Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 84/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 84/2011

Origen: Diligencias Previas número 1.265/2002

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 6 de Majadahonda

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 16/12

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil doce

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA nº 84/2011 en el que aparece como acusado por delitos de estafa y falsedad documental Jose Pablo , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el 2 de enero de 1956, hijo de Alfredo y de Dolores, sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita María Sánchez Jiménez y defendido por el Letrado don Antonio Aniceto Romo; habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. doña Raquel de Miguel Morante en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de denuncia formulada el 22 de enero de 2002 por Avelino en las diligencias número 574/2002 de la Guardia Civil, Puesto Principal de Villalba, ha sido instruida por el juzgado de Instrucción número 6 de Majadahonda que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.1.1 º y 3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal, solicitando para el acusado Jose Pablo por su participación en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena conjunta de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria máxima de seis meses , pago de costas y comiso del cheque intervenido.

La defensa en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 23 de enero de 2012 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones para suprimir la referencia al artículo 250.3º por aplicación del nuevo Código Penal solicitando la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión manteniendo el resto. La defensa en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Fundamentos

Primero .- Antes de entrar en el examen sobre valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos , daremos respuesta a la cuestión planteada con carácter previo en el acto del juicio por la defensa relativa a la prescripción del delito, cuya existencia argumentó por vía de informe al entender que se habría producido una paralización en el procedimiento superior a tres años entre el periodo comprendido entre 2005 y 2010, sin concretar no obstante ni los plazos ni las fechas en que basa tal afirmación. Tratándose la prescripción en todo caso de una cuestión de legalidad que debería ser apreciada de oficio por el Tribunal, consideramos que ni en dicho periodo ni en otros distintos se ha paralizado el procedimiento por más tiempo que el plazo de prescripción previsto en la ley. En concreto , en mayo de 2005 declaró como perjudicado el representante legal de BANCAJA y por el juzgado de Instrucción se acordó librar oficio al Equipo de Policía de Criminalística a fin de realizar informe pericial sobre autenticidad de firmas, siendo en febrero de 2007 cuando se dictó auto de continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado; en julio de ese mismo año el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación y en septiembre se dictó auto de apertura de juicio oral, siendo en marzo de 2010 cuando se formuló escrito de defensa. Y como tiene declarado el Tribunal Supremo en constante doctrina y así lo recoge la STS de 4 de febrero de 2009, "es de sobra conocida la doctrina de esta Sala sobre las diligencias inocuas o intranscendentes para interrumpir el plazo prescriptivo y en tal sentido se hace referencia la inanidad, verbigracia , de la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura, requisitorias, etc. etc. y todas aquellas decisiones en general que no repercutan en la efectiva prosecución del proceso hasta la celebración del juicio oral", "providencias de relleno" se suelen llamar vulgarmente. Por el contrario, las actuaciones a las que en este caso nos hemos referido no son ninguna de ellas intrascendentes a efectos de interrupción del plazo de prescripción, por lo que la misma no puede ser apreciada , sin perjuicio de las consecuencias que lo dilatado del procedimiento deban tener a la hora de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Segundo. - Entrando ya en el análisis de la cuestión de fondo, y a la vista de la prueba practicada que lo ha sido con todas las garantías legales y en el marco de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, este Tribunal se ha formado un juicio de convicción que le permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento condenatorio, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Jose Pablo ha negado cualquier relación con los hechos de los que viene siendo acusado. Declaró en el juicio no ser cierto que en enero del año 2002 acudiera a alguna de las sucursales de la entidad Bancaja que aparecen en la denuncia , ni a la situada en Collado Villalba para abrir una cuenta corriente a su nombre, ni posteriormente a la que se encuentra en Pozuelo de Alarcón a fin de ingresar en dicha cuenta un cheque nominativo de la entidad Banco Zaragozano por importe de 4.646,22 euros emitido por Deloitte Touche, S.A. Y ello pese a que tanto en el contrato de apertura de cuenta corriente como en el propio cheque aparecen sus datos personales: su nombre, su DNI y su dirección. Por primera vez en el acto del juicio alegó el acusado en su defensa que alguien debió haber hecho un uso indebido de su DNI pues lo había perdido o se lo habían robado poco tiempo antes aunque no lo denunció y ese fue su error; extremo que sorprendentemente no puso de manifiesto en fase de instrucción pese a la grave imputación que sobre el mismo recaía, lo que nos permite afirmar que se trata de una alegación exculpatoria no sólo carente de prueba sino además carente de toda lógica.

Y frente a ello contamos con una prueba pericial que desde luego sí ha sido concluyente. El informe que obra a los folios 84 y siguientes de la causa fue ratificado en el juicio por el perito Guardia Civil NUM002, y en dicho informe se concluye, tras un detallado análisis de la documentación aportada y del método de estudio empleado, que la firma que figura en el reverso del cheque dubitado ha sido realizada por Jose Pablo , así como los números que figuran en su parte inferior. Se trata, efectivamente, de la firma y el número de DNI que aparecen en el cheque que fue entregado en la sucursal de Bancaja de Pozuelo de Alarcón y que tuvieron que ser estampados por la persona que entregó el efecto para su ingreso , y que por tanto no fue otra que el propio acusado.

Cierto es que el mismo informe concluye que no se puede descartar la participación del Sr. Jose Pablo en el borrado y posterior rectificación del destinatario del cheque aunque las grafías que figuran en sus apartados no responden a las características gráficas de la muestra indubitada. Sin embargo tal conclusión en nada afecta a su participación en el delito de falsedad por el que viene siendo acusado. Como nos dice la STS de 14 de octubre de 2011, el delito de falsedad no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en la que el tribunal de instancia , en el caso enjuiciado en dicha resolución judicial , razona la prueba sobre la participación del recurrente en el delito de falsedad documental sobre las consideraciones que vierte en la fundamentación de la sentencia, y parte de la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada , a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Aquí ocurre lo propio. Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de , al menos , la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad" .

También se ha precisado por la jurisprudencia ( STS de 27-5-2002, núm. 661/2002, STS de 1 de febrero de 1999, STS de 15 de julio de 1999 ) que: «el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar , que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes». De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, ya que «la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría» ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo ).

En definitiva , estima el Tribunal que los hechos sucedieron en la forma en que sostiene la acusación, y que fue el acusado y no otra persona quien pretendió ingresar en una cuenta corriente de la que era titular un cheque nominativo a su favor previamente manipulado, conocedor de que ninguna relación le unía con la entidad emisora Deloitte Touche, S.A. como así lo declaró su representante legal en el juicio como testigo.

Tercero .- Tales hechos son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1º en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248, todos ellos del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal al resultar su aplicación más beneficiosa por cuanto ha desaparecido la agravación relativa al uso de cheque como medio de la estafa.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, el tipo penal en cuestión se exterioriza por medio de dos requisitos, subjetivo y objetivo; y así, de un lado, el ánimo de alterar la verdad por medio de una acción que a conciencia y con voluntad quiere trastocar la realidad , convirtiendo en verdad aparente lo que no es por medio de cuyo acto se ataca y se destruye la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Es la denominada mutatio veritatis . De otro lado, la materialización concreta de esa verdad alterada, entendiéndose no obstante que debe rechazarse la imputación cuando la supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y la veracidad del documento debiendo recaer por tanto sobre extremos esenciales, no inocuos o intrascendentes.

Existe una constante doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-12-90, 12-12-1991, 21-1-1994, 22-4-1994, 20-5-1994 y 18-5-1995 entre otras muchas), que ha venido estableciendo que los tipos de falsedad documental son de restrictiva hermenéutica y exigen que a la simple descripción típica normativa se sobreañada un plus constitutivo por la consideración de los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública. Así , la Sentencia de fecha 13-12- 1990 señala que la razón de la incriminación de los delitos contenidos en los artículos 390 y 392 es la protección de la fe pública o del valor probatorio de los documentos, tratando de evitar el atentado al tráfico jurídico cuya autenticidad y seguridad es fundamental para la vida en la sociedad y mucho más en el campo del Derecho, en base a lo cual, sólo merecerán reproche penal las alteraciones fraudulentas que se hagan sobre partes esenciales del documento , pues sólo éstas se consideran trascendentales y atacan la credibilidad y la confianza que ha de merecer el contenido de cada documento ( Sentencias de 15-11- 1991 y 2-12-1994 y otras más).

En el caso que nos ocupa, no cabe duda que el dato relativo a la persona del beneficiario de un cheque constituye un elemento esencial del documento pues de él se deriva la obligación de pago del mismo, siendo el cheque un documento indudablemente mercantil con valor probatorio en el tráfico Superior al de un documento privado en el sentido del artículo 1.255 del Código Civil ( STS de 31 de mayo de 1.991 ).

En lo que respecta al delito de estafa , los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito , para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

El acusado , en el supuesto que enjuiciamos, una vez alterado por sí o a través de tercero el contenido del cheque emitido por la entidad Deloitte Touche, S.A, lo entregó en la oficina de Bancaja sita en Pozuelo de Alarcón aparentando ser su poseedor legítimo con derecho al ingreso de su importe en una cuenta corriente de la que era titular al tratarse de un cheque nominativo, comportamiento fraudulento generador de engaño suficiente que sin embargo no llegó a producir plenos efectos al advertir la entidad su posible manipulación, la cual se confirma en el posterior informe pericial en el que se explica que, sometido el cheque a diferentes fuentes de iluminación, se detecta que sobre el soporte se han efectuado borrados físicos y alterado la zona correspondientes al destinatario del cheque que hacía alusión a la firma CORTEFIEL, SA. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.S.T.S. 611/2002 , de 8-IV ; y 260/2005 , de 20-II ) considera que cuando un cheque es cobrado por quien no es su legítimo poseedor , la entidad obligada al pago cumplimenta su deber haciendo el pago a la persona que presenta el título sin necesidad - en principio- de ninguna otra comprobación; por tanto, cuando de modo patente no se es un tenedor legítimo y se presenta el efecto al cobro "aparentando serlo", se engaña a los empleados de la entidad librada sorprendiendo su buena fe, quienes, como consecuencia de ello hacen efectivo su importe cumpliendo la obligación de pago previamente asumida. Con lo cual, y en consonancia con esta doctrina, concurre una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a su favor, muestra evidente del ánimo de lucro con el que actuó, desplazamiento que sin embargo no se produjo por causas ajenas a su voluntad ( artículo 16 del Código Penal ) al advertir el servicio de control de la sucursal la posible manipulación del cheque sin hacerlo por tanto efectivo.

Cuarto .- De los expresados delitos responde criminalmente en concepto de autor el acusado Jose Pablo por su participación directa , material y voluntaria en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Quinto .- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista a partir de la LO 5/2010 en el número 6 del artículo 21 del Código Penal .

El estudio de la jurisprudencia sobre las dilaciones indebidas nos enseña que para su apreciación no debe atenderse exclusivamente al tiempo transcurrido entre los hechos punibles y la Sentencia, sino que han de tenerse en cuenta otros factores como la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( STS 17-10 , 1-7, 12-6 y 14-5-2009 ). La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS núm. 835/2003 , de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo ; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre ; S.T.S. núm. 875/2007 , de 7 de noviembre, y ST.S. núm. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso ( STS 17-10-2009 ).

En el presente caso, cometidos los hechos en enero de 2002 no ha sido sino hasta enero de 2012 cuando se ha procedido a su enjuiciamiento. Durante ese periodo se han producido paralizaciones como la ocurrida entre mayo de 2005 y enero de 2007, tiempo que se tardó en elaborar el informe pericial solicitado, o entre septiembre de 2007 y diciembre de 2009, tiempo que se tardó en notificar el auto de apertura de juicio oral al acusado (interno en un centro penitenciario con conocimiento del Juzgado de Instrucción) y dar traslado a la defensa para presentar escrito de conclusiones, acordándose en julio de 2010 la nulidad del citado auto no siendo sino hasta septiembre de 2011 cuando se dictó uno nuevo rectificando el error del órgano declarado competente para el enjuiciamiento. Se trata de sucesivas paralizaciones del procedimiento por causas no imputables al acusado, sin duda excesivas atendida la complejidad de la causa, por lo que debemos estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con la consiguiente consecuencia a efectos punitivos , pues si en el supuesto de la prescripción se viene a decir que por el transcurso del tiempo la pena ha dejado de cumplir sus funciones reinserción social y reeducación ( S.T.C. 383/2007, de 10 de mayo ), en el caso de las dilaciones indebidas los fines de la pena han quedado seriamente comprometidos, razón por la cual resulta más proporcionada una respuesta punitiva menor.

Sexto .- A tenor de lo establecido en los artículos 62, 66, 77, 392 y 248 del Código Penal, procede imponer al acusado por el delito de estafa la pena de tres meses de prisión y por el delito de falsedad la pena de seis meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de seis euros, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de las prisiones ( artículo 56 del Código Penal ) y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53 del Código Penal ). Penas que se imponen por separado al resultar más favorable para el acusado y que , concurriendo una circunstancia atenuante y ninguna otra que aconseje una mayor punición, se fijan en su grado mínimo una vez rebajada la correspondiente a la estafa en un solo grado al ser intentada, atendido al desarrollo de ejecución efectivamente alcanzado, pues el acusado llegó a entregar en la entidad bancaria el cheque para su ingreso detectándose la falsedad días después. La cuota diaria de la multa se ha fijado en una cantidad cercana al mínimo legal pues se desconoce la real capacidad económica del acusado ( artículo 50 del Código Penal ), mínimo que queda reservado a supuestos de indigencia o próximos a ella lo que en este caso no consta.

Séptimo .- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . En este caso, tratándose de un delito en grado de tentativa en el que ningún perjuicio se llegó a causar , nada al respecto procede por tanto acordar.

Octavo. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de deseis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas por el primer delito, y a la pena de de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo, con expresa imposición de las costas procesales.

Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 7 de febrero de 2012. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.