Sentencia Penal Nº 16/2012, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 4, Rec 311/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

C/ San Roque 4 6ª Planta

Pamplona/Iruña

Telefono: 848.42.56.44

Fax.: 848.42.56.45

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000311/2011

NIG: 3120143220110006989

Resolución: Sentencia 000016/2012

Intervención:

Fiscal

Imputado

Interviniente:

MINISTERIO

Luis Andrés

Procurador:

PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA

Abogado:

JSUS MAIRA BAYO MORIONES

SENTENCIA Nº 000016/2012

Procedimiento Abreviado: 311/2011

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE PAMPLONA

En PAMPLONA, a 12 de enero de 2012.

Vistos por mi, DON EMILIO LABELLA OSES, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Pamplona, la causa seguida en el procedimiento Abreviado 311/2011, dimanante de las Diligencias Previas número 1449/2011, remitidas por el Juzgado de instrucción número 3 de Pamplona, por un delito contra la salud pública seguido contra don Luis Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Epalza y defendido por el Letrado Sr. Bayo; y siendo parte el Ministerio Fiscal en e! ejercicio de la acción pública, en virtud de las facultades que me han sido conferidas, dicto la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona acordó por Auto de fecha 24 de junio de. 2011 continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 1449/2011 , seguidas por un presunto delito contra la salud pública, por los trámites previstos en el Capitulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de un delito contra la salud pública, solicitando la imposición de la pena de 20 meses de prisión y multa de 418 euros, accesorias y el pago de las costas.

TERCERO: La defensa en sus conclusiones provisionales manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 19 de diciembre de 2011 con la presencia de las partes.

El letrado de la defensa protestó en debida forma la decisión de no practicar cierta prueba solicitada a su instancia.

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como


PRIMERO: El día 24 de marzo de 2011, sobre las 18,45 horas, el acusado don Luis Andrés realizó una venta de una barrita de haschis por 10 euros a don Dionisio en la Plaza de La Cruz de Pamplona, siendo este hecho presenciado por agentes de la Policía Nacional que estaban haciendo un seguimiento al Sr. Dionisio .

Como consecuencia de estos hechos, los agentes procedieron a la detención del acusado, siéndole Intervenido en ese momento 3 barritas más de haschis.

Ante estos hechos, los agentes solicitaron y obtuvieron una orden de entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 izquierda de Pamplona donde se le ocuparon 9 barritas más de haschís preparadas para la venta.

SEGUNDO: La sustancia intervenida en primer lugar arrojó un peso de 1,14 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 16,5 %; mientras que la intervenida en el registro domiciliario arrojó un peso de 39,27 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 14,5 %.

TERCERO: El valor de venia al público de las referidas sustancias asciende a 208,11 euros.

Fundamentos

PRIMERO: A las anteriores conclusiones fácticas, he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el vigente Art. 368 del CP que señala: 'Los que ejecuten actos de elaboración, cultivo o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo Ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de 3 a 6 años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave darlo a la salud, y de prisión de 1 a 3 años y multa de tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esa facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 389 bis y 370'.

La descripción de la conducta básica tiene como modalidades en cuanto al tipo objetivo los actos de producción, los actos principales de tráfico (incluyendo los previos como la tenencia y los auxiliares como el transporte), y los actos de fomento del consumo.

Por su parte, el tipo subjetivo exige el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico da tráfico prohibido (que es interpretado con amplitud por ser pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio según la STS de 20 de enero de 1997 ) y la resolución de ejecutar actos de tráfico (es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sin perjuicio de que sea sancionaba administrativamente); si bien no cabe olvidar en este punto la relevante teoría de la ignorancia deliberada por la que es considerado autor quien conscientemente desea ignorar el contenido de lo por él llevado obteniendo sin embargo una rentabilidad con su acción.

En efecto, en el caso que nos ocupa no se ha discutido que la sustancia intervenida en el registro corporal tras la detención del acusado arrojó un peso de 1,14 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 16,5 %; mientras que la intervenida en el registro domiciliario arrojó un peso de 39,27 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 14,5 %.

Así no se ha discutido ni la pericial obrante en los folios 61 y ss, ni la entrada y registro (folio 25 y 26) y la consiguiente incautación de material (tampoco en el cacheo previo).

En este sentido el agente de la Policía Nacional n° NUM002 , instructor del atestado, ha señalado que en la entrada y registro solicitada, aparecieron 33 gramos en diferentes barritas y 25 euros; que las barritas estaban ocultas tras la mesilla y partidas en un estuche; y que no había elementos de corte de la droga pero los mismos no son necesarios para el tráfico de este tipo de sustancias.

Por lo tanto no es la tenencia de la droga en si el extremo que rechaza la defensa, sino si esa tenencia estaba destinada al tráfico de la misma, apoyando su alegato en una serie de indicios que analizaremos en el fundamento siguiente al hablar de la autoría.

SEGUNDO: Se debe entrar a analizar a continuación, la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

El Sr. Luis Andrés , en una declaración igual a la prestada en instrucción (folio 31), ha señalado que el día 24 de manso de 2011 un conocido suyo al que le había dado otras veces porros, fue a la sala de juegos a pedirle un potro; que subió a casa y le bajó a ese chico unos porros bajándose otros para su consumo personal; que el otro chico no te dio 10 euros; que sí que en su domicilio encontraron más barritas de haschish; que cuando le detuvieron no llevaba nada más; que es consumidor de 5 ó 6 porros al día de haschish; y que sí le dio un trozo al Sr. Dionisio es porque lo conocía de antes.

A partir de esta declaración, el letrado de la defensa, en un meritorio esfuerzo dialéctico, ha alegado que faltaba la prueba del testigo al que el acusado le dio los porros; que es Ilógico que dicha persona, al parecer mendigo, dispusiera de dinero para la venta de droga; que no le incautaron a su cliente una gran suma de dinero compatible con la venta de droga; que la droga incautada era para un consumo compartido; y que dadas las características de fa droga incautada y su cantidad, nos encontramos ante e! principio de insignificancia por la escasa calidad y cantidad de la misma.

Fuera de estas dos últimas alegaciones que serán analizadas más adelante, todas las argumentaciones expuestas por la defensa decaen ante la contundente y coherente declaración de los agentes actuantes que constituye una auténtica y directa prueba de los hechos por los que se formula acusación.

Así, el agente de la Policía Nacional nº NUM003 ha señalado que estaban ese día de patrulla por la Plaza de la Cruz; que vieron a dos conocidos con antecedentes policiales por consumo de drogas que se acercaban al acusado y realizaban un pase de droga; y que ellos mismos vieron como hubo un intercambio entre el acusado y uno de ellos (el Sr. Dionisio ) de un billete por una sustancia marrón.

En idéntico sentido, el agente de la Policía n° NUM004 ha señalado, ratificando por completo al anterior, que siguieron a unos conocidos a la sala de juegos; que en la puerta de la sala se dirigieron al acusado; que tras mantener una pequeña conversación, el acusado entró en la sala de juegos y volvió a salir, dirigiéndose a un Instituto cercano; que vio como el acusado entregaba algo y el otro le pagaba con un billete; que al otro le intervinieron la sustancia y al acusado tos 10 euros; que el pudo ver todo; y que el acusado llevaba escondido en el calcetín más haschish.

Así, la declaración de los agentes no es que solo sea prueba de la venta de la droga, sino que también desdice la declaración del acusado de que subió a por ella a su casa (ya que ha quedado acreditado que entró a la sala de juegos) y además denota una clara intención de distribución a escondidas de la droga pues se alejaron del lugar para buscar un rincón un tanto alejado de la entrada a la sala de juegos.

TERCERO: Respecto al tema del consumo compartido, como señala la STS de 23 de octubre de 2006 a la hora de analizar los requisitos para entender que procede admitir la existencia en el caso en cuestión del consumo compartido: 'Así como nos dicen entre otras las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo , núm. 1989/2002 de 27 de noviembre y 286/2004 de 8 de marzo , ó la STS de 31-3-2006, núm. 378/2006 , las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar fa aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr. SSTS de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo da 1395). b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ). c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social Debiéndose matizar -como hacen las SSTS 983/2000, de 30 de mayo ; 237/2003, de 17 de febrero ; 286/2004, de 8 de mareo ó 225/2006, de 2 de marzo -, que dentro de la condición de 'drogodependientes', debe incluirse a aquellas personas que puedan responder al patrón de 'consumidor de fin de semana', es decir, consumidores no diarios, aunque sí puedan ser habituales de fin de semana, días festivos o acontecimientos semejantes, e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

Como vemos en el caso que nos ocupa no se dan estos requisitos ya que la transmisión de la droga no se da en un espacio cerrado sino en la calle, es más, cerca de un Instituto y una sala de juegos; no ha quedado acreditado que haya un pequeño grupo de drogodependientes que hagan uso de esa droga, carga de la prueba que naturalmente compete a quien alega dicho consumo compartido; y no estamos ante un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, más bien al contrario, no sabemos ni cuando ni con quien iba a utilizar el Sr. Dionisio esa sustancia y perfectamente la pudo adquirir para después revenderla a un tercero.

Por lo expuesto queda claro que no se puede hablar de consumo compartido.

CUARTO: En cuanto al principio de insignificancia, señala la STS de 10 de mayo de 2011 : 'En relación al 'principio de insignificancia', hay que recordar que la falta de tipicidad penal de la acción puede tener un doble origen:

a) Cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en et tipo penal, es decir, no es típica y

b) Cuando, aún apareciendo normalmente incluida en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo et ataque a este justificaría la descripción de la acción típica. En tal sentido se refiere la doctrina científica a causas de exclusión de la tipicidad que no son equivalentes a las causas de justificación porque estos descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes, principio de insignificancia que tiene especial relevancia en materia de tráfico de drogas. En el fondo subyace la reflexión que el delito no es sólo la desobediencia a la Ley sino el ataque a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas. Es decir, la respuesta penal solo se justificaría en virtud del 'principio de lesividad', siendo precisamente esta lesividad, en su doble acepción de lesividad en sentido estricto o en sentido amplío por constituir una puesta en peligro para el bien jurídico, la que debe ser tenida en cuenta por el legislador al definir los tipos legales.

El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se define como delito de peligro abstracto de resultado cortado y consumación anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción de! legislador han sido reenviados a la jurisdicción para que sea esta quien los defina. En tal sentido, y por referirnos al más característico, la ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña.

Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacifica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuando la substancia transmitida tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada -la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga- pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo.

La jurisprudencia de esta Sala recoge sentencias que se hacen eco de una y otra doctrina, si bien son más numerosas ¡as que se hacen eco del principio de insignificancia siempre en un análisis caso a caso porque todo enjuiciamiento es una actividad esencialmente individualizada'.

Sobre la dosis mínima psicoactiva dice la STS de 29 de diciembre de 2003 que el pleno no jurisdiccional de la Sala de 24 de enero de 2003 acordó solicitar al instituto Nacional de Toxicología un informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año.

Los datos que precisa han sido mantenidos en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala de 3 de febrero de 2005 y fija para el haschish una dosis mínima psicoactiva de 10 miligramos ó 0,01 gramo.

En el caso que nos ocupa no se ha discutido la cantidad ni la calidad de la droga intervenida que en primer lugar arrojó un peso de 1,14 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 16,5 %; mientras que la intervenida en segundo lugar arrojó un peso de 39,27 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 14,5 %.

Por lo expuesto, es obvio que la droga transmitida en primer lugar (aunque fuera una cuarta parte de la pesada inicialmente al transmitir una barrita y encontrarse 3 más) excede con creces de la dosis mínima psicoactiva antes citada, y eso sin siquiera entrar en la droga incautada en el domicilio del acusado.

Por lo expuesto tampoco es aplicable al caso el principio de insignificancia y sin perjuicio de tener en cuenta la escasa cantidad de droga intervenida para determinar la pena a imponer, se debe concluir que el acusado es autor del delito contra la salud pública del que venia siendo acusado.

QUINTO: En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

SEXTO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 368 del Código Penal castiga la conducta tipificada cuando las drogas no causan grave daño a la salud con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga Intervenida, salvo en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable en que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas.

Por ello, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, se ha de imponer a! acusado la pena de 10 meses de prisión al ser aplicable la rebaja en grado por la escasa entidad del hecho enjuiciado en atención a la cantidad de droga transmitida.

Al margen de la rebaja en grado, la extensión de la pena impuesta para la pena de prisión encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que la acción ejercitada tuvo lugar en un espacio dedicado al ocio juvenil, lo que agrava el reproche de la acción por poder ser presenciada por menores de edad, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites Ajados en el Art. 368 del CP .

En cuanto a la multa, el Art. 377 del CP establece que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de tos artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'.

En este caso, el valor de mercado de la droga incautada ha sido tasado en la suma de 208,11 euros (folios 54 y 56 no discutidos), por lo que la multa debe ascender a 200 euros.

La extensión de la condena tiene su fundamento en la rebaja en grado, tal y como hemos referido antes.

SÉPTIMO: El Art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

OCTAVO: El Art. 374 señala que en los delitos previstos en los artículos 301.1.2º, y 368 a 372, además de las penas que correspondan imponer al delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el Art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el Art. 127 del CP y a las normas especiales contenidas en el propio artículo 374.

En este caso procede la destrucción de la droga incautada.

NOVENO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a don Luis Andrés , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el Art. 368 del Código Penal , a la pena de 10 meses de prisión y multa de 200 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Procédase a la destrucción de la droga incautada.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los díez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en et Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la suscribe, celebrada Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.