Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 11/2011 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

00013/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

Domicilio: -

Telf: AGUIRRE, 3

Fax: 975.21.16.78

Modelo: 975.22.66.02

N.I.G.: 213100

ROLLO: 42173 41 2 2010 0007888

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

RECURRENTE: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000471 /2010

Procurador/a: Alfonso

Letrado/a: ALICIA FERNANDA MARTINEZ FELIPE

RECURRIDO/A: Enma .

Procurador/a: MINISTERIO FISCAL

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 16/11 (Proc. Abreviado)

ILMOS. SRES:

Presidente:

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

Magistrados/as

D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

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En SORIA, a cuatro de Marzo de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el recurso de apelación núm. 11/11 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 471/10 del Juzgado de lo Penal de Soria (diligencias Previas 471/10 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria), siendo partes:

Como apelante: D. Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe y defendido por la Letrada Sra. Buberos Romo.

Como apelado: El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO. - En el procedimiento abreviado núm. 471/10 del Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia con fecha 3 de Diciembre de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "PRIMERO: Se declara probado que Alfonso con conocimiento de la sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción de El Burgo de Osma, en fecha 22 de enero de 2.010, en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 4/2010 , en la que se le impuso, entre otras, la perna de 40 jornadas de trabajos en beneficio de la comunicad; una vez citado para la elaboración del plan de ejecución de la mencionada pena, el día 18 de marzo de 2010, manifestó expresamente su negativa al cumplimiento del mismo, sin causa justificada. Por los servicios sociales penitenciarios se le ofreció la posibilidad de proponer plan de cumplimiento alternativo, desoyendo tal proposición, por lo que se declaró incumplida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta. Alfonso es mayor de edad penal y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia".

SEGUNDO. - La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a D. Alfonso como autor de un delito de quebramiento de condena, previsto y penado en el art. 468.1 del Código Penal , a la pena de doce meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, o en caso de impago, a la pena sustitutoria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

TERCERO. - Por la representación de D. Alfonso se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas.

CUARTO .- Una vez remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria se formó el Rollo Penal núm. 11/11, quedando los autos conclusos para resolver.

Hechos

La redacción de los hechos probados ha de quedar efectuada del modo que sigue: Se declara probado que Alfonso , fue condenado en virtud de la sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción del Burgo de Osma, en fecha 22 de enero de 2010, en el procedimiento de diligencias urgentes 4/2010 . En dicha sentencia se le impuso, como autor de un delito previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , las penas de 6 meses de multa, a razón de 4 euros de cuota diaria, que, en el caso de no resultare satisfecha, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de mulita impagadas, así como a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante el tiempo de 8 meses y un día. Y costas.

Remitida la condena al Centro Penitenciario de Soria, servicio de gestión de penas y medidas alternativas, se indicó a Alfonso , que debería prestar los trabajos en beneficio de la comunidad en el Ayuntamiento del Burgo de Osma, en servicios múltiples, fecha de inicio de trabajo el día 3 de mayo de 2010, de 9 a 13 horas. Fijándose una serie de días para el cumplimiento de la medida en mayo y junio de 2010. Indicándose, por parte del mismo, que no podía aceptar la propuesta del plan de cumplimiento porque era familia numerosas, y que no puede cumplir el trabajo en beneficio de la comunidad, Y que su trabajo en hostelería, no le permite la ejecución de la pena en los términos propuestos por el Centro Penitenciario.

Ante dicha circunstancia, y ante la remisión de lo sucedido al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número Dos de Castilla y León, con sede en Burgos, procedió sin ninguna otra diligencia ulterior a remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción de Soria, procediendo a su reparto.

D. Alfonso ha cumplido íntegramente la pena de multa impuesta. Siendo mayor de edad, y careciendo de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación con la materia que es objeto de este procedimiento conviene destacar con carácter previo dos cuestiones. Por un lado, que la multa ha sido definitivamente satisfecha por el recurrente, tal como ha sido acreditado a través de la correspondiente prueba documental incorporada a los autos. Y por otro, que tras la entrada en vigor de la modificación del Código Penal, (23 de diciembre), el artículo por el que fue condenado el recurrente, artículo 379 de dicho Cuerpo Legal, prevé para estos delitos la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y en ambos casos con la de privación del permiso de conducir. Siendo en esa fecha cuando expiró el término de vacatio legis establecida por la reforma del código Penal LO 5/2010, de 22 de junio .

De tal modo que, en el momento de celebración del acto de juicio, y lógicamente en el momento de dictarse sentencia, la Juez a quo, debería saber que la penalidad definitiva a imponer para el delito por el que fue condenado el recurrente, sería multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Y que necesariamente dicha pena impuesta inicialmente debería ser objeto de revisión, por imperativo legal, aplicando con carácter retroactivo la penalidad más beneficiosa para el reo.

En definitiva, en la fecha de celebración del acto de juicio, se tenía conocimiento que la pena a imponer, tras la revisión exigida por la LO 5/2010, sería o multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y privación del permiso de conducir, y que, además, la pena de multa impuesta había sido íntegramente satisfecha por el recurrente.

No es conforme a Derecho la alegación realizada por el Ministerio fiscal, en el sentido que también había sido incumplida la pena de multa. Porque consta un primer pago (250 euros), no consta que hubiera existido exigencia judicial de pago de la multa íntegramente en una sola vez, por lo que nada impediría en principio que dicha pena de multa pudiera ser satisfecha en plazos. Y por último, no consta en autos la solvencia o insolvencia del recurrente, por lo que ante la posible negativa del imputado a pagar el importe de la multa, debería haberse acudido a la vía del artículo 53 del Código Penal , para exigir su importe por la vía de apremio. Y no, pretender que ante dicho incumplimiento se deba abrir un nuevo procedimiento penal por quebrantamiento de condena.

Del mismo modo, consta inicialmente la existencia de una negativa del recurrente al cumplimiento de la prestación de trabajos en beneficio de la comunidad tal como le había sido propuesta por el Centro Penitenciario. No consta que haya existido -al menos no figura documentación alguna al respecto- un término concedido al recurrente para que proceda a ofrecer propuesta de trabajo, con carácter alternativo. Una vez rechazada la primera propuesta de prestación de trabajos establecida por el Centro Penitenciario. De modo que si no consta dicho término no puede ser interpretado su incumplimiento en contra del condenado. Más aún, cuando no ha sido recibido declaración alguna en vía de instrucción ni en el acto de juicio a ninguno de los responsables del Centro Penitenciario para determinar el grado de negativa del recurrente al cumplimiento de la pena inicialmente impuesta. Y si, en definitiva, la negativa al cumplimiento lo era exclusivamente en los términos propuestos por el Centro Penitenciario o con carácter general.

Con lo cual, en primer lugar, nos encontramos con que no queda acreditada la voluntariedad e intencionalidad del recurrente en orden a no cumplir con la pena impuesta.

En cualquier caso, la jurisprudencia se ha venido manifestando en el sentido que el quebrantamiento de condena no solo abarcaría a los presos, sino a los sometidos a medidas de seguridad o cautelares. Ahora bien, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, presenta una serie de características muy particulares por su propia naturaleza, que repercute en la tramitación de su icumplimiento pues requiere una especial colaboración del penado para poderla llevar a cabo. Así resulta de su regulación en el artículo 49 del CP. Y estas circunstancias especiales han de tenerse en cuenta para determinar cuando se produce el incumplimiento.

La primera de las peculiaridades consiste en el consentimiento previo del acusado para someterse a los trabajos que se le han de imponer, pues de otra forma la pena no podría serle impuesta. A menos así lo establece de forma literal en contenido del primer párrafo del artículo 49 , y al menos de forma genérica dicha interpretación es la propia del legislador. La necesidad de colaboración del reo se confirma con su intervención voluntaria en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado. Firme la sentencia, para poder aplicar la pena entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, porque la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdo con empresas públicas o privadas u órganos administrativos, que han de acceder a recibir a dicho trabajadores en cumplimiento de una pena. Y la determinación de esas circunstancias, es decir, la fijación del plan de cumplimiento, ha de hacerlo los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunica al JVP el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia para su adecuado cumplimiento, recabando informes de las entidades empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

Es preciso valorar cuando tiene lugar el quebrantamiento, cuándo ha de calificarse la actitud del penado como incumplidora de la pena de trabajos, y cuándo, por tanto, ha de entenderse que su conducta sería constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena.

Cabe distinguir dos fases en dicha pena, una la inicial o preliminar, destinada a establecer el plan de cumplimiento de la misma y una, segunda, definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse de cumplimiento efectivo de la pena.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de marzo de 2005 , sentencia no citada en la resolución combatida, señala que "el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la condena", y de tal manera que otras resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, como la de Madrid, de 3 de octubre de 2006, han venido a considerar que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solo puede ser quebrantada una vez se ha elaborado el plan de cumplimiento de la misma.

Ahora bien, otras tesis, han venido a distinguir en materia de este tipo de penas dos fases, una inicial, donde es imprescindible la colaboración del penado para la fijación de un plan. Y una segunda, la ejecución por el penado del plan aprobado. De tal modo que en la fase primera, está orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma, y una, segunda, definitiva, en la que se proceda a realizar materialmente asignado, que sería la que propiamente podría denominarse de cumplimiento efectivo de la pena.

En principio, ha venido siendo entendido por la doctrina que la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena, podría dar lugar a un delito de quebrantamiento de condena, si se dieran otra serie de requisitos que en este momento no es preciso determinar. Entendiéndose por la doctrina que el cumplimiento de las penas no sería postestativo, que dependa de la espontaneidad del penado, y el desprecio al deber asumido a tal fin.

Ahora bien, aún dando por válido este criterio con carácter genérico, sin valorar otras posibles circunstancias concurrentes, también lo es que el mismo ha de ser puesto en relación y adaptado a la normativa reguladora del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, expuesta en el artículo 49 del CP , y debiendo ser puesta en relación igualmente con los principios inspiradores de los tipos penales que se le asemejan.

Ya en el ámbito concreto del cumplimiento de dicha pena, la condición del artículo 49, en su número 6 , se muestra muy restrictiva para que el cumplimiento irregular del trabajo asignado desemboque en un verdadero quebrantamiento de condena. Aún encontrándonos en la fase de ejecución material del trabajo, el legislador se muestra proclive a la búsqueda de fórmulas alternativas de cumplimiento, cuando el penado incurra en anomalías en la prestación de las funciones encomendadas, incluso cuando se produzca un abandono del trabajo durante dos jornadas, orientando al JVP que detecta estas irregularidades a que trate de solventarlas con fórmulas de trabajo alternativas. Y como última posibilidad, se prevé la deducción de testimonio por un posible delito de quebrantamiento de condena. Es decir, que el legislador trata de evitar que se considere quebrantada la pena, aún cuando se abandone el trabajo y cuando se está ya en fase de cumplimiento efectivo de la condena. Con este criterio, se asemeja más que prematuro, sin más condicionantes, ni matices, calificar de quebrantamiento de condena la simple negativa del penado a cumplir con un plan concreto de ejecución de condena establecido por los Servicios Sociales del Centro Penitenciario, sin aportar otro alternativo.

Cuando es más, ni tan siquiera fue requerido posteriormente en vía judicial para el cumplimiento efectivo de la condena con el apercibimiento correspondiente. Aún a pesar de su afirmación que podría y quería cumplir con la condena los fines de semana.

En cualquier caso, a la misma solución podríamos acudir si tenemos en cuenta el delito de desobediencia a la autoridad judicial que con carácter alternativo fue objeto de calificación por el Ministerio Fiscal, entendiendo que la conducta del penado podría ser constitutiva de un delito previsto y penado en el artículo 556 del CP . Si aplicamos los principios jurisprudenciales que tipifican dicho delito llegamos a la misma conclusión, de que el simple incumplimiento de ese llamamiento no alcanza las condiciones exigida para ser calificado de delito, que requiere para su apreciación:

a.) Un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus competencias.

b.) Que la orden, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de modo que tenga pleno conocimiento de su contenido.

c.) Que exista una resistencia del requerido a cumplir con aquello que se le ordena, lo que equivale a concurrencia del dolo a desobedecer, que implica que frente al mandato reiterado y persistente se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en resistencia tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante. De forma que la conducta desobediente debe deducirse de una pertinaz, reitera y palpable negativa de cumplimiento de la orden judicial, mantenida, largamente en el tiempo. Que se acrecienta cuando el requerimiento ha sido exigido por la autoridad judicial expresamente.

Ante estas dos circunstancias de distinto signo, -de las que no se hace mención alguna en la sentencia de Instancia, ni de la doctrina de los órganos judiciales interpretativas de esta materia-, la reticencia del legislador para calificar el quebrantamiento de condena el simple incumplimiento de la prestación del trabajo, por un lado, y por otro, de una resistencia tenaz del requerido al cumplimiento de dicho mandato, para cometer el delito de desobediencia, parece excesivo considerar como delito de quebrantamiento de condena la mera negativa a ejecutar un plan establecido por los Servicios sociales del Centro Penitenciario, para el cumplimiento de dicha condena. Cuando, repetimos, el citado condenado no mostró su oposición a ejecutar la pena, sino que indicó la imposibilidad de llevarla a cabo en los términos propuestos, eso sí, sin idear un plan de ejecución alternativo. Y cuando que dicho penado, no fue requerido en ningún momento ni por el JVP ni por el Juzgado de Instrucción para el cumplimiento de dicha condena, bajo el apercibimiento, en caso contrario, de cometer un delito de quebrantamiento.

Habría sido más proporcionado a las disposiciones del artículo 49 del CP , y a que con carácter previo a deducir testimonio, a iniciar un procedimiento penal que desembocó en una condena en vía penal, que se agotaran los medios a fin que pudiera elaborarse un plan alternativo de ejecución de la medida, teniendo en cuenta las necesidades personales y laborales del recurrente. Exigiéndose la elaboración de un plan de ejecución alternativo, bajo el apercibimiento concreto -en vía judicial- que en caso de no procederse a dicha elaboración, podría incurrir el penado en un delito de quebrantamiento de condena. Pues en caso contrario, si nada se ha hecho al respecto, difícilmente podría calificarse su conducta como renuente al cumplimiento de la misma.

Además, ha de tenerse en cuenta que el delito castiga una actitud pasiva del sujeto, han de tomarse en cuenta las explicaciones y pruebas documentales aportadas por el penado, en relación con la negativa del mismo a cumplir con el plan elaborado unilateralmente por el Centro Penitenciario para el cumplimiento de dicha penal.

Por todo ello el recurso de Apelación habría de ser estimado, absolviéndose al recurrente de delito impuesto, pues no existe constancia de una voluntad renuente al cumplimiento de la pena por su parte. Y cuanto que no ha existido requerimiento de ningún tipo por el órgano judicial para el cumplimiento efectivo de la pena, a partir del cual pudiera inferirse una clara voluntad obstativa del imputado a su ejecución.

Pero en cualquier caso, las penas más favorables al reo han de tener carácter retroactivo, conforme al artículo 2 del Código Penal, Ya en fecha de 22 de junio de estableció por LO 5/2010 , la procedencia que la pena por el delito contra la seguridad del tráfico previsto en el artículo 379.2 del código Penal , habría de ser castigado con pena de multa o pena de prestación de trabajos en beneficio de la comunidad, y en ambos, supuestos, con privación del permiso de conducir. Siendo clara la voluntad de legislador de reformar, en beneficio del reo, la penalidad que existía con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, en el Código Penal. Si bien es cierto que la entrada en vigor no tuvo lugar hasta el día 23 de diciembre , por razón de la vacatio legis, es claro que la voluntad del legislador debería haber sido contemplada por la Juez a quo, en el momento de celebrarse el acto de juicio y dictarse sentencia, tres de diciembre, es decir, pocos días antes de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, y pocos días antes de la necesaria revisión de la pena impuesta en su día al recurrente.

De modo que siendo así, y habiéndose cumplido íntegramente la pena revisada, no parece lógico proceder a imponer pena alguna por quebrantamiento de una condena, que una vez revisada, ha sido definitivamente ya cumplida. Entendiéndose que la aplicación del derecho lo ha de ser en forma razonable. Más cuando se trata del derecho penal.

En conclusión, la sentencia dictada por la Juez a quo, ha de ser revocada en su integridad, absolviendo definitivamente al recurrente del delito por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Que las costas, conforme el artículo 240.1 del CP , habrán de ser satisfechas de oficio, al ser el recurso íntegramente estimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Sra Martínez Felipe en nombre y representación de Alfonso , frente a la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado 471/2010 , y en consecuencia, y con revocación íntegra de dicha sentencia, y debemos absolver y absolvemos a D. Alfonso , de los hechos punibles por los que venía siendo imputado, declarando de oficio las COSTAS de ambas instancias.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronuncio, mando y firmo.