Sentencia Penal Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 446/2011 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

RP 446-2011

Juicio Oral 4-2011

Juzgado de lo Penal 5 de Getafe

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 16/2013

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 15 de enero de 2013

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Antonio , Cornelio y Fermín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, el 30 de septiembre de 2011 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

El día 30.12.2008 sobre las 02:00 horas fue fracturado por una persona que no ha sido identificada la ventanilla de la puerta delantera izquierda del vehículo Honda modelo CR- V matrícula .... CYN que estaba estacionado en el Paseo de la Estación de Getafe.

El dueño del referido vehículo D. Mariano vio desde la ventana de su domicilio a unos 5'6 metros que estaba enfrente de donde había dejado aparcado el referido vehículo Honda que una persona salía corriendo de su vehículo; por lo que procedió a llamar al 091 presentándose en el lugar de los hechos los Agentes de la Policía Nacional de seguridad ciudadana con indicativo N° NUM000 y NUM001 , que realizo una batida por la zona junto a D. Mariano para identificar a los autores del robo.

En la misma calle sobre las 02:15 horas D. Cornelio y D. Fermín y D. Antonio fueron sorprendidos por los Agentes de la Policía Local de Getafe N° NUM002 y NUM003 forzando la cerradura de la puerta delantera izquierda y apalancando las gomas de ambas puertas delanteras del vehículo Ford Mondeo matrícula X-....-XF , labor que realizaban dos de los acusados mientras que el tercero realizaba labores de vigilancia para avisar a los otros dos acusados de una posible presencia policial, por lo que fueron detenidos los acusados.

Los Agentes de la Policía Nacional de seguridad ciudadana con indicativo Nº NUM000 y NUM001 , llevaron a D. Mariano hasta el lugar de la referida detención, donde este último identificó a uno de los acusados como el que vio salir unos 20 minutos antes de su vehículo Honda modelo CR- V matrícula .... CYN , si bien no consta acreditado cual de los tres acusados fue identificado por D. Mariano .

El vehículo Ford Mondeo matrícula X-....-XF propiedad de D. Florian sufrió daños por importe de 130 € según tasación pericial que el propietario no reclama'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Cornelio y D. Fermín y D. Antonio del delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO EN GRADO DE TENTATIVA de la que venían siendo acusados.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Cornelio y D. Fermín y D. Antonio como autores cada uno de ellos responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los artículos 238 y 239, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas'.

Segundo: Los tres recurrentes, Antonio , Cornelio y Fermín en parecido sentido, interesaron se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se les absuelva.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: El recurso de Antonio tiene varias vertientes:

Asegura que se ha producido vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Afirma que no se ha acreditado su participación en los hechos por los cuales viene condenado. Que no tenía necesidad de cometer delitos, pasaba por el lugar en compañía de los otros acusados con intención de coger un autobús, no se le ha ocupado ningún objeto relacionado con los hechos y no se han encontrado sus huellas en los vehículos.

En la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

Y no se da desde el momento en que, pese a los alegatos y declaraciones de los acusados, los policías locales ( NUM002 y NUM003 ) que depusieron en el juicio y de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar, fueron claros al decir que vieron a dos de los detenidos forzando las puertas de un coche en tanto que otro vigilaba, hasta el punto de que este último, al detectar la presencia policial, aviso a los otros y trataron de marcharse disimuladamente.

Sostiene que la sentencia apelada incurre en errónea aplicación de los artículos 238 y 239 del Código Penal .

En este punto el motivo de impugnación ha de ser asumido. El juzgador de instancia al darse cuenta de que los hechos pudieran configurar tanto un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal , como de un robo de uso, del 244 del mismo texto penal, entiende que se produce un concurso de normas que resuelve conforme al artículo 8.4 aplicando la pena correspondiente al delito con mayor pena.

Pero este argumento mezcla y confunde la cuestión fáctica con la jurídica. Porque si hay duda acerca de cuál era el ánimo del acusado -si entrar en el coche para sustraer objetos o simplemente para circular con él-, la duda ha de dirimirse aplicando principios probatorios y no con arreglo a los criterios jurídicos recogidos en los preceptos relativos al concurso de leyes. Ello quiere decir que, ante la duda fáctica, ha de acogerse como probada la hipótesis que más favorece a los imputados, en este caso la de que intentaron entrar en el automóvil para circular con él y no para apoderarse de objeto alguno.

Una vez resuelto el tema fáctico con arreglo a los principios probatorios del proceso penal, ya no se suscita duda jurídica alguna y no se precisa por tanto acudir a las normas del concurso de leyes, pues sólo consta probado el elemento subjetivo del delito de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244.1 y 2, en relación con el art. 238.4º y 239. 1º, y no el ánimo de apropiación con el fin de lucro (en el mismo sentido SAP, Secc. 15, 307/99).

En consecuencia, los acusados han de ser condenados por el tipo delictivo que se acaba de citar, en fase de tentativa ( artículos 16.1 y 62 del Código Penal ) y rebajarse la pena en un grado, lo que quiere decir que será de cuatro meses y 16 días de multa, a razón de 6 euros diarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los efectos de ello han de extenderse a los demás condenados.

Segundo: Los recursos formulados por Cornelio y Fermín en la medida que son casi idénticos y discurren por parecidos senderos al precedente y deben entenderse contestados con las argumentaciones anteriores.

Rebuscan, eso sí, en las declaraciones de los agentes testigos para afirmar que resultan incongruentes. Le sorprende que fueran capaces de afirmar que vieron a dos de los acusados manipulando el Ford Mondeo, sin que pudieran concretar cual de los agentes conducía el vehículo patrulla, cacheó a los detenidos o si encontraron en posesión de alguno de éstos una llave fija.

Como se ve son detalles periféricos que no afectan al fondo de los hechos. Por otra parte, como hemos dicho, la verosimilitud de los testigos no puede ser apreciada en esta instancia, carente de inmediación, debiendo confiar en el acierto del juzgador a quo a la hora de valorarla.

Se estima, pues, parcialmente el recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos formulados por Antonio , Cornelio y Fermín , confirmando la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011, por el Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, en Juicio Oral 4-2011, si bien el párrafo segundo de su Fallo quedará redactado como sigue:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Cornelio y D. Fermín y D. Antonio como autores, cada uno de ellos, de un delito de ROBO DE USO, EN GRADO DE TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO MESES Y 16 DÍAS DE MULTA, A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.