Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 22/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA PENAL

Rollo 22/10

Sumario 5/2010

Juzgado de Instrucción 2 de El Prat de Llobregat

Procesado: Jose Ángel

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En la ciudad de Barcelona, a 12 de enero de dos mil once

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa, rollo 22/10-F, Sumario 5/10, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de El Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado Jose Ángel , mayor de edad, nacido en Sialkot (Pakistán) el día 1-02-73, hijo de Mauhmmad Sahrif y de Rasida Bibi, con NIE NUM000 , y con domicilio en Barcelona, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de marzo de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Temple Salinas, y defendido por el Letrado D. Arturo Murillo Ferrer. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Jose Ángel , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la acusación pública y la defensa letrada, fue señalado el día de hoy para su enjuiciamiento.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó su escrito de calificación provisional inicialmente presentado y calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.6 del Código Penal . Reputa responsable del mismo en concepto de autor al procesado. Interesó se impusiera al mismo la pena de siete años y dos meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándosele el destino legal y multa de 560.000 euros y costas procesales causadas.

TERCERO: Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió a la petición de la Acusación Pública, interesando se dictara sentencia de conformidad con ella.

Hechos

ÚNICO: Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Jose Ángel , nacional de Pakistán, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el día 30 de marzo de 2010, sobre las 12.15 horas del día 29-03-2010 llegó a la Terminal 1 del aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo NUM001 de la Compañía Swiss Airlines, procedente de Islamabad (Pakistán) y con itinerario Islamabad-Dubai, Dubai-Zurich, Zurich-Barcelona. Cuando Jose Ángel se disponía salir de la zona de aduana de la terminal, fue requerido por los funcionarios policiales para el reconocimiento aduanero de su equipaje y objetos personales, siendo localizados, sujetos a sus piernas con tela y medias compresivas, debajo de los pantalones, cuatro paquetes, y, en el interior de éstos, repartidos entre ellos, un total de doce paquetes más pequeños que contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser heroína.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso neto de 4.063,5 gramos, con una riqueza en heroína base del 54%, por lo que la cantidad total de heroína base que portaba el procesado sobre su cuerpo era de 2.194,3 gramos, sustancia que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y que podría haber alcanzado en el mercado ilícito la suma aproximada de 261.124,38 €.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en cuantía de notoria importancia, subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal vigente, modificado por la LO 5/2010 de 22 de junio .

De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

El objeto material del delito es la heroína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 74 y siguientes), dictamen A-1729/10-JB.

La heroína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

La concurrencia del subtipo agravado, a la vista de la importante cantidad de heroína base, una vez calculada su pureza, intervenida al procesado, también se encuentra acreditada. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y reiteradas sentencias posteriores que lo aplican, estableció que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario, y, para su concreción, se tendrá exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, fijando, con relación a la sustancia aquí intervenida, heroína, la concurrencia de la notoria importancia a partir de 300 gramos, cantidad superada ampliamente, como se dijo, en el supuesto que ahora nos ocupa.

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquél se acredita a través de la declaración del propio procesado, quien reconoce, en el acto del juicio oral, haber cometido en su integridad los hechos objeto de acusación.

En base a estas consideraciones, es aplicable a Jose Ángel la pena de interesada por el Fiscal, petición a la que se adhirió la defensa, de siete años y dos meses de prisión, conforme a la actualmente prevista en los preceptos mencionados tras la reforma del Código Penal realizada por la LO 5/2010 , más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si el procesado lo tuviere, y la multa de 560.000 euros, interesadas por el Ministerio Público para él en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO: De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, tal como ha reconocido en el acto de vista. No concurre la circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

TERCERO: A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINIENTOS SESENTA MIL EUROS, y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Dese a la sustancia tóxica intervenida el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.