Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 43/2010 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº Séptima.

Rollo de Sala 43/2010-PA-

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 2007/2008

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción 25 de Madrid

SENTENCIA Nº 16/2012

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas:

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a trece de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2007/2008 procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 25 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública contra Jose Ángel con PASAPORTE número NUM000 nacido el veintisiete de julio de 1962 en Perú hijo de Victor y de Elida; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. María Concepción Hoyos Moliner y defendido por la Letrada DÑA. Concepción Ruiz Sánchez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pablo de Benito García Ceca y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cuatro años de prisión para Jose Ángel inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 22 de febrero de 2008, sobre las 17'50 horas, agentes de Policía Municipal de Madrid le intervinieron a Arsenio dos papelinas de cocaína con un peso neto conjunto de 0'66 gramos, y cuya pureza se desconoce, sin que resulte acreditado que el poseedor de dicha sustancia se la acabara de comprar a Jose Ángel en el interior del bar "La bodeguita del centro" sito en la calle Gutiérrez de Cetina nº 92 de esta Capital.

Dentro del establecimiento y en el interior de una mochila Jose Ángel tenía dos bolsitas cuyo contenido se desconoce, no resultando por lo tanto acreditado que se tratara de cocaína y que el mismo la poseyera para vendérsela a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89 , 134/91 , 76/93 , entre otras muchas).

SEGUNDO.- Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado.

Así, en el acto del juicio oral Jose Ángel afirma que en febrero de 2008 trabajaba en el bar "La bodeguita del centro" pero niega que vendiera cocaína a ninguna persona. Afirma que cuando los agentes entraron no le encontraron encima ninguna papelina de cocaína, y que en su mochila tenía dos pero eran para su consumo, lo que hacía esporádicamente y ni siquiera recordaba que las guardaba ahí. Declara que en el momento que los agentes entraron en el bar estaban trabajando dos personas y que él era el encargado. Respecto a los 380 euros que le fueron intervenidos manifiesta que era la caja del bar de dos días, y que los agentes lo cogieron de la caja, él no tenía dinero encima. También manifiesta que los policías encontraron un papel con restos de cocaína en el baño de mujeres.

Los agentes de Policía que comparecen como testigos refieren que habían visto que dos personas salieron del bar y a continuación se metieron en un coche y se dispusieron a consumir cocaína, por lo que montaron un dispositivo en las inmediaciones del local para comprobar si en el mismo se podía estar vendiendo dicha sustancia, pareciéndoles que había un trasiego inusual de gente en el sentido de que entraban y salían del local rápidamente sin consumir. Desde un portal los agentes afirman haber visto a una persona que se dirigía en el interior del bar al acusado y tras una breve conversación con el mismo le daba dinero y éste algo a cambio, pero reconocen que no pudieron ver lo que supuestamente el acusado entregaba. Cuando esta persona salió del local le interceptaron y le intervinieron unas papelinas que, según refieren, les dijo que él les dijo que se las había comprado al camarero del bar. Como consecuencia de ello, entraron en el establecimiento, manifestando que vieron restos de cocaína por el suelo, que el dinero intervenido lo llevaba el acusado encima en su mayor parte aunque algo también estaba en la caja, y que al acusado le encontraron dos papelinas de lo que parecía ser cocaína dentro de una mochila.

También comparece como testigo Arsenio el cual refiere que el día de los hechos le paró la Policía y le intervino dos papelinas de cocaína que acababa de comprar para su consumo. Dice que las compró en un bar, dando un nombre de una calle distinta de aquélla en la que está el bar en el que trabajaba el acusado y que además no se las compró al camarero del bar sino a un señor que estaba dentro del mismo, tal como le habían indicado unos amigos. Preguntado expresamente por la defensa si el acusado es la persona a quien le compró la droga lo niega.

Ciertamente de esta declaración del testigo no puede entenderse acreditado que fuera Jose Ángel quien le vendiera la droga Arsenio considerando que, aunque la hubiera adquirido en ese bar, el testigo niega que se la vendiera el acusado, había más de un camarero y la Policía no puede asegurar que viera a Jose Ángel entregarle cocaína a Arsenio .

Pero es que además en el análisis de dicha sustancia que obra a los folios 101 a 103 de las actuaciones y que es ratificado por la perito que ha realizado el mismo en el acto del juicio oral lo que consta es que entre las dos papelinas había 0'66 gramos de cocaína, desconociéndose su pureza por lo que no cabe concluir que el contenido de dichas dosis supere los 50 miligramos que la Jurisprudencia entiende para la cocaína como cantidad a partir de la cual debe de entenderse como superada la dosis mínima psicoactiva de manera que el tráfico de la referida sustancia deba de ser considerado como un delito por poner en riesgo la salud pública, por todo lo cual no puede concluirse que, en relación con este hecho, el acusado sea responsable del delito contra la salud pública del que se le acusa.

En lo que se refiere a las dos papelinas que al parecer, según consta en el atestado, declaran los agentes de Policía en el acto del juicio, y reconoce el propio Jose Ángel que tenía dentro de una mochila, afirmando que eran para su propio consumo, la Sala entiende que de lo actuado no resulta acreditado el contenido de dichas papelinas ni por lo tanto que el mismo fuera cocaína.

Así y si bien es cierto que al folio 7 de las actuaciones consta en el atestado una diligencia en la que se acuerda la remisión a la Dirección General de Farmacia de la sustancia estupefaciente supuestamente intervenida a Jose Ángel lo que se dice que se lleva a cabo mediante oficio nº 3655, al folio 39 consta dicho oficio apareciendo en el mismo la persona a quien se dice que se intervino la sustancia que se manda analizar con todos su datos de nacionalidad fecha de nacimiento y filiación y de quien se dice que es Leoncio y no el acusado siendo firmado dicho oficio por la policía con carné profesional nº NUM001 . Posteriormente se hizo un oficio de aclaración diciendo que la sustancia se le había intervenido al acusado, pero lo cierto es que en el análisis aparece el nombre de la otra persona. Esta confusión hizo que el Ministerio Fiscal solicitara, antes de formular acusación una aclaración de dicha cuestión y tras recibir un informe policial sobre ello, entendió según consta al folio 97 de las actuaciones que, "en cuanto a la continuación de la causa, no puede tenerse en cuenta el análisis de sustancias intervenidas al imputado, visto que en la relación de los folios 50 y 51 constan presentadas papelinas para su análisis en farmacia a nombre de una persona que ni la policía local puede determinar quién es, no habiendo concretado que se trate de un error, y en cambio no aparece ni se aporta incautación alguna a nombre del imputado" concluyendo que sólo podía tenerse en cuenta la supuesta transacción a Arsenio porque la sustancia que le había sido intervenida al acusado no había sido analizada pericialmente, pese a lo cual, a continuación incluyó en su escrito de acusación la supuesta incautación de cocaína a Jose Ángel con los datos del análisis de la sustancia que figuraba en el acta como incautada a Leoncio .

En el acto del juicio la policía nacional que firmó el oficio remitiendo la sustancia no recordaba si se había producido un error en el nombre de la persona a la que se le había intervenido la sustancia y no pudo aclarar de manera suficiente, al entender de la Sala, si el error se había producido en el nombre solamente o también en la sustancia que se había enviado para su análisis pudiendo tratarse de una confusión con la que se hubiera ocupado en otra actuación policial, por todo lo cual, es evidente que desconociéndose el contenido de la sustancia intervenida a Jose Ángel no cabe que el mismo sea condenado por su posesión como autor de un delito contra la salud pública, procediendo por todo ello la libre absolución del mismo.

TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ángel del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.