Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 36/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: PO 36/10

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO 10/10

SENTENCIA Nº 16/11

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. ELENA PERALES GUILLÓ

En MADRID, a siete de febrero de dos mil once

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 10/10 , procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, y seguida por el trámite del Sumario Ordinario, por el delito contra la Salud Publica, contra el procesado D. Juan , mayor de edad, nacido Santa Cruz (Bolivia), el día 17/11/1962, hijo de Fabriciano y de María Jesús, con pasaporte boliviano número NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Lanzos Abel y el referido acusado, representado por la Procurador D. Eduardo de la Torres Lastres y defendido por el Letrado D. Ángel Ausín Ibáñez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.5ª C.P redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio , del que es autor el procesado D. Juan , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 8 años de prisión, accesoria y multa de 68.008 € y costas. Comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los efectos incautados.

SEGUNDO .- La defensa del procesado solicitó su libre absolución. Y oído tanto el Letrado del acusado como éste de modo personal sobre la aplicación de la LO 5/10, mostraron su conformidad con su aplicación por entenderla norma más beneficiosa.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 7 de febrero de 2011.

Hechos

De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 9:00 horas del día 8 de julio de 2010, el acusado D. Juan , mayor de edad, nacido el día 17/11/1962, con pasaporte boliviano NUM000 , sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía AEROSUR número NUM001 , procedente de Santa Cruz (Bolivia), portando como equipaje una maleta tipo trolley, de lona, color azul, marca "Route 66", con etiqueta de facturación número NUM001 a nombre del acusado, coincidente con el resguardo que éste tenía, en cuyo interior existía unos dobles fondos en los contornos de las maleta, en los que se encontraban escondidos cuatro paquetes que contenían una sustancia que debidamente analizada ha resultado ser cocaína, con un peso de 2167,8 y una pureza del 41,4% y que iba destinada a su entrega a terceras personas.

El valor de venta al mayor de la sustancia ocupada asciende a la cantidad aproximada de 34.004 €.

El acusado fue detenido en el aeropuerto, estando en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 9 de julio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y en el art. 369. 1.5ª del Código Penal redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio , que entendemos de aplicación por ser más favorable que la redacción vigente en el momento de los hechos atendida la notable rebaja del marco penológico de esta LO 5/10.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ). A la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 . Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores; cantidad que es superada ampliamente por la intervenida en este caso al acusado, atendida su pureza.

Los hechos han quedado acreditados para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La existencia de la droga en los dobles fondos de la maleta del procesado no es cuestionada por ni por éste ni por su defensa, resultando probada con la declaración del policía nacional núm. NUM002 , que realizó el control del acusado y del equipaje a presencia de éste, detectando un doble fondo que contenía una sustancia que dio positivo a la cocaína. Dobles fondos que, por lo demás, se observan en el reportaje fotográfico de la maleta del acusado obrante en la causa (folios 10 a 12).

No se discute tampoco que el acusado llevase como equipaje esa maleta, que tenía adherida una etiqueta de facturación a su nombre, poseyendo el acusado el resguardo y procediendo a retirarla de la cinta de equipajes en el aeropuerto de Barajas tal como declaró el policía NUM002 .

El acusado niega que la maleta que él mismo facturó y recogió como suya fuera de su propiedad, manifestando en juicio que la maleta se la hizo su hija y que la hermana del acusado le ha comentado que su hija estaba secuestrada y la obligaron a cambiar la maleta, siendo sorprendente que el acusado que estaba en Bolivia no supiera nada de ese supuesto secuestro de la hija, con quien dice no ha hablado, de manera que ni siquiera le ha preguntado por la certeza de ese secuestro y de la participación en el tráfico que le imputa en el juicio. Esta declaración resulta de todo punto inverosímil, no viniendo respaldada por ninguna prueba, ni siquiera acredita que tenga una hija. Por lo demás, el procesado en instrucción dijo que sospechaba que la maleta se la cambió su pariente Jesús Manuel quien le ofreció traer cocaína a lo que el procesado dijo que no, viniendo a desdecirse de estas manifestaciones en el plenario, no mereciéndonos ninguna credibilidad ni esa declaración de instrucción ni la dada en el juicio oral. Por otra parte y aunque el acusado en el plenario niega que los efectos personales que había en la maleta fueran suyos, el policía nacional NUM002 declara que en ningún momento el acusado dijo que no fuera suya la ropa y demás efectos que había en la maleta, reconociendo él mismo los efectos que le fueron entregados, recogiéndolos como propios. Todo lo cual nos lleva al convencimiento de que la maleta era del acusado, quien conocía su contenido, realizando de modo consciente y voluntario el transporte de la cocaína que iba oculta, en dobles fondos, en su interior.

Ha quedado también probado la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento, que no ha sido impugnado, en el que se indica que era cocaína, con un peso neto de 2.163,8 gramos y una riqueza media de 41,4% (folios 76 a 78). La elevada cantidad de droga y la forma de su transporte acreditan que su destino era para entregar a un tercero.

No se cuestiona tampoco la valoración económica de la droga en informe de tasación de la Dirección General de Policía, que obra al folio 75 y que no ha sido impugnado. Si bien y a falta de prueba que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho relevante para la determinación de la multa y que nos lleva a acoger la valoración al por mayor de la droga, que resulta más beneficios.

SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el procesado D. Juan , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.

El procesado niega que conociera que llevara droga en su maleta, manteniendo primero que debió ser cambiada la maleta en Bolivia por su pariente Jesús Manuel y después, en juicio oral, que, según le ha informado su hermana, fue su hija la que metió la droga ya que estaba secuestrada. Y en base a esa manifestación, su defensa sin introducirlo en sus conclusiones, invoca en el informe oral el error invencible de tipo del art. 14.1 Código Penal . Ha de recordarse que el informe ha de adecuarse a las conclusiones definitivas, donde las partes deberán plasmar sus pretensiones, sin que se puedan introducirse verbalmente en el informe cuestiones nuevas. El artículo 737 de la L.E.Crim . establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente. A lo que se añaden razones constitucionales, pues de admitirse la posibilidad de que en el informe oral se introduzcan modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, se originaría indefensión a las acusaciones, la representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión - nos recuerda la STS 842/2003 de 11 de junio - se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.

Ya hemos dicho que este Tribunal considera probado que el elemento subjetivo del delito, compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradores del dolo. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto su constatación (en este caso del contenido de la droga que se escondía en la maleta que llevaba el acusado) se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria, de manera que han de ser los datos o factores externos observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la práctica judicial, pese a la habitual alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes y el contexto en que se producen esta clase de acciones. Sin poder olvidar que la simple alegación del acusado de que desconocía que traía droga no sirve de fundamento para la exculpación respecto de hechos penalmente típicos realizados objetivamente por él, siendo doctrina reiterada la que declara que el error de tipo corresponde ser probado por quien lo alegue ( SsTS 22-11-2005 , 28-5-2003 , 15-4-2002 , 14-9-2001 , 27-1-99 ).

En el presente caso, ya hemos dicho que el acusado reconoció que la maleta que contenía la droga era la por él facturada, y si bien en instrucción dijo que no era suya, en el juicio oral manifestó que era suya si bien negó conocer su contenido so pretexto de que había sido preparada por una hija suya que sorprendentemente estaba secuestrada -hecho que el acusado no conocía-, motivo por el cual le introdujo en su maleta la droga. Además de carecer de lógica tanto la declaración dada en instrucción como fundamentalmente la ofrecida en el plenario, no aportó el acusado respuestas convincentes sobre la modificación de sus declaraciones, incurriendo en contradicciones. Resulta irrazonable que el acusado venga a imputar a su hija en los hechos cuando reconoce que no ha hablado con ella y que todo lo conoce a través de una hermana suya (del acusado) a la que no identifica y a la que no trae a juicio para respaldar su versión.

Pero además resulta inexplicable y altamente arriesgado que terceras personas ajenas al acusado le hubieran seleccionado arbitrariamente para un transporte de casi 900 gramos de cocaína base sin tomar medidas para controlar tanto a él como al equipaje; no siendo razonable pensar, atendida la cantidad y el elevado precio de la sustancia que transportaba, que lo hiciera desconociendo su naturaleza.

Por otra parte, resulta igualmente increíble que el acusado regrese a España sin prepararse él la maleta, no comprobando sin en la misma iban o no sus efectos, dejando a su primo o pariente Jesús Manuel (que según dijo en instrucción le había ofrecido traer a España droga) que le llevara al aeropuerto una maleta que no sabía quién había preparado, por cuanto que a tenor del inverosímil relato del acusado, no podía saber que fue su hija, a quien no podía haber visto ya que estaba secuestrada.

Todo evidencia que el acusado o conocía perfectamente el contenido de la maleta, o sabía que la maleta contenía algo prohibido y se situó en una posición de "ignorancia deliberada" o de indiferencia o menosprecio, no excluyente del dolo ( STS de 30 de abril de 2003 , 18 de junio de 2007 y de 16 de julio de 2009 , entre otras muchas).

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

CUARTO .- Por lo que a la pena se refiere, siendo el marco penológico establecido por la LO 5/2010 de 6 años y un día a nueve años, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, careciendo de antecedentes penales, atendidas las circunstancias de los hechos, la cantidad de droga objeto de transporte, que es de 897,36 gramos de cocaína pura, y el hecho de que la intervención del acusado de mero correo, consideramos adecuada la pena de seis años y ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 € equivalente a un poco más del valor en venta al mayor de la droga incautada, por cuanto que como hemos dicho en el primer fundamento no existe dato alguno que haga pensar que el acusado fuera a distribuir la droga y a participar en los beneficios de la venta o distribución.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y de la maleta en que se transportaba.

QUINTO . - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Juan como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso final y 369.1.5ª Código Penal redacción dada por LO 5/2010 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERCHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 €); así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA EL COMISO de la droga intervenida y de la maleta trolley "Route 66" en la que iba oculta la droga, dándose su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 8 de julio de 2010.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a ocho de febrero de 2011.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública. Por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.