Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 11/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

SENTENCIA: 00016/2012

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION TERCERA

ROLLO SALA 11/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 331/2010

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUMERO 3

SENTENCIA Nº. 16/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. F. Alfonso Guevara Marcos- Presidente

D. Antonio Diaz Delgado

Doña Clara Bayarri Garcia

En Madrid a treinta de marzo del dos mil doce

VISTO en juicio oral y público por la Sección 3ª de lo Penal de la Audiencia Nacional el Procedimiento Abreviado 331/2010 dimanante del Juzgado Central de Instrucción numero 3 seguido por delito de falsificación de moneda contra los acusados Pelayo , pasaporte NUM000 , nacido el 4.02.1982 en Nigeria hijo de Omoruyi y de Rose con domicilio en la CALLE000 numero NUM001 , piso NUM002 de Fuenlabrada (Madrid), en prisión provisional desde el 29.02.2010 hasta el 11.010.2011 fecha que fue puesto en libertad provisional, Armando NIF NUM003 , nacido en Nigeria el 1.01.1985, hijo de Ojo y de Yemesis con domicilio en en CALLE001 numero NUM004 , ñuerta NUM005 de Sevilla, en prisión provisional dese el 25.02.2010 hasta el 15.12.2011 que fue puesto en libertad, Genaro NIF NUM006 nacido el 13.12.1974 en Nigeria, domicilio en DIRECCION000 numero NUM007 de Puerto Real (Cadiz) en prisión provisional desde el 25.02.2010 hasta el 19.07.2011, siendo partes en la causa el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados por los Procuradores Doña Carmen Catalina Rey Villaverde, D. Vicente Ruigomez Murieras y D. Juan Luis Navas Garcia y letrados D. Jesús Zorita Gonzalez, Doña Ana Garcia Vazquez y D. Francisco Aureliano Mozo Alarcón, respectivamente.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Diaz Delgado

Antecedentes

1º.- Por el juzgado Central de Instrucción número 3 se aceptó la competencia para instrucción del presente procedimiento en el que el Ministerio Fiscal evacuó su escrito de conclusiones provisionales dirigido contra:

A/ Pelayo, Pasaporte NUM000, nacido el 4.02.1982 , hijo de Omoruyi y de Rose, , con domicilio en la CALLE000 numero NUM001, piso NUM002 de Fuenlabrada (Madrid), Armando , NIF número NUM003, nacido el 1.01.1985, hijo de Ojo y de Yemesis, telefono NUM008, con domicilio en la CALLE001 número NUM004 de Sevilla, Genaro, NIF, número NUM006 , nacido el 13.12.1974, telefono NUM009 con domicilio en DIRECCION000 NUM007 de la localidad de Puerto Real (Cadiz )

Los hechos imputados a los acusados referidos, los consideró el Ministerio Fiscal constitutivos de :

A/ Un delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis. del C.P . conforme a su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 5/2010 de 23 de Junio.

A) Un delito continuado de estafa de los art. 248.1 y 2.c ), 249 y Art. 74 del Código Penal conforme a su redacción con la reforma operada por la Ley 5/2010 de 23 de Junio.

Considerando a los autores de los hechos referidos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Sin la consecuencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, solicitando se les impusiera la pena de :

Por el delito A) procede imponer la pena de 8 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo para el tiempo de la condena, a cada uno de los acusados.

Por el delito B) procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo para el tiempo de condena.

Imponiendo a los acusados las costas por partes iguales, (cuartas partes).

Debiendo indemnizar los acusados

-Al titular del establecimiento Perfumeria Azahar en 528 ,25 euros.

-Al titular del establecimiento EROSKI sito en la Carretera Nacional 340, Km, 346 s/n de la localidad de Chiclana de la Frontera (Cadiz) en 529 Euros y 545,90 Euros.

-Al titular del establecimiento Joyeria Cristóbal en 850 Euros , 180 Euros y 770 Euros.

-Al titular del establecimiento CIE JOYEROS, ubicado en la calle Alameda del Ro número 6 de Chiclana de la Frontera (Cadiz) 528 Euros.

- Al titular del establecimiento EL TROVADOR sito en la calle Vega numero 4 de la localidad de Chiclana de la Frontera (Cadiz) 103.50 Euros.

-Al titular del establecimiento estanco sito en la Plaza de Andalucia número 1 de Chiclana de la Frontera 333.50 euros, 335 euros y 360 euros.

Procediendo al comiso del dinero y efectos procedentes de las defraudaciones intervenidas a los acusados.

3/ Las defensas de los acusados D. Jesús Zorita Gonzalez de Pelayo, Doña Ana Garcia Vazquez de Armando, D. Francisco Aureliano Mozo Alarcón de Genaro, en igual trámite solicitan la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

2/ Celebrado el acto de la vista oral el dia 8 de marzo de 2011, el Ministerio Fiscal al evacuar sus conclusiones definitivas las modifico en cuanto a la pena solicitada, solicitando por el delito de falsificación de tarjetas de crédito por cada acusado la pena de 4 años y por el delito continuado de estafa la pena de 2 años.

Así como que a los acusados Pelayo y Armando se les sustituya la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional por 10 años y si no se accediera a ello, que sean expulsados al cumplir las ? partes de la pena.

Con igual trámite la defensa de Pelayo ; planteó al inicio del juicio oral la cuestión de competencia de esta audiencia Nacional para enjuiciar estos hechos ,

Como cuestión previa , fue rechazada.

Las defensas de los otros dos acusados Armando y Genaro al elevar sus conclusiones definitivas ante el reconocimiento de los referidos acusados de los hechos que se les imputan solicitaron la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.4 , así como que los hechos serian incardinables en el artículo 399 bis 3º del Código Penal rebajando las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en un grado en cuanto al delito de falsificación, y en cuanto al delito continuado de estafa primero solicitó la absolución, y alternativamente la pena de 1 año, sustituible por la pena de multa.

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Fundamentos

Como cuestión previa hemos de analizar una cuestión procedimental de orden público, cual es la competencia de la audiencia Nacional para juzgar los presente hechos. Cuestión previa planteada por la defensa de Pelayo al inicio del juicio oral.

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A tal fin hemos de expresar , que ya como señaló el Ministerio Fiscal, mediante Auto de fecha 19 de noviembre de 2010, el Juzgado Central de Instrucción número 3; aceptó la competencia para conocer del presente procedimiento; Auto que fue notificado y que no fue recurrido. Lo que implica que la competencia en su momento fue aceptada y consentida por las partes; dictandose auto de transformación de las diligencia s previas en procedimiento abreviado con fecha de 17 de enero de 2011 notificado a las partes que si bien fue recurrido por el Ministerio Fiscal, la inhibición en principio, fue aceptada por el juzgado de Chiclana número 2, tras informe del Ministerio Fiscal, si bien volvió de nuevo la competencia al Juzgado Central de Instrucción número 3, que la asumió , sin que ninguna de las defensas ni el Ministerio Fiscal, recurrieran tal decisión, habiendo evacuado el Ministerio Fiscal y las defensas sus respectivos escrito de acusación y defensa; lo que hace que la cuestión de competencia planteada en el momento de celebración del juicio oral sea totalmente intempestiva , debiendo rechazarse.

A/ VALORACION DE LA PRUEBA

1.- Los hechos que se declaran probados, se han obtenido valorando la prueba aportada por el Ministerio Fiscal y por la defensa, conforme la regla contenida en el artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal ; que se relacionan a continuación; prueba que este Tribunal considera plenamente apta para destruir el Derecho Fundamental de la presunción de inocencia que ampara a los acusados y dentro del maximo respeto al principio acusatorio.

Así en primera lugar hemos contado con:

- Declaración de los acusados: Armando ; y Genaro en el acto del juicio oral, han reconocido que sabian que las tarjetas que usaban eran falsas, siendo usadas en los establecimientos designados por el Ministerio Fiscal. Reconocimiento de los hechos que no requiere de una mayor explicación, pues no se observa elemento espureo alguno en dichos reconocimientos; pero es que ademas dichos reconocimientos vienen corroborados por la prueba testifical de los Agentes de la Autoridad que siguieron, detuvieron y después incautaron los productos comprados dentro del vehículo propiedad de uno de los acusados, en concreto Genaro .

Así también hemos contado con la prueba pericial practicada por los agentes de la autoridad que después se dira; quienes en el acto del juicio oral , ratificando su informe pericial, obrante a los folios 520 y siguientes del procedimiento, han puesto de relieve como las tarjetas ocupadas a los acusados, usadas para la compras realizadas , eran falsas, poniendo de relieve en el juicio oral en que consistian las falsificaciones, que en definitiva se concretaron en alterar la banda magnética.

Respecto al otro acusado, Pelayo, siempre ha negado que participara en los hechos, sin embargo la prueba testifical de los Agentes de la autoridad que los detuvieron ha puesto de relieve todo lo contrario; pues en todo momento iba acompañando a los otros dos acusados Juzgados con el en el presente acto. La prueba testifical de Juan Carlos vigilante jurado de Eroski ha puesto de manifiesto, que los 3 acusados hoy Juzgados entraron juntos a comprar en concreto dos ordenadores , extremo corroborado,por un dato objetivo contenido en el atEstado el cual no ha sido rebatido y si ratificado en el juicio oral, como es la imagen grabada por las cámaras de seguridad del referido establecimiento donde se ven a los tres acusados hoy Juzgados; además está la prueba testifical de los dependientes de los establecimientos en los que entraron y usaron las tarjetas falsas.

Si a ello unimos , que la explicación- coartada- introducida por el acusado de que porque se encontraba en la localidad de Chiclana de la Frontera (Cadiz) junto con los otros acusados, y porque les acompañó en las compras que realizaban con las tarjetas falsificadas, es una explicación poco convincente por consistir en personas que no se reconocian entre si y coincidieron en Chiclana. Según su versión , Pelayo no conocia a los otros dos acusados; y solo por la afinidad del color de su piel, pues coincidieron casualmente en la referida localidad gaditana, fueron juntos usando las tarjetas falsificadas, guardando los productos adquiridos en el vehículo de uno de los acusados. Realmente su coartada es poco creible.

- PRUEBA TESTIFICAL

El Guardia Civil NUM019 comprobó a requerimiento del testigo Margarita, que también ha prEstado su testimonio en el acto del juicio oral , señalando esta, que llamó a las Fuerzas de Seguridad apareciendo el Guardia Civil referido, junto con su compañero G.C NUM020, que en la perfumería en la que trabajaba Margarita, los 3 acusados compraron diversos objetos con una tarjeta falsa donde no coincidian los cuatro ultimos números de la tarjeta con las que figuraban en el ticket de compra.

Asimismo, tambien siguieron ambos miembros de la Guardia Civil a los acusados , viendo como todos ellos compraron en una joyeria, deteniendo ambos miembros de la Guardia Civil a los acusados. A lado de este testimonio de ambos miembros citados de la Guardia Civil, está el de sus compañeros; los Guardias Civiles NUM021 y NUM022 ; quienes también estuvieron en la perfumeria "Azahar" corroborando la versión de sus compañeros; diciendo este último Guardia Civil como les describieron como eran los acusados, a los que luego detuvieron.

Junto a dichos testigos mencionados; está el testimonio del miembro de la Benemérita con carnet profesional NUM023, quien además de participar en la detención de los acusados siguiendoles junto con los otros miembros de la Guardia Civil citados, vigilaron a los acusados desde que salieron de la joyeria, hasta que entraron en una tienda de ropa donde no llegaron a comprar, pues fueron detenidos, realizando un informe este testigo donde tras la observación de cómo funcionaron los acusados , llegó a la conclusión de que funcionaban; y así lo ha expuesto en el acto del juicio oral, como un grupo organizado, desmintiendo la explicación del acusado Pelayo, de que se unió a los otros dos acusados de forma ocasional simplemente por su afinidad en el color de la piel.

Por último en orden a la prueba testifical, está el testimonio del Guardia Civil NUM024, quien además de participar en la detención de los acusados, ha narrado como dentro del vehículo de uno de los acusados se encontraron los productos que fraudulentamente habian adquirido.

Esta prueba testifical , junto con el resto de las testificales referida a las declaraciones de los ciudadanos que trabajan o, eran propietarios de los establecimientos en que compraron los acusados, que también han prEstado su testimonio en el juicio oral, Juan Carlos y Nazario, ambos respecto a las compras realizadas por los acuados en Eroski; Frida respecto a las compras en la joyeria; y Tatiana y Custodia , respecto a las compras en un estanco donde adquirieron determinados productos; todos ellos corroborando las declaraciones testificales de los membros de la Guardia Civil referidos con anterioridad , hacen que podamos concluir que estamos ante una prueba de cargo de signo totalmente incriminatorio.

- PRUEBA PERICIAL

En cuanto a la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral, mediante la pericia de los miembros de la Guardia Civil, con carnet profesional NUM025, y NUM026 quienes han ratificado su testimonio obrante a los folios 520 y siguientes, ha puesto de manifiesto, como en las tarjetas ocupadas a los acusados , se habian alterado las bandas magnéticas.

B.- CALIFICACION JURIDICA

Los hechos que se han declarado probados, son legalmente constitutivos:

a)De un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el artículo 399.bis.1 conforme a la reducción operada mediante la ley 5/2010 de 23 de junio y

b)Un delito continuado de estafa; previsto y penado en los artículos 74, 248.1 y 2.c y 249 del Código Penal conforme a la reforma establecida mediante Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio.

En cuanto al delito de falsedad la prueba practicada como ya se ha dicho, ha puesto de relieve como las tarjetas que usaban los acusados estaban falsificadas , consistiendo la falsificación en la alteración de las bandas magnéticas, alteración achacable a los acusados lo mismo que el uso de tarjetas, si bien la falsificación en la alteración de las bandas deben penarse en vez del uso de las tarjetas, por lo que no puede aceptar la calificación de las defensas de Armando y Genaro ; y ello por el uso, queda absorbido por la falsificación realizada atribuible a los acusados. En relación al delito de estafa; acreditado también, que e uso de las tarjetas falsificadas fueron instrumentos aptos y sirvieron como medio para provocar acto de disposición en perjuicio de terceros (perjudicado), como evidencia los productos comprados y adquiridos fraudulentamente que ya estaban en poder de los acusados, y que pone ademas de relieve que nos encontramos en cuanto al grado de ejecución ante un delito consumado y habiendo realizado cada una de las acciones delictivas llevadas a cabo, en ejecución de un plan preconcebido , (delito continuado).

C/ AUTORIA/PARTICIPACION .-

Los tres acusados deben ser considerados conforme a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, como autores materiales de los hechos realizados conjuntamente ( art. 28 nª 1 C.Penal ), toda vez que de las pruebas practicadas; reflejado su valoración en los hechos probados podemos colegir que los tres acusados realizaron conjuntamente los hechos ilicitos de los que vienen acusados, lo que se advierte en la conducta de cada uno y de ahí su coautoria en la existencia un acto previo poniendose de acuerdo en la ejecución de los hechos, participando según el planteamiento con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación ; requisitos jurisprudenciales exigidos y que se cumplen en el presente caso plenamente, dominando las acciones ejercitadas de forma conjunta a fin de coartar la respuesta que la victima pudiera dar ante la acción delictiva realizada.

Piensese que de las distintas compras fraudulentas que realizaron en unas entraron todos,y en otras entraron dos y otro se quedaba en el exterior , a modo de vigilante,.

D/ CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente enjuiciamiento no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aunque las haya solicitado las defensas de los dos acusados que han reconocido su participación en los hechos, Armando y Genaro , con motivo precisamente de dicho reconocimiento de hechos, residenciando su petición, hemos de entender que en el número 4 del artículo 21 del Código Penal ; lo cual no es posible pues la confesión se ha producido en el acto del juicio oral, es decir una vez de sobra conocido que el procedimiento se ha dirigido contra ellos.

E/ PENALIDAD/ PENAS ACCESORIAS

Conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal y en atención a la gravedad de los hechos y a la personalidad de los delincuentes; y en atención al principio acusatorio se le impone a cada uno de los acusados, las penas de 4 años de prisión por el delito de falsificación, por no considerar que estamos ante una organización, pues no parece que haya una estructura jerarquizada, ni podemos hablar de generalidad de personas como sinonimo de múltiples perjudicados; equivalente a una gran mayoria, concepto distinto al de varios sujetos pasivos. Pena minima cuya imposición no requiere mayor justificación. Y por el delito continuado de estafa se les impone a cada uno en atención también al principio acusatorio la pena de dos años de prisión , pues son varios hechos delictivos que de considerarse cada uno por separado se llegaria como mínimo a dicha pena, sin que el Tribunal considere de aplicación el artículo 89 del Código Penal en cuanto a la expulsión del territorio nacional de los acusados Pelayo y Armando, en situación irregular en nuestro pais; toda vez que independientemente de que debia ser pedida dicha expulsión por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, tal medida de expulsión enmarcada dentro de unas determinadas medidas de politica criminal, se compagina mal, con la finalidad de la pena de prevención general y especial así como su función rehabilitadora y resocializadora, cuando se aplica a personas que forman un grupo mas o menos organizado aunque no sea una organización en sentido tecnico juridico , pues denotan un plus de peligrosidad que aunque se refiera a delitos de corte patrimonial hemos de considerar que causan alarma social, de aquí que se considere que en estos supuestos el derecho a penar por parte del estado deba prevalecer, sin perjuicio de lo que en su momento pueda acordarse cuando se cumplan las ? partes de la condena para acceder a la libertad condicional. Y por otro lado la petición realizada extemporáneamente en las conclusiones definitivas ha impedido a este Tribunal ante tal petición de expulsión, el ponderar tras realizar el juicio de valor oportuno sobre las circunstancias personales que ante tal petición las defensas de los acusados afectados hubieran podido alegar para oponerse a las mismas.

En cuanto a la pena accesoria, se les impone a cada uno de los acusados durante el tiempo de la condena, la pena, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 del Código Penal ).

F/ ABO NO PRISION PREVENTIVA

Conforme el art. 58 del Código Penal se le abonará a cada acusado el tiempo que hayan Estado privados de libertad por esta causa.

G/ COSTAS PROCESALES

Cada acusado condenado conforme el art. 240 . E. Criminal y 123 del Código Penal será condenado en las costas en proporción al número de acusados condenados por los mismos hechos.

H/ Asimismo en aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , y conforme a lo dispuesto en los artículos 116 del Código Penal, cada acusado indemnizará proporcionalmente al número de ellos que resultaren condenados por un mismo hecho , sobre las cantidades totales que se reseñan, siendo responsables solidarios por la cuota de los otros condenados que no satisfagan la misma; a:

-Al titular del establecimiento Perfumeria Azahar en 528,25 euros, o bien la restitución de los perfumes adquiridos.

-Al titular del establecimiento EROSKI sito en la Carretera Nacional 340 Km 346 s/n de la localidad de Chiclana de la Frontera (Cadiz) en 529 euros y 545,90 euros, o bien la restitución de los ordenadores adquiridos.

-Al titular del establecimiento Joyeria Cristóbal en 850 euros, 180 euros y 770 euros.

-Al titular del establecimiento CIE JOYEROS , ubicado en la Calle Alameda del Rio número 6 de Chiclana de la Frontera (Cadiz) 528 euros.

-Al titular del establecimiento El Trovador sito en la calle de la Vega numero 4 de la localidad de Chiclana de la Frontera (Cadiz) 103,50 euros.

-Al titular del establecimiento estanco sito en la Plaza de Andalucia numero 1 de Chiclana de la Frontera 333.50 euros, 335 euros y 360 euros.

I/ Según lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, procede como consecuencia accesoria del delito, decretar la pérdida de los efectos que provengan del delito, así como el comiso y destrucción de los instrumentos, medios y bienes fraudulentos utilizados para cometer los delitos; y el comiso del dinero incautado que servirá para sufragar la responsabilidad de cada condenado, por partes iguales.

Por lo expuesto ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Pelayo , Armando y Genaro como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de estafa en curcurso medial con un delito de falsificación de tarjetas de crédito, a la pena a cada uno de ellos de, por el delito continuado de estafa dos años de prisión y por el delito de falsificación de tarjetas de crédito de 4 años de prisión; con la pena accesoria durante el tiempo de la condena de, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivorante el tiempo de la condena.

Deberá abonarse a cada uno de los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa.

Asimismo deberán indemnizar proporcionalmente al número de condenados sobrfe las cantidades totales reflejadas a:

-Al titular del establecimiento Perfumeria Azahar en 528,25 euros, o bien la restitución de los perfumes adquiridos.

-Al titular del establecimiento EROSKI sito en la Carretera Nacional 340 Km. 346 s/n de la localidad de Chiclana de la Frontera (Cadiz) en 529 euros y 545,90 euros , o bien la restitución de los ordenadores adquiridos.

-Al establecimiento Joyeria Cristóbal en 850 euros, 180 euros t 770 euros.

-Al titular del establecimiento CIE JOYEROS, ubicado en la calle Alameda del Rio número 6 de Chiclana de la Frontera (Cadiz) 528 euros.

-Al titular del establecimiento El Trobador sito en la calle de la Vega búmero 4 de la localidad de Chiclana de la Frontera (Cadiz) 103,50 euros.

-Al titular del establecimiento estanco sito en la Plaza de Andalucia numero 1 de Chiclana de la Frontera 333,50 euros, 335 euros y 360 euros.

Cada acusado es responsable solidario por las cuotas de aquellos acusados que no satisifagan las suyas.

También se les condena proporcionalmente al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de las tarjetas falsas con los que se han cometido los delitos, así como del dinero intervenido a los acusados, que servirá para sufragar la responsabilidad civil de cada acusado en proporción al numero de ellos que rsulten condenados.

Notifiquese esta sentencia a los condenados, defensas y Ministerio Fiscal , haciendoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo , anunciándole ante esta audiencia dentro del plazo de cinco dias contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.