Sentencia Penal Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 72/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-11/006829

Rollo penal 72/11

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 125/11

Contra: Felipe

Procurador/a: JASONE AZKUE FERNANDEZ

Abogado/a: ALFREDO GONZALEZ AVILA

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 16/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dña. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 125/11 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado Felipe , nacido en Guinea Bissau el NUM001 .1971, con NIE NUM002 , con residencia legal en España , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora D/Dª JASONE AZKUE FERNANDEZ y defendido por la Letrado PEDRO SANTOS MOCOROA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por LAURA FERNANDEZ.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado incoado por la Policía Municipal de Bilbao, Unidad de drogas, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Felipe , remitidos a esta Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 12 de diciembre de 2011 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 9 de febrero de 2012 a las 11 horas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 , 374 y 377 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo responsable en concepto de autor el acusado ( art. 28 CP ), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 1.567 euros, que será sustituída en caso de impago por 32 días de privación de libertad.

CUARTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no son constitutivos de delito, por lo que no procede la imposición de pena alguna, solicitando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 17 horas del día 9 de febrero de 2011, el acusdo Felipe , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, hallándose en el interior del vehículo Renault 21, matrícula MO-....-MY , en el interior de un vehículo detenido en su semáforo sito en la confluencia de las calles Irala y Andrés Isasi, entregó, a cambio de una cantidad no determinada de dinero a Celestino , dos envoltorios de plástico que contenían 8,441 gramos de heroína, con un 0,1% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base. En el momento de su detención se le ocuparón 10,64 euros. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Viena de 1971.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos, y en el mercado ilícito era de 61,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Procede acordar la libre absolución del acusado, ya que si bien de la valoración, en conciencia, del conjunto de medios de prueba prácticados en el juicio oral, conforme a los principios de publicidad, concentración e inmediación, art. 741 L.E.Cr ., se desprende sin lugar a dudas la realización por parte del acusado de un acto de venta de una bola que contenía heroína, existe en la investigación policial una disociación entre el objeto de la venta, una sola bola, y la sustancia requisada al comprador, dos bolas, que en relación al al análisis y pericia de toda la sustancia, sin especificar pureza o riqueza de una y otra, no permite, en perjuicio del reo, deducir que el porcentaje de riqueza de bolsa objeto de venta ,exceda de las dosis mínimas sicoactivas exigidas por el Tribunal Supremo para esta sustancia, y, por ende, considerar que nos encontramos ante una conducta con relevante afección al bien jurídico de la salud pública, todo ello conforme las siguientes consideraciones.

1)- Por mucho que lo niegue el acusado, de las declaraciones testificales de los agentes de la policía municipal de Bilbao con números profesionales NUM003 , NUM004 , y NUM005 , desinteresadas, a pesar de conocer al acusado, mantenidas con lo reflejado en el atestado, taxativas, detalladas, convergentes y complementarías, se desprende que el día de autos aquél salió del establecimiento que regentaba, realizó una llamada telefónica, se dirigió a la esquina existente en la confluencia de las calles Irala yAndres Isasi de Bilbao, donde aprovechando la existencia de un semáforo en fase roja se detuvo un vehículo en cuyo interior entró el acusado, se sentó en uno de los asientos traseros, y entregó una bolita de color blanco, al conductor, tal como ha confirmado sin duda el agente NUM004 que iba en una moto y lo vio a escasos uno ó dos metros, siendo posteriormente interceptado el comprador al cual le encontraron un envoltorio de plástico blanco y otra bolsita de color marrón que ya estaba abierta y que es indicativa de un consumo anterior según el agente.

2)- Obra al folio 10 del atestado diligencia de pesado de la sustancia ocupada, con un peso bruto de 9 gr., sin distinguir entre la bolita de color blanco y la bolita de color marrón, obra al folio 22 solicitud de oficio judicial para el traslado de las sustancias estupefacientes a la Delegación Provincial de sanidad de Vizcaya, y obra a los folios 56 y 57 el acta de recepción de alijos de dos envoltorios con polvo marrón ,de aspecto análogo ,de un peso neto en gramos de 8,441 y siendo el resultado del informe pericial que eran positivos a la reacciones de identificación de la heroína con un resultado de 0,1% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base, lo cual ante la ausencia de diferenciación entre un envoltorio, que fue el objeto de tráfico y el otro que es el que tenía el comprador, suponen un obstáculo insalvable para determinar con seguridad cuál es el grado de riqueza o de pureza del primer envoltorio, que es el que a efectos de enjuiciamiento nos interesa, obstáculo que no puede ser subsanado a partir del bajísimo grado de riqueza media que constan el informe pericial, de 0,1 por ciento. Ello determina que desconocemos también el peso de la bolita vendida por el acusado, lo cual nos dificulta a su vez el realizar las operaciones cuantitativas oportunas para poder deducir, aun indiciariamente, el porcentaje de riqueza, por lo cual si tenemos en cuenta que para la heroína el Tribunal Supremo considera que la mínima dosis sicoactiva relevante para la punición del tráfico de drogas, se encuentra en 0,006 %de pureza, encontrándonos en una situación en la cual el objeto del delito de tráfico de drogas podría encontrarse por debajo de ese índice, por aplicación del principio " in dubio pro reo ", procede el dictado de una sentencia absolutoria .

SEGUNDO. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 124 del C.P . y 240 L.E.Cr ., recayendo una sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Felipe del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.