Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 50/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00016 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 50/2010

Nº. Procd. : PA 263/2010

Hecho : Coacciones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 16

En Zamora a 15 de febrero de 2011.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 263/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Hugo , representado por el Procurador Sr. Alonso Hernández y asistido del Letrado Sr. Rivero Seguín, en cuyo recurso son partes como apelantes el acusado y Mateo , representado por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistido del Letrado Sr. Alonso Cerezal y como apelados los mismos y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente .

Antecedentes

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal de Zamora, se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2010 , que declara los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se dirige la acusación contra Hugo , mayor de edad, sin antecedentes penales quien en fecha no determinada del mes de marzo de 2006 procedió tras haber sido desestimadas sus demandas para que Mateo , propietario de una finca colindante a la suya quitara una valla y una puerta de acceso a la finca y colocada en un terreno cuya titularidad se discutió en los procesos civiles instados por el acusado, procedió a arrancar las citada puerta y valla colocando otra e incorporando el terreno cuya propiedad se discutía, causando unos desperfectos tasados pericialmente en 730,80 euros".

Segundo.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Hugo , con DNI nº NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones tipificado y penado en el artículo 172 del Código Penal vigente, del cual es responsable como autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: quince meses de multa a razón de un cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago es decir un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de costas procesales devengadas. En conceptote responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar Don. Mateo en la cantidad de 743,40 euros por los daños causados y sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a los colindantes para el deslinde de sus propiedades en el cauce procesal oportuno".

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal; por la representación procesal de la acusación particular y por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra dicha resolución.

Cuarto.- Habiéndose tenido por interpuestos dicho recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a las contrapartes para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quienes al hacerlo impugnaron el recurso de apelación interpuesto de contrario, que los impugnaron, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia de instancia, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Quinto.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

I.- La representación procesal del denunciante Mateo , que ejerció la acusación particular en la instancia, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia recaída en las presentes actuaciones, pretendiendo que por esta Sala se acuerde su revocación y la condena del imputado Hugo , como autor de un delito de un delito de usurpación recogido en el art. 246 y de otro delito de daños tipificado en el articulo 263 previstos en dicho Código punitivo, de los que ha sido absuelto en la meritada resolución y ello por entender que la sentencia de la instancia ha incurrido en error de derecho por infracción 8.1. y falta de aplicación del art. 72 en relación con los arts. 172, 246, 263 todos del precitado Código Penal .

Del mismo modo la sentencia de la instancia ha sido igualmente recurrida por el condenado Hugo que solicita, con revocación de la resolución objeto de recurso, su libre absolución por aplicación indebida del art. 172 del Código Penal .

II.- La aceptación y aquietamiento por las partes recurrentes a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, colocan a esta Sala en la situación de valorar exclusivamente la calificación de la conducta del acusado a la luz de la objetivación alcanzada por la Juzgadora "a quo" (art. 741 LECrim .) resolviendo las cuestiones jurídicas planteadas por las partes dentro del ámbito del nuevo juicio que supone el recurso de apelación ( SSTC 8/nov/93 , 11/dic/95 , 10/mar/97 , 28/jun/99 ), con los únicos límites reconocidos que se refieren al sometimiento al principio acusatorio, a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas ( STC 29/nov/99 ), y a la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC. 18/abr/85 , 16/sep/96 , 12/abr/99 , 31/ene/2000 ), y siempre dando satisfacción a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida ( STC. 18/mar/97 ).

Entrando en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo debemos empezar señalando que el art. 246 C.P . sanciona como autor del delito de usurpación al que alterase los términos o lindes de pruebas o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los limites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como de privado, si la utilidad reportada o pretendida excediera de 400 €.

En este sentido la jurisprudencia interpretando el citado art. 246 ha entendido que el bien jurídico protegido por la norma es la "actio finium regundorum", recogida en esencia en el art. 384 del Código Civil , el objeto material esta representado por el hito, mojón o señal y la forma comisiva consiste en la alteración de estos, lo que supone la ilícita apropiación por el agente del delito de parte de una heredad contigua, sea mediante al cambio, sea mediante la desaparición de tales señales, habiendo entendido igualmente que el referido delito produce un enriquecimiento sin causa, por tratarse de una infracción de apoderamiento lucrativo que reporta o debe reportar, utilidad al agente del delito en debida valoración que, toda vez que, constituyendo un delito de tendencia y resultado, es su primer elemento tipificador la culpabilidad del agente en quien ha de apreciarse una intención dolosa finalista de lucro injusto, implícitamente establecido en el tipo por el exigido aumento de su propiedad con terreno ajeno, que excluye la forma de comisión culposa.

Por tanto el tipo básico del ilícito penal consistente en alteración de lindes de dominio privado requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales:

Por tratarse de un delito de tendencia, la culpabilidad del sujeto activo integrada por una intención dolosa-finalista de lucro injusto que persigue el aumento de terreno propio y la merma del ajeno, suponiendo el despojo doloso de la propiedad con ánimo de defraudar, ya que la infracción no se produce por la mera objetividad de la alteración del linde si no la acompaña el deseo de enriquecimiento ilegal, ni cuando el agente, de buena fe, sostenga la errónea creencia de tener y ejecutar un derecho propio con la toma del terreno, porque entonces se produce la ausencia del dolo, como indispensable presupuesto del tipo penal, quedando la cuestión reducida a una pugna de derechos privados a dilucidar en la jurisdicción civil ordinaria.

La presencia de la antijuricidad o ilicitud penal, determinada por la necesaria ajeneidad del terreno usurpado, por no pertenecer a la persona acusada y que ha de constar declarada en la sentencia, ya que la mera duda, en esta vía penal, margina toda responsabilidad criminal, donde el ilícito de esta naturaleza, como es sabido, ha de quedar plenamente acreditado, más allá de cualquier duda, que de existir ha de beneficiar al acusado.

Es en este punto en el que inciden ambas partes recurrentes por entender que los terrenos que en su día fueron objeto de las acciones desestimadas, reivindicatoria desestimada (verbal civil 185/98) y declarativa y de deslinde (verbal civil 198/2000), según la parte denunciante son los ocupados por vías de hecho por el denunciado, demandante en dichos procesos civiles, alterando la situación fáctica causando daños en el cercado preexistente y según la parte denunciada porque eran poseídos sin titulo por el denunciante al no haberse declarado el dominio del denunciante judicialmente. En cualquier caso es preciso puntualizar que de conformidad con la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales (Sentencias A. P. Sevilla, A. P. Cádiz, A. P. Las Palmas, entre otras), estima este Tribunal que el bien jurídico protegido no es la propiedad sino la posesión, y aun dentro de ésta, la posesión como hecho y no el derecho a poseer.

En este tenor del examen de la prueba practicada se desprende la plena coincidencia del terreno ahora ocupado por el denunciado con lo por él reivindicado en su día, y cuya reivindicación fue desestimada por sentencia firme dictada en grado de apelación por esta Sala en sentencia de fecha 11 de enero de 1999 , y ello, sin perjuicio de recordar, por una parte, ante las manifestaciones de las partes que es criterio acogido por esta misma Sala el de que los planos catastrales no pasan de constituir un indicio de que la finca descrita pertenece al titular tal como aparece, pero no puede por si solo constituir un justificante de dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese catastro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos ( SSTS. 4/nov/61 , 25/abr/77 , 29/dic/92 , 30/sep/94 ).

Por otra parte, la conciencia de la antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, pues basta con saber ( S. 28/oct/98 ), a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el derecho) prohíben ese tipo de comportamiento que el realiza, no siendo presumible en el acusado la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( S. 5/mar/99 ) como resulta, y así sucede en el presente caso enjuiciado en el que se aduce la ausencia de derecho a favor del denunciante, cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas por lo que no es posible conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter elemental cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada ( SS. 18/sep/87 , 10/nov/91 , 11/oct96) ni cuando la ilicitud de la conducta resulta evidente para cualquier persona aún sin conocimiento jurídicos elementales ( SS 8/jul/91 , 23/jun/99 ).

En caso que nos ocupa, existe el hecho indiscutible de que las fincas estaban delimitadas por una valla o alambrada colocadas por el denunciante en tras la adquisición de la finca por el denunciado en el año de 1988, permaneciendo en la misma situación hasta marzo de 2006, habiéndose interpuesto por el denunciado, durante este periodo, dos demandas civiles, en ejercicio de acciones declarativas de dominio, de deslinde y reivindicatoria, demandas que terminaron con sentencias desestimatorias de sus pretensiones, y si pese a ello y pese a ello dicho denunciado acude a una inaceptable vía de hecho para establecer por su propia autoridad un orden de cosas conforme a su particular versión de lo correcto frente a lo resuelto judicialmente que considera inadecuado, por lo que su proceder viene a repugnar al derecho que articula vías civiles para quien se consideraba perjudicado por la ubicación del cierre de alambrada, que en ningún caso puede acudir a tomarse la justicia por su mano, pues no cabe vía de hecho, aunque se tenga razón (lo que ni siquiera es el caso dado el contenido de las precedentes sentencias civiles) por lo que al actuar al margen del derecho su conducta comporta ilicitud digna de reproche socio-punitivo y que tiene su condena en lo dispuesto en el art. 246 del Código Penal .

Consecuencia de lo expuesto es la declaración de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de usurpación previsto y penado en el precitado art. 246 del Código Penal del que es autor responsable Hugo , sin que concurran en su conducta circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

III.- En segundo lugar, y por otra parte, en cuanto al pretendido delito de daños tipificado en el art. 263 del Código que tiene su base fáctica en la destrucción del cierre preexistente entre las fincas, nos pone en la obligación de pronunciarnos sobre su conexión con el delito de usurpación por el que es condenado el denunciado y declarar su concurrencia, pues ambos se derivan de una sola acción delictiva cometidos por un mismo sujeto, ya que los daños causados constituyen un medio necesario para cometer la ocupación del terreno poseído por el denunciante como medio para la obtención de un fin, que, en el presente caso, estaba constituido, evidentemente y al margen de las resoluciones judiciales, en la ocupación y usurpación del espacio de terreno objeto de los anteriores litigios.

Bueno es recordar a este respecto, en línea con la sentencia recurrida, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (S. 4/dic/97 ), que el principio "non bis in ídem" si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25.1 en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda intima relación ( SSTC 2/81 , 154/90 , 204/96 ). Tal principio, supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, apareciendo, en lo concerniente a la esfera jurídico-penal el principio "non bis in ídem" vinculado a la problemática referida al concurso de delitos, y por tanto hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habría de reputarse contraria al art. 25.1 de la Constitución Española, sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 31/mar/2003 , 5/nov/2008 ) reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuridicidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP , señalando que la consunción de una norma solo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, como sucede en el presente caso.

En consecuencia procede desestimar la pretensión de condena actuada por la representación de Mateo respecto del acusado por el mencionado de delito de daños al encontrarse esta infracción absorbida por la que tipifica el delito de usurpación, ya definido, y por la que es condenado Hugo

IV.- Entrando en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Hugo señalamos que la infracción penal de coacciones protege la libertad de obrar y autodeterminarse de la persona humana contra la ilícita compulsión, prevalimiento o constreñimiento ajeno, o más explícitamente, como enseña la jurisprudencia el delito de coacciones previsto y penado en el art. 172 del Código Penal es un delito contra la libertad, en cuanto ésta es en definitiva el objeto de protección, frente a la que se opone un constreñimiento antijurídico a un hacer, tolerar u omitir, precisando para su configuración: 1º) Una actuación o conducta violenta de contenido material, vis física, o intimidativa, vis compulsiva, ejercida contra el sujeto pasivo, bien de modo directo o indirecto a través de terceras personas o incluso a través de las cosas. 2º) Tal modus operandi se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto. 3º ) La conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para constituir delito. 4º) Debe existir un "animus", tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena. 5º) La ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SS. 2/feb/81 , 22/may/82 , 1/abr/87 , 6/oct/95 ) y concretamente; constituyendo el objeto nuclear de tal modus operandi el que se de como resultado el impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto, debiendo, por tanto, existir un ánimo tendencial consistente en que el autor actúe movido por la finalidad principal de coartar la libertad ajena, elemento subjetivo que habrá de inferirse de la conducta rectora, voluntaria y consciente del agente, ya que la jurisprudencia dominante requiere ese dolo especifico dirigido a doblegar la voluntad ajena como expediente para solucionar algunos casos dudosos.

Ese animo tendencial es el que falta y no puede apreciarse que concurra en la conducta del acusado por lo que procede su libre absolución y la revocación en este punto de la sentencia de instancia pues no solo, no puede apreciarse, como dejamos expuesto en el fundamento jurídico anterior, el concurso de los delitos de daños y coacciones, porque el derribo del muro que delimitaba ambos inmuebles era acción necesaria para la ocupación del terreno ajeno, sin cuya concurrencia era imposible la usurpación, de lo que deriva, y a lo que luego nos referiremos, su incidencia exclusiva en el ámbito de la responsabilidad civil; sino también y de igual modo procede la absolución del delito de coacciones, también imputado, porque se trata de un tipo residual que únicamente puede imputarse cuando la acción no integra otro delito, supuesto que aquí no concurre.

V.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer al condenado Hugo como autor del delito de usurpación ya definido deben tenerse en cuenta las ponderadas pautas ya recogidas en la sentencia de instancia de indudable aplicación en la de esta alzada y por tanto debe fijarse, de conformidad con el principio de legalidad y la pena prevista para el tipo penal de que se trata en el art. 246 del Código Penal (multa de 3 a 18 meses) en 5 meses con idéntica cuota de 10 € día/multa y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

VI.- Todo responsable criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en cuanto a la extensión de ésta y su ámbito aparecen regulados en los arts. 109 y ss del Código Penal de cuya aplicación resulta que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar al condenado, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, disponiendo el artículo 110 que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales; puntualizándose en el art. 111 que deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen y en el art. 112 que la reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa.

Por tanto, en el presente caso por causa de su responsabilidad civil, derivada del ilícito penal dicho, conforme previenen los citados artículos 109 y siguientes del Código Penal , deberá condenarse a la reposición al estado anterior del terreno litigioso, esto es, a restituir al denunciante en su posesión y reparar el daño causado que obliga al denunciado a realizar a su costa la obra necesaria para eliminar el cercado por el construido y reponerlo en el lugar en el que estaba previamente a su derribo y estado en que estaban, obras que deberá realizar en el termino de dos meses, de transcurrido los cuales podrá realizarlo el denunciante a cargo y cuenta del condenado. Sin que proceda otra indemnización por daños, pues no se acredita otro perjuicio que el constituido por la referida alteración de la linde.

VII.- Visto lo dispuesto en los arts. 239 y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas causadas en este recurso han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la acusación particular actuada por Mateo y del condenado Hugo , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora con fecha 26 de julio de 2.010 en el procedimiento penal abreviado nº 470/2009 , absolviendo a Hugo del delito de coacciones por el que viene condenado en la sentencia recurrida, y debemos condenar y condenamos al susodicho Hugo como autor de un delito de usurpación ya definido a la pena de en 5 meses multa con una cuota de 10 € día/multa y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como responsabilidad civil la restitución de la posesión al denunciante del terreno usurpado y a reparar el daño causado por lo que se declara su obligación a realizar a su costa la obra necesaria para eliminar el cercado por el construido y reponerlo en el lugar en el que estaba previamente a su derribo y al estado en que se encontraba, obras que deberá realizar en el termino de dos meses, de transcurrido los cuales podrá realizarlo el denunciante a cargo y cuenta del condenado o, a su elección, optar por la indemnización fijada en la sentencia de instancia, cuyos restantes pronunciamientos que no están en contradicción con lo aquí resuelto se ratifican, declarando de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.