventa y tres gramos de haschis, cero con cuarenta y cuatro de cannabis; una balanza de precisión; una máquina para liar cigarrillos; una caja con papel de liar cigarrillos en forma de tubo, dos rollos de precinto negro y seis mil ochocientos tres con treinta y cinco euros, en billetes y monedas de diverso valor.

La droga intervenida habría alcanzado, en el mercado ilícito, un valor de siete mil quinientos treinta y uno con cinco.

No ha quedado probado que los acusados Catalina , nacida el 22 de diciembre de 1962, sin antecedentes penales, y Bernabe , nacido el 9 de junio de 1951, sin antecedentes penales, tuvieran participación alguna en los hechos realizados por Vicenta ".-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado probados resultan de una valoración, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Cr ., de las pruebas que en el acto de la vista oral se han practicado.

Antes de pasar a expresar cuales son los razonamientos que llevan a esta Sala a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como han sido narrados se ha de dar respuesta a las peticiones de nulidad, que las defensas de los acusados han realizado, en cuanto a las intervenciones telefónicas que cuestionan en doble aspecto, por un lado la falta de motivación, aunque en puridad lo que denuncian es la falta de proporción, puesto que dicen que no eran necesarias habida cuenta de que con anterioridad contaban con las declaraciones de Ignacio , Santos y Jose Enrique ; en segundo lugar porque, se dice, no consta que el número de teléfono intervenido se obtuviera de forma que no vulnerase un derecho fundamental.

Comenzando por esta última alegación es clara la falta de consistencia puesto que la defensa de Vicenta , que es quien alegó tal circunstancia, no ha probado que se obtuviera con violación de derecho fundamental, siendo que correspondía acreditarlo a quien hace tal alegación. Pero además es que no es cierto que no se sepa como se obtuvo el número. El guardia civil NUM009 no fue capaz de decirlo, señaló que fue en el curso de las investigaciones pero sin determinar el modo concreto, pero el NUM010 sí que indicó que lo tenían porque existía una previa investigación contra Vicenta y por tanto era un dato conocido.

En cuanto a la falta de proporción de la medida sin duda la cuestión resulta más discutible. Es innegable que desde febrero, fecha en la que es detenido Ignacio y manifiesta que la droga la ha comprado en el pub, los agentes tienen ya un dato objetivo y relevante de que en el local se puede estar llevando a cabo el delito que ahora se imputa a los acusados y no es hasta el catorce de abril que se solicita la intervención de los teléfonos. Sin embargo las investigaciones no solo se encaminaron hacia Vicenta , como persona que desde el establecimiento procedía a la venta, sino también a la existencia de terceras personas a las que Vicenta pudiera suministrar para la ulterior entrega terceros, es decir, que se pretendió acabar con toda la cadena de distribución, como resulta de que incluso fueron detenidas otras personas respecto de las cuales de las conversaciones resultaban sospechas, y estos hechos no podían determinarse con los ya obtenidos.

En cualquier caso, aunque se considere que las escuchas son nulas, no por ello tal vicio va más allá de las mismas.

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, sentencia 208/2009 de 6 de marzo , existe ya un cuerpo de doctrina constitucional que se ha venido a referir a los efectos que tiene en el procedimiento la declaración de nulidad de unas intervenciones telefónicas. Por su parte el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 81/98 iniciada con la sentencia 114/84 , ha venido a señalar que la declaración de nulidad no supone que adolezcan de tal vicio todas las diligencias sino solo las que de ella derive de forma directa y aun no es suficiente con que exista esa relación de orden natural siendo preciso que exista una relación de tipo jurídico.

Pues bien, teniendo en cuenta esa doctrina es evidente que no son nulos los registros efectuados puesto que los mismos no derivan de las intervenciones telefónicas ya que, como las propias defensas han expuesto, desde el momento en que son detenidos Ignacio y sus amigos era posible el solicitar las entradas en el pub y en el domicilio. Entre estas diligencias, respecto de las que no pesa sobra de duda alguna, y las intervenciones no hay relación ni causal, solo sucesión en el tiempo, y, desde luego, no vinculación jurídica pues en el orden lógico de sucederse la investigación aun no acordándose las intervenciones los registros no desparecen porque tendrían sustento suficiente en la ocupación de droga a Ignacio y su posterior declaración.

Cuenta esta Sala, además con el hallazgo de sustancias en el domicilio de la acusada, de prueba testifical.

Por lo que se refiere a las manifestaciones no vemos razón alguna para dudar de lo que han depuesto en el acto de la vista oral todos los testigos, en particular Ignacio y Santos a los que se tratado de restar valor por el hecho de que en algún momento del procedimiento recibieron la condición de testigos protegidos.

No existe un dato que permita sostener que entre ellos y los acusados exista animadversión u otro motivo anterior a los hechos que les haya llevado a declarar en la forma en que lo han hecho. Incluso el que pudieran haber obtenido alguna ventaja con haber declarado como lo hicieron se ha de descartar por completo puesto que, según han señalado los dos, tras el hallazgo de cocaína en poder de Ignacio se curso la oportuna denuncia administrativa. Y, según han expuesto con total claridad no se vieron ni presionados, ni alterados ni de ninguna otra forma se violentó su voluntad para declarar.

Su declaración ha sido persistente a lo largo de todo el procedimiento y, además, se corrobra con otros datos, así con las vigilancias de los agentes de la guardia civil que venían entrar y salir de forma continua y en escaso margen de tiempo a personas en el local, o el hallazgo de sustancia estupefaciente en poder de Vicenta . Sin que se pueda decir que la persistencia obedece a que al haber declarado en un sentido que la defensa de Vicenta considera, sin otra base que su interés y voluntad, forzado y por tanto no cierto, se mantenga en el plenario para no comete delito de falso testimonio. Es obvio que ello es una contradicción en si misma puesto que si declararon lo que no es cierto no pueden cometer delito por decir la verdad en el plenario. Antes bien, entiende esta Sala que lo que sucede es que en todo momento han dicho la verdad.

Ninguna trascendencia tiene el que en un primer momento fueran considerados testigos protegidos puesto que, según ha manifestado, ello no modificó el sentido de su testimonio. Desde luego en ningún sentido lo que han manifestado en el acto del juicio.

Por supuesto que se han valorado las declaraciones de los acusados si bien, respecto de Bernabe , se ha dado más credibilidad a lo que manifestó en fase de instrucción en donde señaló que había visto a Vicenta vender en el pub. Sobre ese hecho ha sido preguntado en el acto de la vista, puesto que cuando se le recibió declaración indagatoria modificó su anterior versión, pero su respuesta no ha sido satisfactoria porque si bien en el primer momento, ante la Guardia Civil pudiera abrigar el temor que ha expresado mal se comprende que se mantenga luego en sede judicial y más aun cuando en la indagatoria, realizada también ante la Juez de instrucción, es cuando cambia. Es obvio que en sede judicial ese alegado temor no lo tiene y si a ello se añade que ninguna ventaja obtenía con imputar a Vicenta , e incluso podría serle perjudicial el reconocer que en el pub se traficaba puesto que podría imputársele a él algún grado de participación, como así ha sido, esta Sala no tiene dudas de la versión dada en fase de instrucción es más verosímil.

Y en fin, también se ha contado con la prueba pericial, informe que no ha sido impugnado por las partes y que, además, se corrobora con la declaración de la propia acusada que reconoce que tenía la sustancia en su casa porque su fallecido esposo era consumidor y para su propio consumo.-

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de los arts. 368 y 369,4 del Código Penal .

Se puede hacer un examen, y calificación, de los hechos haciendo en este momento abstracción de la cuestión de la autoría y así no existe duda alguna de que existe el delito contra la salud pública puesto que la prueba testifical así lo pone de relieve. Ignacio , en todas sus declaraciones, ha indicado que compró cocaína en el pub y que lo hizo en un par de ocasiones. En iguales términos se ha manifestado Santos quien en el momento en que se interceptados por los agentes de la Guardia Civil no había adquirido pero si en otras ocasiones.

La jurisprudencia, a la hora de establecer la agravación que se contiene en el art. 369,4 , considera que el fin de ese mayor rigor punitivo reside "en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico", sentencias 889/2008 de 17 de diciembre y 746/2009 de 1 de julio . En este caso el riesgo existe y ha sido permanente, no se ha tratado de hechos esporádicos, como demuestra las varias ocasiones en las que Ignacio y Santos adquirieron la cocaína y lo que comprobaron los agentes acerca del continuo flujo de entrada y salida de personas. Incluso la propia declaración de Bernabe , en fase de instrucción, en donde indicó que él había visto como dentro del bar se entregaba cocaína a cambio de dinero.

Por lo demás es claro que existieron múltiples actos de tráfico principal, la entrega de droga a cambio de dinero, hasta tal punto se considera probado que ello es así que se ha podido determinar hasta el precio pagado por los compradores. Por tanto la ilicitud de la acción es algo indudable.-

TERCERO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autora, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , la acusada Vicenta , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Alterando el orden por el que el Ministerio Fiscal formula su imputación hemos de decir que respecto de Bernabe y Catalina no hay prueba de ninguna clase que les vincule con el tráfico de drogas.

Según ha expresado el Ministerio Fiscal las bases sobre las que sostiene la acusación respecto de Catalina son el que vivía con Vicenta y que en alguna de las conversaciones telefónicas mantenidas Vicenta pedía a Catalina que le llevara lo que había en un cajón concreto en donde luego fue encontrada cocaína.

Pues bien ninguna de tales hechos conduce, de forma directa e indudable, a poder sostener que Catalina era partícipe de los hechos con la colaboración que el Ministerio Publico sostiene, transportar la droga desde el domicilio hasta el local cuando se terminaba la que Vicenta había llevado. No ha quedado probado que el cajón al que se refiere Vicenta en la conversación sea el mismo en donde la sustancia fue hallada y en cuanto a la convivencia el solo hecho de vivir juntas, y aun cuando Catalina pudiera conocer a qué se dedicaba su hermana, no la hace partícipe de ningún modo en los actos que ésta realice.

Y lo mismo se puede decir de Bernabe , en este caso, como bien pone de relieve su defensa, incluso con menos elementos de juicio que los que el Ministerio Fiscal tenía respecto de Marcial , testigo que en el acto del plenario ha declarado que el compró cocaína a Vicenta en el domicilio de esta, y según la transcripción de las escuchas telefónicas ello era en una ocasión para entregarlo, como regalo, a un tercero, su jefe. Ni el hecho de la convivencia, ni tampoco el que tuviera la certeza, a tenor de sus declaraciones, de que Vicenta traficaba en el pub acreditan nada en relación con este acusado.

Otra cosa sucede con Vicenta puesto que el que era ella quien hacia las entregas de droga en el local, y aun en su domicilio, está fuera de cuestión. Según ella misma en el establecimiento atendiendo al público solo estaba ella; según los testigos Ignacio y Santos en todas las ocasiones en que compraron droga lo hicieron a la que atendía, por lo tanto a Vicenta . Y lo mismo sucede con Marcial , este ya con total claridad puesto que parece haber tenido una relación más prolongada en el tiempo, que ha declarado que siempre compró a Vicenta y siempre en el domicilio de esta.

Como recuerda la sentencia 570/2009 de 21 de mayo son dos los requisitos necesarios para la aplicación de esta norma penal, los cuales concurren en la persona de Vicenta : 1º. Relativo al lugar en que los hechos se produzcan: ha de tratarse de un establecimiento abierto al público, como lo era el pub JJ y 2º Relativo al sujeto activo del delito: ha de ser el responsable del establecimiento o un empleado del mismo. Ella era la persona que allí había al frente del bar, como dijo y repitió en sus propias manifestaciones.

La ilicitud de la venta es algo que está fuera de toda duda por lo que poco cabe explicar acerca del tipo subjetivo.-

CUARTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Vicenta , con carácter alternativo, estima que se ha de apreciar la circunstancia atenuante del art. 21,2 y, habida cuenta la calificación alternativa que introduce, como delito del art. 368 , rebajar la pena al mínimo.

Parte la petición de la idea de que la acusada realizó los hechos por su adicción a las drogas pero se ha olvidado que toda circunstancia modificativa ha de quedar tan probada como los hechos mismos y en este caso no existe prueba ni siquiera de que sea consumidora. Es más, ni siquiera en el escrito alternativo presentado tras la práctica de la prueba se hace indicación alguna al respecto, por lo tanto se trata de sustentar una atenuación sobre unos hechos que no existen, no ya que no estén probados, es que ni siquiera se afirman por la defensa.

Por otro lado, y esto se afirma como mera hipótesis, la atenuante del art. 21,2 viene a establecer la funcionalidad del delito, esto es, se comete para mantener la adicción, pero si para ello no resulta necesario no puede aplicarse la atenuación. En este caso la acusada contaba con un establecimiento abierto al público, un pub, que no ha probado no tuviera, por la actividad lícita que en el mismo estaba permitida, ingresos suficientes que justificasen el tener que acudir a la venta de cocaína para mantener su adicción. Es más el hallazgo en el domicilio de más de seis mil euros, que no consta procedan de transacciones anteriores, pone de relieve que contaba con medios que, en su caso, le permitían afrontar el consumo

En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base, corresponde la pena de nueve años de prisión puesto que esta sala no ve razones especiales para imponerla en un nivel superior.

Por el contrario no podemos admitir la petición de comiso del dinero intervenido porque, con independencia de cual fuese el destino que pudiera tener, si como dice Vicenta el pago de unas obras u otro, lo cierto es que no ha quedado probado que proceda de anteriores ventas.

Como ha señalado el Tribunal Supremo no tiene el acusado que probar el lícito origen del dinero que le puede ser intervenido en el curso de un procedimiento por tráfico de drogas, sino que el principio acusatorio, rectamente entendido, impone que sea el Ministerio Fiscal quien pruebe el origen ilícito, lo que en este caso no ha sucedido sino que ha presumido esa procedencia. Bien es verdad que ello tendrá escasa relevancia práctica puesto que el dinero deberá, en su caso, ser destinado al pago de la multa impuesta.-

QUINTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , sin embargo en este caso no procede hacer pronunciamiento sobre este particular puesto que no se ha probado ni daño que haya de ser reparado ni perjuicio que deba resarcirse.-

SEXTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es por ello por lo que, en este caso, se ha imponer en una tercera parte a Vicenta y se han de declarar de oficio en las dos terceras partes restantes.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Vicenta , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MIL EUROS así como al pago de una tercera parte de las costas causadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Queda en comiso la sustancia intervenida y efectos intervenidos, salvo el dinero, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Catalina y Bernabe acusados del delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, de que venían siendo acusados por el Ministerio Público, declarándose de oficio las dos terceras partes restantes de las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.