Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 23/2012 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00016/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

2252C1E1

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36006 41 2 2011 0004206

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2012

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000012 /2011

RECURRENTE: Artemio

Procurador/a: PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ

Letrado/a: FERMIN VARELA CHAVES

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENZA NÚM.16

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MAXISTRADOS/AS:

Ilmo. Sr. don José Juan Barreiro Prado, presidente

Ilma. Sra. dona Rosa del Carmen Collazo Lugo

Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea

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Pontevedra a, 17 de xaneiro de 2012

Visto, pola Sección desta Audiencia Provincial, o recurso de apelación interposto polo procurador don Pedro Antonio López López, en representación de Artemio , contra a sentenza ditada polo Xdo. do Penal nº 1 de Pontevedra. Constituíronse como partes o mencionado recorrente e o Ministerio Fiscal, na representación que lle é propia, e actuou como relator o Iltmo. Sr. Maxistrado-Presidente don José Juan Barreiro Prado.

Antecedentes

Primeiro.- No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data do 11 de Agosto de 2011, cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte: "Que debo condenar y condeno a Artemio nacido el día 25.03.1982, con DNI NUM000 , como autor de los siguientes delitos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal :

- De un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del artículo 383 del Código Penal a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR y CICLOMOTORES por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES.

- De un dlito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL por conducción con pérdida de vigencia del permiso de conducción del artículo 384 del C.Penal a la pena de VEINTIUN MESES DE MULTA con una cuota por dia de SEIS euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago comforme a lo dispueto en el artículo 53 del Código Penal .

- De un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 del C. Penal a la pena de ONCE MESES DE MULTA con una cuota por día de SEIS euros y con la responsabilidad perosnal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES."

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela: "Que sobre las 03:00 horas del día 29 de Julio de 2011 el acusado Artemio con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 29.03.2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados en la causa Diligencias Urgentes nº 36/2011 por un delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros conducía el vehículo marca Citroen modelo C-5 matrícula ....-NQV por la carretera PO-531 (Pontevedra-Baión) bajo los efectos de una ingestión alcohólica precedente que le incapacitaba física y psíquicamente para la conducción, cuando a la altura del punto kilómetrico 14,800, en el término municipal de Meis, partido judicial de Cambados, fue detenido por una patrulla del Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil de Pontevedra formada por los agentes con TIP nº NUM001 y nº NUM002 que se hallaban en el lugar realizando un control preventivo de alcoholemia, percatándose los agentes actuantes al acercarse a identificarlo que el acusado presentaba evidentes sintomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como: apatía, agotamiento, sopor, cansancia, vestidos con olor a alcohol, rostro sudoroso y arrebolado, cara muy enrojecida, ojos brillantes como conjuntiva ligeramente hemorrágica, pupilas dilatadas, halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, habla pastosa y deambulación titubeante, falta de conexión lógica en sus expresiones, arrogante e insultante con los agentes, por loq ue requirieron al mismo, previa información de la normativa vigentes y derechos constitucionales, para que se sometiera a la prueba de detección de alcoholemia, sometiéndole inicialmente a una prueba con el etilómetro de aproximación que arrojó una resultado de 0,57 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. A la vista del resultados positivo de dicha pruega y al haber advertido síntomas de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólica, le requirieron para someterse a la prueba con un etilómetro de precisión a la que el acusado, a pesar de haber sido advertido nuevamente de la obligación de someterse a ella y de que su negativa a practicarla podía ser constitutiva de un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del C.Penal de cuyo contenido fue instruido, manifestó ante los agentes actuantes que no quería someterse a ellas.

Los agentes, consultados los datos del permiso de conducir del acusado, comprobaron que dicho permiso carecía de vigencia por pérdida total de puntos asignados acordada por Resolución de la Jefatura de Tráfico, circunstancias de la que tenía conocimiento del acusado al haber sido notificada, sin que hubiese obtenido nuevo permiso"

Segundo.- Contra a devandita sentenza, a representación procesual do/da recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Terceiro.- Logo de trasladarlle o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal e ás outras partes, presentouse un escrito de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.

Cuarto.- O xulgado do penal referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados e, tras seren recibidos, pasaron as actuacións a Sala para a resolución do recurso. Axenda

Hechos

Aceptamos e damos por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.

Fundamentos

Primeiro.- O acusado Artemio foi condenado na instancia como autor responsable de tres delitos contra a seguridade viaria, previstos e penados nos artigos 383, 384 e 379.2 do Código penal . No recurso de apelación que agora formula perante esta alzada solicita a libre absolución -cos pronunciamentos legais inherentes- dos amentados delitos dos artigos 383 e 379.2 do Código penal . No relativo á condena polo artigo 384 do Código penal , pide a substitución da pena de vinte e un meses de multa pola de trinta e un días de traballo en beneficio da comunidade. De xeito subsidiario, solicita a aplicación da atenuante do artigo 21.1ª en relación co artigo 20.2ª do Código penal na condena polos delitos dos artigos 383 e 379.2 do Código penal , coa consecuencia penolóxica que propón. E do mesmo xeito subsidiario pide que, de proceder algunha pena de multa, as súas cotas diarias se rebaixen a tan só 3 €.

Segundo.- A revogación da sentenza contra a que se apela no relativo á condena polos delitos dos artigos 383 e 379.2 do Código penal arguméntase na infracción do principio de tipicidade - artigo 25 da CE -, na violación do dereito aplicable ao caso, no erro na apreciación da proba, na vulneración da presunción de inocencia, e na infracción dos principios de intervención mínima e non bis in idem. Porén, e malia a amplitude e profusión da argumentación impugnadora, non podemos acoller o recurso de apelación por tales motivos.

O acusado someteuse voluntariamente á proba de alcoholemia co denominado etilómetro de aproximación. Deu 0,57 miligramos de alcol por litro de aire expirado. Á vista deste resultado positivo e dos síntomas de encontrarse baixo a influencia de bebidas alcólicas, que os axentes da Garda Civil de Tráfico observaron nel, requirírono para que se sometese á proba de alcolemia cun etilómetro de precisión. E a esta negouse o agora apelante malia que foi advertido de poder incorrer no delito do artigo 383 do Código penal . Segundo o recorrente, tal conduta non resultaría punible, xa que a segunda proba faríase para ter unha maior garantía e para os efectos de contrastar os resultados, o que convertería o seu dereito ao referido contraste nunha obrigación cuxo incumprimento determinou as consecuencias penais que combate. Porén, nada hai máis lonxe da realidade.

A segunda proba non é un dereito potestativo do condutor dun vehículo de motor. Ambas son obrigatorias. E o dereito ao contraste prodúcese, precisamente, co resultado daquelas. Neste sentido, o artigo 383 do Código penal alude á negativa a someterse ás probas legalmente establecidas para a comprobación das taxas de alcolemia . O artigo 12.2 do Real decreto lexislativo 339/1990, do 2 de marzo , polo que se aproba o texto articulado da Lei sobre tráfico, circulación de vehículos de motor e seguridade viaria (LTCVMSV), sinala que todos os condutores de vehículos e bicicletas quedan obrigados a someterse ás probas que se establezan para a detección das posibles intoxicacións por alcol. Estas probas , que se establecerán regulamentariamente e consistirán normalmente na verificación do aire expirado mediante alcolímetros autorizados, practicaranas os axentes encargados da vixilancia do tráfico. E a solicitude do interesado ou por orde da autoridade xudicial poderanse repetir as probas para os efectos do contraste , podendo consistir en análises de sangue, ouriños ou outras probas análogas. E o mesmo artigo 12 da LTCVMSV remata coa alusión a que regulamentariamente poderán establecerse probas para a detección das demais substancias a que se refire o apartado primeiro do mesmo artigo (bebidas alcólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes e outras substancias análogas) e que é obrigatorio someterse a elas .

Tamén o artigo 23.1 do Real decreto 1428/2003, do 21 de novembro , polo que se aproba o Regulamento xeral de circulación para a aplicación e desenvolvemento do texto articulado da Lei sobre tráfico, circulación de vehículos de motor e seguridade viaria, aprobado polo Real decreto lexislativo 339/1990, do 2 de marzo , establece as consecuencias para o caso de que o resultado da primeira proba fose positivo ou para cando, aínda sen acadar os límites fixados regulamentariamente, a persoa examinada presentase síntomas evidentes de encontrarse baixo a influencia de bebidas alcólicas. Neste texto emprégase o imperativo someterá ( ao interesado) , para unha maior garantía e para os efectos do contraste, á práctica dunha segunda proba mediante un procedemento similar. Disto dedúcese que a segunda proba é obrigatoria e non cabe a súa renuncia, e o contraste ao que teñen dereito os interesados está a referirse con carácter xeral á posibilidade de repetir as probas se estas se realizaron previamente. Insistimos así en que o artigo 23 do Regulamento xeral de circulación (RXC) describe a forma de practicarse as probas e sinala no seu número 1 que é o axente de policía o que debe someter o condutor a unha segunda proba de contraste. E isto non supón unha contradición coa posibilidade que o artigo 22 concede aos interesados para solicitar unha repetición da proba para os efectos do contraste, que, polo demais, se está a referir á posibilidade de repetir as probas .

A STS do 22 de marzo de 2002 tivo ocasión de sentar xurisprudencia nun caso no que o condutor dun vehículo de motor tamén se negou á práctica da segunda proba de alcolemia. Nela indícase o seguinte:

Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso-, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluída en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal.

Es preciso concluir, por todo lo dicho, que la negativa a la práctica de la segunda prueba de medición de alcoholemia debe ser calificada como constitutiva de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 380 del Código Penal , que castiga con las correspondientes penas al conductor "que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas (...)" (el subrayado es nuestro), que es precisamente lo que ocurrió en este caso, en el que el acusado tuvo un accidente de tráfico y presentaba algunos signos de ingesta alcohólica.

En conclusión. a segunda proba non é un dereito potestativo de garantía probatoria do condutor dun vehículo de motor. Ambas son obrigatorias. E o dereito que lle asiste a contrastar os resultados obtidos nas probas de detección alcólica por aire expirado mediante as análises adecuadas xorde cando se realizaron aquelas cos correspondentes etilómetros.

Noutra orde de cousas, debemos deixar ben claro que a negativa ás probas de alcolemia non se esgota na súa forma expresa, senón tamén mediante actos concluíntes que abranguen un amplo abano casuístico -facer que se sopra, soprar sen a suficiente forza, soprar botando o aire por fóra da boquilla do etilómetro ou durante un cativo anaco de tempo, soprar co emprego de saliva...-. E, no caso do agora apelante, non só os axentes da Garda Civil de Tráfico que acudiron á vista oral ratificaron a negativa daquel a someterse á segunda proba de alcolemia co etilómetro de precisión, senón que o propio acusado declarou no xuízo celebrado na instancia que, efectivamente, e malia que os axentes lle dixeron que tiña que volver a soprar, el contestou que xa non sopraba máis ( vide a acta do xuízo oral que consta nos autos). Polo tanto, toda a argumentación impugnatoria relativa á infracción do principio de tipicidade - artigo 25 da CE -, á violación do dereito aplicable ao caso, ao erro na apreciación da proba, á vulneración da presunción de inocencia e á infracción do principio de intervención mínima non é admisible e, xa que logo, rexeitámola frontalmente.

Terceiro.- Na actualidade os niveis de intervención legais son dous: a infracción administrativa que supón un ilícito meramente formal no que abonda con superar a taxa de alcolemia que se sinala en tal tipo de lexislación, e o ilícito penal. E, dentro deste, o lexislador quixo criminalizar, á súa vez, dúas condutas: unha, a da condución dun vehículo de motor ou ciclomotor baixo a influencia de drogas, estupefacientes, substancias psicotrópicas ou de bebidas alcólicas; e dúas, a superación dunhas determinadas taxas de alcol que se concretan no aire expirado en 0,60 miligramos de alcol por litro ou en 1,2 gramos de alcol por litro. Neste caso, ao inserirse a expresión en todo caso será condenado, formalizouse unha auténtica presunción iuris et de iure ( artigo 379.2 do Código penal ).

O agora apelante só se someteu á primeira das probas co etilómetro de aproximación e deu un resultado positivo de 0,57 miligramos de alcol por litro de aire expirado. Xa comentamos antes que non se puido constatar que resultados se obterían no caso de que o acusado tamén se sometese á segunda proba de alcolemia co etilómetro de precisión. En consecuencia, a condena na instancia polo amentado delito do artigo 379.2 do Código penal estableceuse a teor da súa primeira alínea, na que, como reflectimos, se condena o condutor dun vehículo de motor ou ciclomotor que conduza baixo a influencia de drogas, estupefacientes, substancias psicotrópicas ou de bebidas alcólicas. O delito de condución baixo a influencia de bebidas alcólicas require non só a presenza dunha determinada concentración alcólica no condutor, senón, amais, que esa circunstancia inflúa na condución ( SSTC do 3, do 4, do 28 e do 30 de outubro de 1985, 1/2009 do 12 de xaneiro; 256/2007, do 17 de decembro; 206/2007, do 24 de setembro; 196/2007, do 11 de setembro; 319/2006, do 15 de novembro; 137/2005, do 23 de maio; 68/2004, do 19 de abril, e SSTS do 22 febreiro de 1991, do 14 de xullo de 1993, do 9 de decembro de 1999, do 15 de abril de 2002, do 22 de outubro de 2002, do 5 de marzo de 2003, do 19 de abril de 2004, do 15 de setembro de 2006 e do 24 de setembro de 2008 ). A inferencia da influencia do alcol na condución pódese acadar a través de diversos medios: probas directas, como o recoñecemento dos feitos por parte do autor ( STC 145/1987, do 23 de setembro; 89/1988, do 9 de maio, e 252/1994, do 19 de setembro ); probas indiciarias, como as circunstancias da propia circulación ( STC 252/1994, do 19 de setembro ), a forma de produción do accidente ( SSTC 272/2005, do 24 de outubro; 206/2007, do 24 de setembro, e 256/2007, do 17 de decembro ), os cuantiosos danos a carón doutros indicios ( STC 272/2005, do 24 de outubro ), a inxestión de alcol nunha cantidade ben significativa xunto coas condicións psicofísicas nas que o propio acusado recoñecía encontrarse por, segundo el, estar cansado por non durmir ( STC do 17 de decembro de 2007 ) e, como non podía ser menos, a conxunción dos signos externos de afectación etílica cunha condución anómala ou irregular. Mais o máis frecuente na práctica soen ser as declaracións dos axentes que observaron a condución e levaron a cabo o test de alcolemia, dando por sabido que aínda sen a proba de alcolemia poden ser suficientes as declaracións dos axentes de tráfico para a condena penal ( SSTC 222/2001, do 5 de novembro e 262/2006, do 11 de setembro ).

Pois ben, o declarado polos axentes da Garda Civil de Tráfico que acudiron á vista oral celebrada na instancia non deixa lugar a dúbidas. Os síntomas de embriaguez reflectidos na declaración de feitos probados da sentenza contra a que se apela resultan ben elocuentes: o acusado presentaba apatía, esgotamento, sopor, cansazo, roupas con cheiro a alcol, rostro suorento e arroibado, ollos brillantes con conxuntiva lixeiramente hemorráxica, pupilas dilatadas, halitose alcólica notoria a distancia e moi forte de preto, fala pastosa, deambulación titubeante, falla de conexión lóxica nas súas expresións, e mostrábase arrogante e insultante. Dende logo, aínda descoñecendo a súa gradación, a mera inxestión dunha copa e media de viño na cea confesada polo propio acusado semella unha cantidade ben cativa para a produción de todos os síntomas de embriaguez anteriores. E a condena polo amentado delito do artigo 379.2 do Código penal aparece de todo punto xustificada.

En canto á compatibilidade da condena polos tipos do artigos 379.2 e 383 do Código penal , temos que lembrar a STS 1/2009, do 12 de xaneiro , na que, ante a alegación da vulneración do principio non bis in idem integrado no dereito á legalidade penal recoñecido no artigo 25.1 CE , se indica o seguinte:

[...] la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in idem .

No mesmo sentido semella que apunta a STS do 12 de marzo de 2010 : [...] con respecto al delito de desobediencia, ha de estarse al precepto contenido en el art. 380 del Código penal , que ha sido por la fecha de los hechos el sancionado, y no al nuevo 383, tras la modificación operada por LO 15/2007, y al aplicarse el art. 380 , dada la remisión al art. 556 del Código penal , no surgen problemas sobre su compatibilidad, al afectar a bienes jurídicos diversos, ni esta cuestión se ha planteado en esta instancia casacional (tamén se expresan do mesmo xeito as SSTS do 15 setembro 2006, 3 de marzo de 2008 e 22 xaneiro de 2010 ).

A compatibilidade das condenas polos arts. 379.2 e 383 do Código penal tamén a comparte a maior parte da doutrina xurisprudencial (por todas, as SSAAPP do 12 de abril de 2011, Málaga do 18 de febreiro de 2011 e A Coruña do 9 de setembro de 2009 ). E esta mesma Sección 2ª da Audiencia Provincial de Pontevedra xa tivo ocasión de pronunciarse nas súas sentenzas do 24 de setembro de 2004, do 3 de marzo de 2008, e do 22 de xaneiro, do 16 de abril e do 30 de abril de 2010 , da seguinte maneira:

Por lo que respecta al delito de desobediencia del art. 380 del C. Penal , el TS ha establecido que para que esa negativa a someterse al test de alcoholemia revista los caracteres de delito y no sólo de falta administrativa cuando nos encontramos en los núm. 3 y 4 del art. 21 del Reglamento General de Circulación es necesario que se aprecie por las fuerzas de seguridad síntomas de embriaguez. Así en la STS de 9/12/1999 y se ha inclinado decididamente por la segunda interpretación del precepto, estableciendo los siguientes criterios orientativos para fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa:

a) La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los núms. 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del artículo 380 del Código Penal EDL 1995/16398 .

b) Dicha negativa, en los supuestos de los núm. 3 y 4 del mismo precepto reglamentario, precisa la siguiente distinción: 1) si los agentes que pretenden llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntoma de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado art. 380 C.P .; y 2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa arts. 65.5.2b y 67.1 de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial .

Lo que exigía el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación EDL 1992/14276 a fin de que sea legítimo el requerimiento para someterse a esas pruebas, no es el acreditamiento pleno de hallarse bajo el influjo de tales bebidas, lo que es solo exigible para una sentencia condenatoria; sino, tan solo, la concurrencia de algunas manifestaciones que permitan presumir esa posibilidad.

Sobre la afirmada incompatibilidad entre los artículos 379 y 380 del C. Penal EDL 1995/16398 q en orden a la vulneración del principio non bis in idem la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 161/1997 EDJ 1997/5477 realizó un pormenorizado análisis de las dudas suscitadas, desde diversas perspectivas, en orden a la constitucionalidad del artículo 380 del Código Penal EDL 1995/16398 rechazando tales dudas y exponiendo en su fundamento décimo, en orden a la pretendida desproporcionalidad de la sanción, que la protección de la seguridad del tráfico forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 del Código Penal pero también dada su catalogación como desobediencia expresa la tutela de la dignidad y condiciones del ejercicio de la legítima función pública, idea presente en los fundamentos anteriores al descartar que las pruebas de impregnación supongan vulneración de los derechos fundamentales -a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable-, tratándose de una indagación legítima de la policía judicial para la detección de la comisión de delitos, o de la función de supervisión de la Administración de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento. También sentencia de 18 de diciembre de 1997, fundamento jurídico quinto EDJ 1997/9285 , lo que afirma es lo siguiente: "el artículo 380 CP EDL 1995/16398 prevé un delito específico de desobediencia en el que se incurre por el simple hecho de negarse a someterse a estas pruebas -se hayan o no ingerido las sustancias que a través de las mismas pretende detectarse-, por lo que el negarse a su práctica sí que lesionaría el bien jurídico protegido por este delito. Cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos o como medida de prevención general. Aunque esta es una cuestión de legalidad ordinaria". Por tanto es claro que el Tribunal Constitucional no pone en duda la compatibilidad entre ambos preceptos, sino que se limita a dejar en el aire cuándo y en qué supuestos se darán los elementos que integran el art. 380 EDL 1995/16398 ; o dicho de otra manera el problema consiste en decidir si los agentes de la Autoridad necesitan tener la sospecha, más o menos fundada, de que el conductor a quien requieren para la realización de la prueba va influenciado por la ingesta alcohólica, o pueden emitir dicha orden con un carácter preventivo genérico, abstracción hecha de tales sospechas. Y esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 1999 EDJ 1999/33367 , cuando vino a establecer, sin reserva alguna ni posibilidad de equívocos, que la negativa de un conductor a someterse al control de alcoholemia, cuando se hayan observado en el mismo síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, debe incardinarse en el delito de desobediencia que tipifica el reiterado artículo 380 del Código Penal EDL 1995/16398 , pero en ningún momento el Tribunal Supremo se plantea, ni siquiera hipotéticamente, la incompatibilidad en la aplicación de ambos preceptos.

Por último, resulta relevante añadir las consideraciones la SSTC de 2 de octubre de 1997 EDJ 1997/5477 citada supra al manifestar que: "El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo; y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementarla de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 EDL 1995/16398 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes".

Unha resolución posterior ás citadas non vén senón a confirmar tal doutrina. E así, a STS 2173/2002, do 19 de decembro EDJ 2002/58598 , di que: "El recurrente tomando como base la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1999 EDJ 1999/33367 , trata de argumentar que el requerimiento para someterse a las pruebas de detección de alcohol en sangre se llevó a cabo sin existir previamente ni una infracción de tráfico ni síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo que significaría la irrelevancia penal de la conducta sin perjuicio del posible reproche desde la perspectiva del Derecho Administrativo sancionador, a la vista de los criterios que se plasmaron en la citada sentencia. El recurrente examina extensamente tanto la citada sentencia de esta Sala, como la previa dictada por el TC 161/1997, de 2 de octubre EDJ 1997/5477 , que analizaba desde la vertiente constitucional, el artículo 380 del Código Penal de 1995 EDL 1995/16398 , ratificando su compatibilidad con la Constitución, en pronunciamiento que ratificó igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - decisión de 22 de junio de 1999 recaída en el asunto Tirado Ortiz y Lozano Martín-.

Pese a la extensa argumentación, el motivo no puede prosperar pues carece de fundamentación suficiente.

En efecto, contrariamente a lo que se aduce en el recurso, a tenor de los hechos declarados probados, resulta claro que el requerimiento para ser sometido a las pruebas de detección alcohólica tenía perfecta incardinación en el supuesto previsto en el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero EDL 1992/14276 . Los Policías Locales acuden ante la presunta comisión de una infracción de tráfico -conducción a velocidad excesiva-, y comprueban signos de intoxicación etílica en el acusado, -olor a alcohol en el aliento, ojos brillantes, estado confuso, habla repetitiva-, suficientes para presumir razonablemente que podría estar «bajo la influencia de bebidas alcohólicas». Lo que exige el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación EDL 1992/14276 a fin de que sea legítimo el requerimiento para someterse a esas pruebas, no es, como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, el acreditamiento pleno de hallarse bajo el influjo de tales bebidas, lo que es solo exigible para una sentencia condenatoria; sino, tan solo, la concurrencia de algunas manifestaciones que permitan presumir esa posibilidad. La sentencia de instancia, afirma que los Agentes aparecieron esos síntomas, lo que es tanto como afirmar que concurrían los mismos, lo cual es suficiente para incardinar los hechos en el artículo 21.2 citado EDL 1992/14276 , aunque de esas apreciaciones no pueda deducirse, de manera concluyente, por la presencia de otros datos de signo contrario -fundamento de derecho segundo- la merma en niveles relevantes penalmente de la capacidad de reflejos y atención.

No puede, pues, acogerse la argumentación del recurrente que parece conducir inequívocamente a la conclusión de que el delito del artículo 380 EDL 1995/16398 solo sería apreciable cuando a la vez concurra el delito del artículo 379 EDL 1995/16398 , salvo los supuestos del artículos 21.1 EDL 1992/14276 , conclusión que es inadmisible.

Tampoco es aceptable, como igualmente expresa el Ministerio Fiscal, el rechazo que se hace en el recurso del presupuesto fáctico habilitado por el artículo 21.3 EDL 1992/14276 . Ese precepto no exige la prueba inequívoca e indiscutible de una infracción de tráfico, sino solamente la fundada apreciación de que ha podido darse. Por eso, que la sentencia no declare probado ese exceso de velocidad que motivó la actuación policial o que no se acredite posteriormente, no permite desechar la aplicación del artículo 21.3 del Reglamento EDL 1992/14276 lo que, unido a la apreciación de síntomas de haber ingerido bebida alcohólicas, significaría igualmente la legitimidad de la condena del artículo 380 del Código Penal EDL 1995/16398 , también en la interpretación restrictiva que del mismo ha efectuado esta Sala".

Tal postura que se venía manteniendo en relación a la redacción dada antes de la Ley 15/2007 , subsiste en la actualidad, por cuanto la reforma solo suprime la referencia al artículo 556 que el derogado artículo 380 realizaba, mas ello no supone una alteración del bien jurídico protegido; antes al contrario el hecho de que la modificación no regule expresamente al igual que se hace en el artículo 382 un posible concurso de normas, evidencia que el legislador asume e impone la compatibilidad de ambas figuras a las que se hace referencia.

Por otra parte y como dice la S.A.P. de Salamanca de fecha 8 de junio de 2009 : "La compatibilidad del castigo simultáneo por las previsiones de los actuales arts. 379.2 y 383 del Código penal , debe estudiarse partiendo de que el primero castiga el riesgo generado por una conducción tras efectiva ingesta alcohólica que deja sentir su influencia; mientras que el segundo castiga la negativa a someterse a pruebas de análisis tóxico preceptivas cuando existen indicios de que pueda concurrir esta influencia. Y, dado que no se requiere que realmente concurra, no se castiga en este último por el riesgo generado con la conducción propia (que podía no existir), sino por el riesgo general al que se contribuye al estorbar la práctica de las pruebas de alcoholemia ante indicios -no necesariamente de entidad suficiente para constituir prueba plena- de comisión del delito contra la seguridad del tráfico. Si este contenido de injusto justifica una pena como la prevista en el precepto podrá ser objeto de merecida discusión, pero desde las SSTC 161 y 234 de 1997 resulta claro que no constituye vicio de inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad.

Pues bien, aunque ambos preceptos comparten como objeto de tutela la seguridad vial, es preciso reconocer que ni esto supone una coincidencia total de objeto (en el art. 383 se añade la protección del orden público, por más que éste deba definirse, en relación al precepto que nos ocupa, relacionando la función de los agentes de la autoridad con la prevención en materia de tráfico rodado), ni fundamentalmente estamos ante la misma afectación del bien jurídico. El bis in idem requiere una identidad de fundamento que no se satisface con la referencia al mismo bien jurídico, sino que precisa que se esté reaccionando ante la misma forma de afectar a éste; y es claro que en el supuesto que nos ocupa esto no sucede, toda vez que el art. 379.2 reacciona frente al peligro generado por el propio sujeto con su conducción en estado de intoxicación, y el art. 383 reacciona frente al peligro general que se sigue de la no sumisión de los conductores a controles de alcoholemia o análogos en supuestos en que puede existir -se dé o no en el caso- intoxicación etílica. Prueba de ello es que la condena por la previsión del art. 383 no exige acreditar efectiva intoxicación etílica -más allá de indicios indirectos, como puede ser la mera participación activa en un accidente o algún comportamiento aislado que induzca a requerir la sumisión a la prueba- y que de hecho la demostración de que la intoxicación no existía ni enervaría su eficacia; mal podría, por otra parte, justificarse que el mismo peligro, demostrado, diera lugar a menor pena ( art. 379.2 ) y meramente presunto sin corroboración incrementara su castigo ( art. 383 ). Ya queda apuntado que es legítimo cuestionar la necesidad de reaccionar ante esta conducta con penas de semejante entidad; pero esto no cuestiona la real existencia de una afectación de bienes jurídicos en el art. 383 , que no puede ceñirse al peligro al que atiende el número precedente (contra lo mantenido en algunas resoluciones, no es cierto que el peligro se haya 'consumado' cuando se constate la previa conducción en estado de intoxicación y la negativa del conductor a someterse a las pruebas no suponga incremento de riesgo -razonamiento que lleva al callejón sin salida de no poder explicar por qué el segundo delito se pena más gravemente que el primero-: la previa conducción consuma el delito del art. 379.2 , mientras que el del art. 383 sólo surge con la negativa a someterse a las pruebas, respecto de las cuales la actuación anterior sólo indirectamente se tiene en cuenta en cuanto posible indicio que justifique su requerimiento)...... En suma, la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo, que requiere para el delito hoy recogido en el art. 383 algún indicio de conducción bajo los efectos de tóxicos, pero insiste en que ni es precisa la plena acreditación de este extremo ni existe vinculación necesaria entre esta infracción y la prevista en el art. 379.2 , de forma que una no implica necesariamente la otra, dota de autonomía al castigo promovido por una y otra vía, haciéndolos compatibles".

Cuarto.- Sinala o artigo 67 do Código penal que as regras do artigo anterior non se aplicarán ás circunstancias agravantes ou atenuantes que a lei xa tivo en conta ao describir ou sancionar unha infracción, nin ás que sexan de tal maneira inherentes ao delito que, sen a súa concorrencia, non poderían cometerse. Por iso, a eximente incompleta e a atenuante de embriaguez - artigos 20.2ª e 21.1ª, 2ª e 7ª do Código penal - non son se poden apreciar no tipo da condución baixo a influencia de bebidas alcólicas ( SSTS do 2 de marzo de 1971 e 3 de abril de 1981 ). Si no caso do delito do artigo 383 do Código penal cando, amais, o fiscal non se opón a que se teña en conta como atenuante no seu escrito de oposición ao recurso de apelación. A consecuencia é que fronte á condena na instancia a once meses de prisión polo amentado delito do artigo 383 do Código penal , a apreciación da atenuante de embriaguez e a súa compensación racional ( artigo 66.1.7ª do Código penal ) coa agravante de reincidencia do artigo 22.8ª do Código penal , determina a súa rebaixa a nove meses de prisión. Concorren iguais razóns e a expresa conformidade do fiscal para que se lle aprecie a mesma atenuante de embriaguez no caso da condena polo artigo 384 do Código penal , o que determina que a pena de multa por 21 meses imposta a rebaixemos a 18 meses. E no relativo á substitución desta última pena pola de traballos en beneficio da comunidade, ao non constar o persoal e expreso consentimento por parte do acusado, resulta ser un aspecto particular que, se é o caso, deberá decidirse nun momento posterior ao pronunciamento desta nosa resolución da alzada.

A fixación en 6 € das cotas diarias das penas de multa impostas na instancia abofé que se encontra de todo punto xustificada. A STS do 10 de febreiro de 2011 , que confirma unha cota diaria de 10 €, segue a insistir en que, para os casos de non constancia dunha especial situación de penuria, miseria ou indixencia económica, tales contías ben preto das mínimas legais ( artigo 50.4 do Código penal ) non necesitan de maiores xustificacións argumentativas.

Quinto.- As custas da presente alzada declarámolas de oficio.

Vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Acoller en parte o recurso de apelación formulado por Artemio contra a sentenza pronunciada o 11 de agosto de 2011 pola maxistrada xuíza substituta do Xulgado do Penal número 1 de Pontevedra, no xuízo rápido 12/2011 (rolo de apelación RP 23/2012-P ). E coa revogación parcial da amentada resolución xudicial, apreciando a atenuante de embriaguez nos delitos dos artigos 383 e 384 do Código penal , acordamos reducir as penas de multa polos mesmos a nove e dezaoito meses , respectivamente, mantendo no demais os restantes pronunciamentos da sentenza contra a que se apela. Declaramos de oficio das custas xeradas na presente alzada

Datos da persoa Datos de Procedemento, polo Datos de Procedemento

Ao notificar esta sentenza, déaselle cumprimento ao previsto no artigo 248.4º da Lei orgánica do poder xudicial.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da que se levará certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.

PUBLICACIÓN.- Dada, lida e publicada foi a anterior sentenza, no día da data, Ilmo. Sr. Maxistrado-Ponente en Audiencia Pública, do que dou fe. Datos do procedemento