Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 45/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00016/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 006

A CORUÑA

Rollo : 0000045 /2011

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001538 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº16/2012

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

En Santiago de Compostela, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, integrada por D.ANGEL PANTIN REIGADA , presidente DON JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO Y D.JOSÉ GÓMEZ REY, magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 45/2011 , dimanante del Procedimiento abreviado número 163/2010, antes Diligencias Previas nº1538/2010 del Juzgado de Instrucción nº2 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito de estafa y falsedad en documento mercantil contra D. Alfonso , mayor de edad, con DNI NUM000 , representado por el procurador DOMINGO NÚÑEZBLANCO y defendido por la Letrada DOÑA ELENA ALVAREZ SALCIDOS siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela Diligencias previas por delito estafa y falsedad en documento mercantil contra el acusado, que fueron transformadas en procedidmiento Penal Abreviado por auto de 23 de noviembre de 2010, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del CP en grado de tentativa y un delito de falsedad en documento mercantil del art.392 del CP en relación al 390.1.1 y 3 del Código Penal del que era autor el acusado; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de un año de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros ,con condena en costas.

SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 12-01-2011 se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 19 de diciembre de 2011 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO. - Se celebró el juicio oral el día 21 de marzo de 2012, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que no comparece el acusado a pesar de estar citado en legal forma ,por el Ministerio Fiscal se interesa la celebración del juicio porque existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y haber sido citado personalmente y con la prevención legal, a lo que se opone la defensa y celebrado el juicio por el Ministerio Fiscal se elevaron las conclusiones a definitivas.

Hechos

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, se declara probado:

1.Que el acusado, Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales. El día 4 de febrero de 2010, el acusado, en la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a Automóviles Louzao en Oleiros dando a entender un solvencia económica de la que carecía con la finalidad de comprar un vehículo de alta gama, llegando a acordar la adquisición de un vehículo de la marca Mercedes, entregando en pago un talón por importe de 82000 euros que no fue aceptado inicialmente por el concesionario.

2.El 26 de febrero de 2010 a las 11 horas se presentó en compañía del representante legal del concesionario de vehículos en la sucursal del BBVA en la calle Senra de Santiago de Compostela. Con esta finalidad, mostrando el cheque bancario al portador interesó en la mencionada oficina el abono de la cantidad que mencionaba el cheque. El acusado había sustituido la cantidad original expresada por el cheque emitido por una sucursal del mismo banco en Lugo, 82,00 euros, por la de 82000 euros de manera que generaba un error en cuanto a la realidad de la misma. Concretamente, añadió un cero a la cantidad expresada en números latinos e incorporó la expresión "mil" a la cantidad.

Una vez los empleados del banco hicieron gestiones para comprobar la existencia de fondos para el pago y ante la comprobación del importe original, evitaron hacer efectivo el pago, sin conseguir detener al acusado, que abandonó la sucursal antes de la finalización de la operación, abandonando el cheque que pretendía hacer efectivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en el art. 248 CP (" comete estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero ") en relación con el art. 63 C,P lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Igualmente, de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el apartado 1º del art. 390 ( alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ), ya que se ha modificado un elemento esencial del cheque bancario ( art. 106.2 LCCh ) como es la cantidad que ha de pagarse, tanto en su expresión en número como en letra.

La estafa exige la concurrencia de todos y cada uno de estos elementos concatenados sucesivamente, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes. Es preciso por tanto que sucesivamente existan engaño, error, acto de disposición y perjuicio, en íntima y dolosa conexión. Así mismo se establece que el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y además ha de ser bastante, exigiéndose así mismo que sea inicial, porque en caso distinto habría de diferenciarse del incumplimiento negocial.

En el presente caso, tras previos tratos llevados a cabo con el Sr. Rubén , comercial de la entidad Automóviles Louzao de Oleiros, el acusado concertó la compra de un automóvil Mercedes de segunda mano por el precio de 82.000 €, y tras un primer intento fallido de pago con un talón que según las averiguaciones posteriores no estaba respaldado con fondos en la cuenta, se acordó pagar mediante cheque bancario. Ese primer intento de pago es importante a la hora de dilucidar tanto el dolo como la idoneidad del engaño, pues al no habérsele admitido el pago mediante talón, sino que se exigió cheque bancario o transferencia, obligó al acusado a improvisar un medio de pago de tales características, yendo a una entidad bancaria en la que obtuvo un cheque bancario de 82 € tras haber ingresado ese importe, y luego alterando el documento de forma que se inducía a error sobre su importe, de forma que donde ponía 82,00 se añadió un 0, y donde ponía "ochenta y dos" se añadió "mil", empleando técnicas de fotocopiado. Sólo la diligencia del empleado de la entidad bancaria, que tras la sospecha ocasionada por el primer intento de pago trató de que en la entidad bancaria le asegurasen la bondad del instrumento de pago antes de entregar el automóvil al supuesto comprador, impidió que el delito se consumara. Pero ello no implica que el engaño empleado no fuera bastante, entendiendo éste como el que puede afectar a una persona con una diligencia normal, de un buen comerciante, pues incluso la empleada bancaria en un primer momento planteó algunas dudas y quiso cerciorarse mejor, a pesar de estar previamente apercibida. A ello hay que añadir que el denunciado quiso forzar la situación, presentándose a la cita ya sin tiempo para poder acudir a una entidad bancaria en horario normal, lo que había sido evitado por la diligencia Don. Rubén al haber acudido previamente a la sucursal bancaria a interesarse que pudieran atenderles fuera del horario de caja.

SEGUNDO.- De los indicados delitos resulta criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP el acusado Alfonso , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, tal como quedó acreditado por la declaración del citado Don. Rubén , puesto que en su empresa se había obtenido una fotocopia del DNI del presunto comprador del automóvil, que es quien intentó pagar primero con el talón y luego con el cheque bancario falsificado, habiendo sido admitido por el propio Sr. Alfonso en su declaración policial y luego ratificó judicialmente, sin que hubiera comparecido al acto del juicio oral, que se celebró en su ausencia por concurrir los requisitos del art. 786 LECr .

TERCERO.- En cuanto a la pena, hay que tener en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad ( art. 66.6 CP ), que el delito de falsedad es medio para cometer la estafa,pero que la exacerbación de la pena es más grave que si se penan por separado ya que la falsedad es delito consumado ( art. 77.2 CP ) y que a la estafa le corresponde un grado inferior por ser intentada ( art. 63 CP ), corresponde imponer al acusado la pena de 1 año de prisión por el delito de falsedad y de 5 meses para la estafa, atendiendo al importe que se pretendía defraudar, pues no se apreció la circunstancia cualificadora del art. 250.6 (hoy nº 5) de la cuantía del importe, al haberse planteado acusación sólo por el tipo básico.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al condenados al pago de las costas causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a D. Alfonso , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación , preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro de sentencias, definitivamente juzagando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.