Sentencia Penal Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 30/2013 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 30/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva

Procedimiento Abreviado nº 17/2012

SENTENCIA NÚM.

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados

Dª Carmen Orland Escámez

D. Luis Guillermo García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva 25 de Enero de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D.José María Méndez Burguillo, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 17/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva, seguido por USURPACIÓN DE INMUEBLE contra Jacinto y Concepción , recurso en el que son partes la representación de los condenados y el Ministerio Fiscal en calidad de apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-Aceptamos los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva con fecha 1-VI-2012 dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala, cuyos 'Hechos Probados' dicen así: ' ÚNICO.- Es probado y así se declara que los acusados Jacinto (mayor de edad por nacido el NUM000 /84, con D.N.I. Nº NUM001 y ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones, entre ellas por sentencia final de 14/3/06- Ejecut.127/06 del J. Penal nº 3 de Huelva- por un delito de robo con fuerza a pena de un año de prisión, por sentencia de 13/3/2006- Ejecut. 231/06 de J. Penal nº 2 de Huelva- por un delito de robo con fuerza y un delito de hurto y un delito de robo violento; por sentencia de 23/4/07 y 9/10/08 por delito de violencia de género; y por sentencia de 17/7/11 del J. Penal 23/4/07 y 9/10/08 por delito de violencia de género; y por sentencia de 17/7/11 del J. Penal nº 4 de Huelva- Ejecut 699/11- por un delito de tráfico de drogas) y Concepción (mayor de edad por nacidad el NUM002 /86, con D.N.I. NUM003 y ejecutoriamente condenada por sentencia de 12/7/11 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva- Ejecut .699/11-por un delito de tráfico de drogas) actuando de común acuerdo, con anterioridad al día 15/05/08 llevaban 2 ó 3 días viviendo en piso sito en nº NUM004 de la Avd. DIRECCION000 , en Los Pinares de Lepe ocupado por una tía del acusado Jacinto . En tales circunstancias, supieron que la vivienda nº NUM005 NUM006 del mismo edificio, propiedad de D. Juan Enrique , durante los referidos días no estaba siendo habitada por lo que el día 15/5/2008, ambos acusados acordaron entrar, sin consentimiento ni conocimiento de su dueño, en la referida vivienda para habitarla. Para ello el acusado Jacinto desde el balcón de la vivienda ocupada por su tía logró alcanzar una ventana de la vivienda de D. Juan Enrique , durante los referidos días no estaba siendo habitada por lo que el día 15/5/2008 ambos acusados acordaron entrar, sin consentimiento ni conocimiento de su dueño, en la referida vivienda para habitarla. Para ello el acusado Jacinto desde el balcón de la vivienda ocupada por su tía logró alcanzar una ventana de la vivienda de D. Juan Enrique , observando que estaba amueblada.

Acto seguido, los acusados contrataron los servicios de un cerrajero a quien dijeron ser inquilinos que habían perdido la llave de la cerradura de la puerta de entrada, logrando así que el cerrajero abriera la puerta. A continuación, el acusado Jacinto de acuerdo con la otra acusada, compró una cerradura y se la la instaló a la puerta. Los acusados el mismo día 15/5/08 se trasladaron a residir a la vivienda.

El día 16/05/08 D. Juan Enrique se personó a las 19:00 horas en la vivienda para pasar el fin de semana en la misma, descubriendo el cambio de cerradura, viéndose en la necesidad de contratar cerrajero que quitó la cerradura puesta por los acusados y colocó una nueva cerradura por precio total de 102,40 euros, lo que impidió a los acusados volver a entrar en la vivienda en la que habían dejado mantas y que el Sr. Juan Enrique tiró a un contenedor.

El día 17/05/2012 el acusado regresó con otros individuos para entrar en la vivienda, lo que no hicieron al ser vistos por una vecina que les anunció que avisaría a la Guardia Civil por lo que desistieron de entrar dicho día en la vivienda.

En fecha no consta pero en todo caso comprendida entre el día 17/05/08 y el día 03/06/2008 personas no determinadas rompieron con una motosierra la puerta de la misma vivienda, no constando probado que fuese alguno o ambos acusados.

.- En la presente causa penal la Concepción sufrió detención el día 03/06/08, y el acusado Jacinto sufrió los días 3 y 4 de junio de 2.008. ', y que termina con la parte dispositiva siguiente:'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a los acusados Jacinto Y Concepción , como coautores materiales responsables penales de un delito de usurpación de inmueble, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno a la pena de MULTA DE CUATRO MESES CON CUOTADIARIA DE SEIS EUROS, (ascendiendo cada una a 720 euros), con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, previa excusión de sus bienes, así como al pago cada uno de la mitad de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil CONDENOa los acusados a abonar solidariamente a D. Juan Enrique la cantidad de 160 euros como indemnización por coste de instalación de cerradura, DESESTIMANDO la otra petición indemnizatoria. '

TERCERO.-Contra la anterior resolución, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Dª Concepción y D. Jacinto y conferido traslado del mismo al Ministerio Fiscal se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde con fecha 22/I/2013, se formó el rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal.

CUARTO.-En la sustanciación del presente proceso se han observado en ambas instancias las formalidades y prescripciones legales.

I.- HECHOS PROBADOS

Aceptamos y damos por reproducidos los que como tales declara la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución criticada. Frente a la condena por un delito de USURPACIÓN ILICITA de un inmueble que no constituyó morada, se alzan los condenados, porque entienden que no concurren los requisitos típicos del artículo 245, 2º que castiga: El que ocupare sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviera en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses' ( art. 245.2 C.P ).

Este nuevo tipo penal referido a la ocupación no autorizada de un inmueble, vivienda o edificio o el mantenimiento de ellos contra la voluntad del dueño constituye una novedad, que salvo en el Código penal de 1928, carecía de otros antecedentes legislativos. Posiblemente la intención del legislador haya sido dar respuesta adecuada a la actividad de los llamados 'ocupas' que se proyecta sobre edificios vacíos o viviendas desocupadas . En todo caso, la opinión mayoritaria de la doctrina, considera improcedente desde un punto de vista político-criminal la tipificación de estas conductas.

En efecto, uno de los principios sobre los que se sustenta todo el sistema penal es el principio de intervención mínima. En virtud del cual el Derecho penal debe intervenir sólo cuando para la protección de los bienes jurídicos merecedores de protección se han puesto en prácticas y resultan insuficientes medidas organizativas propias de otras ramas del ordenamiento jurídico no represivas. Pues bien, en razón de ello no creemos que sea un argumento muy a tener en cuenta, en orden a ensalzar las bondades de la intervención penal, aducir que los otros procedimientos implican tiempo y dinero frente a las personas generalmente insolventes.

En todo caso, el legislador de 1995 ha introducido en el Código penal esta figura que debe ser aplicada por los Jueces y Tribunales.

Según la jurisprudencia el delito de usurpación de inmuebles, introducido en el nuevo Código penal, en su modalidad no violenta requiere para su comisión los siguientes elementos: A) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. B) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. C) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso debe ser expresa. D) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

SEGUNDO.-Como el recurrente argumentó que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito a que nos hemos referidos anteriormente vamos a referirnos concretamente a ellos.

I TIPO OBJETIVO

La ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada.

Sujeto activo del delito podrá serlo cualquier persona salvo el titular del inmueble a no ser que el dueño ocupe una casa arrendada o usufructada por otro. Sujeto pasivo sólo puede ser el titular público o privado del dominio.

Se trata de un delito permanente de mera actividad, por lo que los efectos antijurídicos creados se mantienen hasta que se produzca el desalojo.

La conducta típica es doble. Al igual que en el delito de allanamiento de morada ésta puede consistir tanto en ocupar como mantenerse en inmueble ajeno. No obstante, este delito de usurpación se diferencia de aquél por la distinta naturaleza del bien jurídico protegido y del objeto lo constituye un inmueble, vivienda o edificio siempre que los mismos no sean en el momento de los hechos utilizados como morada.

El requisito de una cierta permanencia en la ocupación es una condición admitida generalmente por la doctrina y la jurisprudencia: '(la ocupación) se hace con vocación de permanencia y, con ello, desposeer al titular (del inmueble) de modo continuo y estable' ( SAP de Sevilla 6.9.2001 ); una ocupación pacífica y permanente de un inmueble, edificio o vivienda' ( SAP Sevilla 20.3.2001 ); '...el Tribunal sostiene que el tipo penal requiere de una voluntad de permanencia y continuidad en las conductas reguladas, excluyéndose los casos en que la entrada en el inmueble tiene un carácter esporádico y pasajero' ( SAP Málaga 9.10.2000 ).

La segunda modalidad de la conducta típica situación del que se encuentra en precario. La improcedencia de la penalización de estas conductas resulta aquí palmaria ya que se pone a disposición de los intereses de una de las partes contractuales, !una vez más ¡, al Código Penal.

Carecer de título jurídico alguno que legitime la ocupación o permanencia.

Obsérvese que para la ocupación el precepto exige que sea 'sin autorización debida' en tanto la permanencia sólo requiere que se lleve a cabo 'sin la autorización de su dueño'.

Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble.

La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantumen viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño. Así, se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por ' los perceptibles signos de fractura de los elementos e cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado' ( SAP Navarra 2.7.2002 ).

Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular. Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante: 'El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización' (SAP Sevilla).

En este caso no se discute el elemento objetivo, bien descrito en los hechos probados.

'Ocupación sin título , no violenta del inmueble (no morada), sin autorización del dueño; pero sí se discute el elemento subjetivo que analizamos a continuación:

II TIPO SUBJETIVO

Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización.

Dada la existencia de un ánimo de lucro cabe realizar el tipo, por vía comisiva u omisiva, con dolo directo o eventual. No se contempla en el código la versión imprudente. El dolo debe abarcar todos los elementos que configuran el tipo objetivo por ello el sujeto activo del delito debe querer ocupar o mantenerse en el inmueble conociendo que el mismo es ajeno y que carece de la debida autorización para ello.

Cobra aquí especial relevancia el error de tipo referido al elemento normativo 'ajeneidad' de la cosa. Como ya se dijo, no cabe invoca tal error si se han forzado los cierres dispuestos para evitar el acceso de terceros al edificio. La jurisprudencia además exige para poder apreciarlo, que el desconocimiento acerca de si la vivienda era ajena: 'haya quedado probado, sin que en modo alguno sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones de los acusados si los hechos probados demuestran lo contrario' ( STC de 26 de marzo de 1999 ).

En este caso, no podemos hablar de error y desconocimiento de que el inmueble era ajeno, pues se cambió la cerradura al propietario.

Es posible aplicar la concurrencia de las causas de justificación pero sólo consistentes en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. También en alguna ocasión se ha planteado el estado de necesidad, pero aquí ninguna causa de justificación se plantea.

III.

El único tema que merece se comentado en relación con esta categoría del delito que se plantea de una forma brillante por el recurrente., está relacionado con el error de prohibición. En efecto, resulta errónea la concepción según la cual justifica el ejercicio del llamado 'derecho social a una vivienda digna' reconocido por la Constitución en el art. 47 . Como afirma GONZALO QUINTERO 'al igual que sucede con los restantes derechos sociales-constitucionales no es posible admitir una facultad subjetiva para ejercitarlos'. Doctrina permanentemente invocada por la jurisprudencia: 'Tampoco es posible en virtud del derecho social a la vivienda digna, admitir la facultad subjetiva para ejercitar los derechos sociales-constitucionales' (SAP Valencia 12.2.2202).

IV.

Por último cuestiona el recurrente, que la ocupación no se consumó y debe absolverse.

Sin embargo, al no existir un resultado de utilidad o daño y al no mediar violencia o intimidación en la conducta del autor de los hechos nos encontramos ante un delito de mera actividad que se consuma con la ocupación no es esporádica sino permanente o la permanencia en el edificio en contra de la voluntad del dueño. Algún autor opina que la secuencia temporal que supone la realización de los hechos admite un principio de ejecución. No es de esta opinión la Audiencia Provincial que condenan sólo por el art. 245.2 y no en relación con la tentativa acabada del art. 16 del Código penal : '...tras forzar la puerta de acceso a la vivienda con un hierro, tomó posesión de la misma (vivienda), viéndose frustadas sus expectativas de residir en el lugar por la presencia policial' ( SAP Barcelona 13.2.2002 ). Las razones que llevan al Tribunal a estimar la consumación del delito se basan en una aplicación amplia y no restrictiva del precepto:'la permanencia en el disfrute de la vivienda noes un requisito exigido por el tipo penal, el cual sólo exige la ocupación sin autorización debida... la intención de permanencia pertenece a la fase de agotamiento del delito'. Interpretar la ocupación en términos de permanencia (objetiva), como viene haciéndolo la mayoría de la jurisprudencia no contradice el principio de legalidad,aunque hagamos una crítica inicial a la penalización del tipo.

Se desestima el recurso interpuesto, lo cual no impide que hagamos mención de la brillante dirección letrada en algunos aspectos referidos al delito que nos ocupa, por el que sin embargo condenamos por exigencias de legalidad y tipificación penal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jacinto y Concepción , representados por CRISTINA JIMÉNEZ MARTÍN, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 17/2012 a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 1 de Huelva en fecha 1/VI/2012 y CONFIRMAR la indicada resolución.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá testimonio al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.