Sentencia Penal Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 31/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Nº 31/2012

Causa: P. Abreviado Nº 188/2011

Juzgado de Instrucción Nº Cinco de Melilla.

SENTENCIA Nº 16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a dieciocho de marzo de dos mil trece.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto en juicio oral y público la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, contra los acusados:

Fermín , nacido en Melilla el día NUM000 /1990, hijo de Hamed y de Habiba, titular del DNI español nº NUM001 , con domicilio en Melilla, en la CALLE000 nº NUM002 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, y defendido por el Letrado D. Hamed Mohamed Al-lal.

Maximiliano , nacido en Melilla el día NUM003 /1969, hijo de Ahmed y de Tousa, titular del DNI español nº NUM004 , con domicilio en Melilla, en la CALLE001 nº NUM005 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª Gema González Castillo, y defendido por la Letrada Dª Alejandra Orozco Rodríguez.

Jose Luis , nacido en Melilla el día NUM006 /1989, hijo de Mohamed y de Ghalia, titular del DNI español nº NUM007 , con domicilio en Melilla, en la CALLE002 nº NUM008 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, y defendido por el Letrado D. Nayim Mohamed Alí.

Ángel , nacido en Melilla el día NUM009 /1990, hijo de Mustapha y de Mina, titular del DNI español nº NUM010 , con domicilio en Melilla, en la CALLE002 nº NUM011 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, y defendido por el Letrado D. Nayim Mohamed Alí.

Eulogio , nacido en Melilla el día NUM012 /1992, hijo de Hassan y de Khadija, de nacionalidad marroquí, titular del permiso de residencia con N.I.E.: NUM013 , con domicilio en Melilla, en la CALLE003 nº NUM014 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en libertad provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, y defendido por el Letrado D. Crescencio Sáiz López.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 1323/2011 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Melilla, acomodadas por dicho Juzgado al trámite de Procedimiento Abreviado nº 188/2011 mediante Auto de fecha 14/12/2011 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su Letrado Defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis, apartados 1 y 2, del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. También solicitó el comiso del vehículo Mercedes Benz con placas de matrícula ....-YDH y de los efectos que fueron encontrados en poder del acusado Fermín , así como del vehículo Hyundai Accent con de matrícula LC-....-X .

Por su parte la Defensa del acusado Fermín , estimó que concurría en su defendido la atenuante prevista en el artículo 21.7 en relación con 21.4 del Código Penal , y solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión.

Las Defensas de los demás acusados, en igual trámite, negaron los hechos imputados a sus respectivos defendidos y solicitaron su libre absolución.

Concedida la palabra final a los acusados, Fermín manifestó que estaba arrepentido, y que si lo hubiera sabido no lo hubiera hecho. Maximiliano manifestó que lo habían engañado. El resto de los acusados manifestaron que no tenían nada que ver con los hechos enjuiciados; y seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Se declara probado que aproximadamente sobre las 16:06 horas del día 13 de agosto de 2011 los acusados Fermín , Jose Luis , Ángel (también conocido como Pelos y Canicas ), y Eulogio , salieron de Melilla en dirección a Marruecos por el paso fronterizo de Farhana a bordo del vehículo Hyundai Accent, color blanco, con placas de matrícula LC-....-X , conducido por su propietario, el mencionado acusado Jose Luis .

Una vez en Marruecos, llegaron a un cafetín ubicado en la bajada de la carretera del monte Gurugú, denominado 'El Balcón, en donde los acusados Ángel y Jose Luis hicieron entrega al también acusado Fermín del vehículo marca Mercedes-Benz, matrícula ....-YDH , para que lo condujese hasta Melilla a cambio de una determinada cantidad de dinero. Este vehículo que se encontraba aparcado en las inmediaciones del lugar, había sido previamente acondicionado para ocultar en su interior a dos inmigrantes subsaharianos que carecían de la documentación necesaria para entrar en Melilla, y en cualquier país de la Unión Europea.

En un primer momento Fermín se mostró algo reacio a conducir el vehículo hasta Melilla, pero fue animado a ello por el acusado Jose Luis quien le dijo que no se preocupara que no le iba a pasar nada, que ellos iban detrás.

Así las cosas, el acusado Fermín regresó a Melilla procedente de Marruecos, por el paso fronterizo de Farhana, sobre las 19:00 horas del mencionado día 13-8-2011, conduciendo el referido vehículo marca Mercedes-Benz con matrícula ....-YDH .

Los agentes de la Guardia Civil con tarjeta de identidad profesional nº NUM015 y NUM016 , que se encontraban de servicio en el puesto fronterizo, procedieron al control de dicho vehículo encontrando ocultos en sendos habitáculos en su interior a dos inmigrantes subsaharianos que manifestaron llamarse Moises y Jose Manuel , ser naturales del Congo y haber pagado para su introducción en territorio español la cantidad de 5500 dirhams y 1000 euros respectivamente.

Para la ocultación de los inmigrantes, el vehículo fue modificado estructuralmente, de tal modo que el depósito original de combustible fue suprimido realizándole un corte transversal consiguiendo de este modo un doble fondo con unas dimensiones de 95 cms. de longitud, 45 cms de alto y 30 cms de ancho. Debido a la supresión del depósito de combustible, se efectuó una modificación del depósito del líquido de limpiaparabrisas habilitándolo por medio de unos manguitos para suministrar el necesario carburante al vehículo. El interior del salpicadero del vehículo también fue vaciado, practicándose en este lugar otro habitáculo con unas dimensiones de 115 cms de longitud, 35 cms de alto y 35 cms de ancho. Dadas las características de los habitáculos éstos carecían de ventilación adecuada, y los inmigrantes precisaron del auxilio de terceras personas tanto para su introducción como para su extracción de los mismos.

El mencionado vehículo Mercedes-Benz con matrícula ....-YDH había sido adquirido unos dos meses antes por personas que no han sido identificadas, quienes lo pusieron a nombre del también acusado Maximiliano , quien aceptó figurar como titular meramente formal o aparente del vehículo a cambio de una determinada cantidad de dinero. No resulta acreditado que este acusado conociera el fin al que iba a ser destinado el vehículo, siendo probable que su creencia fuera la de que el vehículo iba a ser trasladado a Marruecos para su desguace.

Tampoco resulta acreditada la participación que haya podido tener en estos hechos el acusado Eulogio , ofreciéndose la duda acerca de si conocía todo lo relativo a la introducción de los inmigrantes en Melilla, o si por el contrario fue un mero ocupante circunstancial del vehículo Hyundai Accent, ajeno a los hechos ahora enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 en relación con el apartado nº 2, del mismo artículo del Código Penal . Este tipo delictivo, en su figura básica contemplada en el apartado nº 1, castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, en tránsito o con destino a España, o a otro país de la Unión Europea; estableciendo el apartado nº 2 de ese artículo una agravación punitiva, para quienes realicen tales conductas concurriendo una serie de circunstancias, entre las que se encuentran el ánimo de lucro o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

El tipo penal se construye sobre un elemento nuclear que no es otro que el tráfico ilegal de personas desde o hacia el territorio español, o el de otro país de la Unión Europea. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

En este orden de cosas, la ocultación de los dos inmigrantes en el vehículo y su posterior traslado a Melilla, en los términos mencionados en el anterior relato de Hechos Probados, para introducirlos en España eludiendo los controles fronterizos, es una conducta encuadrable en el tipo delictivo anteriormente citado, pues parece obvio que ello significa favorecer o facilitar la inmigración clandestina.

Así mismo concurren las circunstancias previstas en el apartado nº 2, del mencionado artículo 318 bis del Código Penal , consistentes en el ánimo de lucro, y en poner en peligro la salud o integridad de las personas.

El concepto de ánimo de lucro utilizado por la Jurisprudencia está vinculado a la finalidad de obtener un beneficio económico, y hay que entender que esta era la finalidad del acusado Fermín , quien aceptó conducir el vehículo hasta Melilla a cambio de una determinada cantidad de dinero. Según sus propias manifestaciones, le habían prometido doscientos euros.

Este mismo ánimo de lucro es el que cabe apreciar en la conducta de los también acusados Ángel y Jose Luis . Según declararon ambos inmigrantes (declaración que fue introducida en el plenario mediante la lectura de los folios 91, 126, 127, y 92, 128, 129, del tomo I, conforme al artículo 730 de la LECr .), uno pagó la cantidad de 5500 dirhams y otro la de 1000 euros, para su introducción en Melilla. El hecho de que no conste que pagaran directamente tales cantidades a los acusados, no excluye esta circunstancia del ánimo de lucro, pues resulta normal y lógico que el pago se efectúe a una persona que asuma un papel principal, y que ésta reparta el dinero a los otros intervinientes en la operación de tráfico o inmigración ilegal. En consecuencia, si el acto final de traslado a Melilla formaba parte del acuerdo retribuido que, a su vez, implicaba una serie de gastos económicos como facilitación, acondicionamiento del vehículo, y realización de las tareas necesarias para la operación del transporte, como lo fue el traslado de la persona encargada de conducir el vehículo ( Fermín ) hasta el lugar en que éste se encontraba (cafetín 'El Balcón'), conducta que fue precisamente la realizada por estos dos acusados, parece conforme a la lógica que tales acusados percibieran algún tipo de beneficio económico por el desarrollo de su actividad. Conclusión reforzada por la inexistencia de dato alguno que permita considerar que su acción fuera gratuita, por benevolencia, o cualquier otro móvil altruista.

Concurre también la expresada circunstancia de peligro para la salud o integridad de las personas. Ello se evidencia por la forma y lugar en el que se transportaba a los inmigrantes, en dos habitáculos de reducidísimas dimensiones, sin ventilación, y del que no podían salir por sus propios medios. Según manifestaron ambos inmigrantes (véanse los folios antes citados), temieron por su vida, y apenas podían respirar, que no podían hacerlo cuando el vehículo estaba parado. En este sentido, según se desprende de los informes médico forenses, a los que se acompañan los respectivos partes de asistencia en el Servicio de Urgencias (folios 120 a 125, tomo I), ambos inmigrantes sufrieron un riesgo grave de asfixia.

SEGUNDO.-Del delito anteriormente definido, tipificado en el citado artículo 318 bis nº 1 y 2 del Código Penal , resultan responsables en concepto de autores los acusados Fermín , Jose Luis , y Ángel (también conocido como Pelos y Canicas ), a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

La participación del acusado Fermín en los hechos enjuiciados queda meridianamente acreditada mediante la prueba practicada en el plenario, singularmente de su propia declaración puesta en relación con la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio.

Este acusado, que era el conductor del vehículo marca Mercedes-Benz en el que iban ocultos los inmigrantes, reconoce toda su participación en los hechos con la salvedad de que él pensaba -pues dice que esto es lo que le habían dicho- que lo que llevaba en el coche era un kilo de hachís; y que desconocía que hubiera inmigrantes en su interior.

Esta supuesta ignorancia del acusado, respecto de la existencia de inmigrantes en el vehículo, no resulta creíble.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que, como declaró el agente con tarjeta de identidad profesional NUM016 , este acusado se presentó en el puesto fronterizo muy nervioso, pudiendo comprobar dicho agente que en el interior del vehículo había un fuerte olor a persona, a sudor humano, y que dicho olor era significativo de que algo había. El propio acusado manifestó que el entrar en el coche percibió un fuerte olor como a pies.

Por otro lado, es un hecho notorio en esta Ciudad, puesto de manifiesto por todos los medios de comunicación social, y por los controles a los que todos, sin excepción, nos vemos sometidos cuando cruzamos la frontera, que uno de los medios empleados para la introducción ilegal de personas en Melilla consiste en la utilización de vehículos adaptados con habitáculos practicados al efecto; por lo que cualquier residente en esta Ciudad es lógico que se muestre receloso, o rehúse cruzar la frontera con un vehículo ajeno que no le ofrezca absolutas garantías, salvo que sea consciente de lo que lleva y lo asuma. En este mismo sentido, se ha de indicar que cualquier residente en Melilla sabe que para introducir en esta Ciudad procedente de Marruecos, un kilo que hachís no es necesario utilizar un vehículo, basta cruzar la frontera andando con una bolsa de compras realizadas en el país vecino, para que entre dichas compras pase camuflada esa cantidad de hachís. Una simple bolsa en la mano - salvo que se aprecie algún indicio sospechoso- no se registra al cruzar la frontera; lo que se registran son los vehículos. Esto es un hecho notorio y conocido por todos los residentes en esta Ciudad. Así pues, cabe apreciar la existencia de un notable desequilibrio entre el beneficio que se obtendría por pasar un solo kilo de hachís, y el medio empleado para ello.

Pero es más, lo que este acusado transportaba eran seres vivos no objetos inanimados, y que por consiguiente además de desprender olores, también producen ruidos. Por lo que no resulta creíble que este conductor llevara a uno de los inmigrantes oculto en interior del salpicadero del vehículo, prácticamente encima de sus rodillas, y no se percatara de su presencia. Al menos, ese olor a pies que dijo el acusado que notó, debió infundirle sospecha, como se la infundió al agente de la Guardia Civil; como también se la debió infundir la utilización de un coche para pasar solo un kilo de hachís. Por todo ello no podemos sino concluir que este acusado, al menos desde la perspectiva de un dolo eventual era consciente de lo que hacía, y lo asumió voluntariamente.

TERCERO.-La participación en los hechos enjuiciados de los acusados Jose Luis , y Ángel (también conocido como Pelos y Canicas ) resulta acreditada, en los términos que se han dejado expuestos en el apartado de Hechos Probados, mediante la declaración del coimputado al que antes nos hemos referido, que aparece corroborada con los datos que seguidamente se expondrán.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2012 que 'Sobre la doctrina constitucional acerca de la idoneidad de las declaraciones de los coimputados en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, se ha recalcado (entre otras muchas, SSTC 134/2009, 1 junio , 149/2008, 17 de noviembre , 34/2006, de 13 de febrero , y 102/2008, de 28 de julio ) que aquéllas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre , F. 1, 170/2006, de 5 de junio, F. 4 , y 198/2006, de 3 de julio , F. 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular.'

Partiendo de la anterior premisa jurisprudencial, se ha de señalar que resultan datos objetivos corroborados, los manifestados por el coimputado Fermín relativos a la salida en dirección a Marruecos, sobre las 16 horas del día 13-8-2011, en el vehículo Hyundai Accent, color blanco, propiedad del acusado Jose Luis , con domicilio en la CALLE002 de esta Ciudad. Estos datos, que fueron comprobados por los agentes de la Guardia Civil, les sirvieron de base para el inicio de las posteriores investigaciones destinadas a averiguar los demás posibles participes en los hechos.

Aunque la propiedad del vehículo fue admitida por el citado Jose Luis , sin embargo negó conocer a Fermín , también negó que el día 13-8-2011 saliera a Marruecos con su expresado vehículo; manifestó asimismo que no tenía carnet de conducir y que por tal motivo no usaba el vehículo, y también negó que viviera en la CALLE002 .

La salida de este vehículo por el Puesto fronterizo de Farhana, el día y fecha indicados, queda acreditada mediante el sistema de grabación del paso de vehículos por dicho Puesto, según consta en la Diligencia de práctica de gestiones y fotogramas, obrantes a los folios 100-102 del tomo I, de los autos. La propiedad del vehículo queda así mismo acreditada mediante la información extraída de la base de datos de la Dirección General de Tráfico, obrante a los folios 162-163, tomo I, de los autos, desprendiéndose del contenido del referido folio 162 que es conductor, esto es que tiene carnet de conducir, del que se vio privado únicamente desde el 16-05-2008 al 16-11-2008, por lo que estaba vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos que ahora nos ocupan.

Uno de los datos suministrados por el coimputado Fermín a la Guardia Civil, para la identificación de Jose Luis era que éste vivía o tenía su domicilio en la CALLE002 . Este negó ese dato, y consecuentemente su Defensa se esforzó en acreditar que su defendido Jose Luis no tenía su domicilio en dicha calle, sino en la CALLE004 , a cuyo efecto presentó en la vista oral unos recibos de alquiler de una vivienda en dicha calle, girados a nombre de su esposa Rosaura . Pero sin embargo, la presentación de tales recibos no desmiente lo manifestado por Fermín a la Guardia Civil, en el sentido de que lo que él sabía era que Jose Luis vivía o tenía su domicilio en la CALLE002 .

En este orden de cosas, se ha de indicar que la esposa de Jose Luis , la citada Rosaura , que depuso como testigo en el plenario, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que el domicilio en CALLE002 era el de su marido antes de casarse, y es posible que la gente reconozca esa dirección como domicilio suyo; y que se casaron en abril de 2011. Nótese así mismo que en la base de datos de la Agencia Tributaria (folio 160, tomo I), y en la base de datos de la Dirección General de Tráfico (folio 162, tomo I), figura como domicilio del referido imputado Jose Luis el de CALLE002 nº NUM008 . A mayor abundamiento se ha de indicar que, como fácilmente puede comprobarse, este imputado ha sido citado para comparecer a la celebración del presente juicio en la CALLE002 nº NUM008 . Véase el folio 29 del presente Rollo, en donde obra la correspondiente cédula de citación, firmada al dorso por el propio imputado.

Por consiguiente, la pretensión de esta parte, de negar verosimilitud a las manifestaciones del coimputado Fermín , no puede prosperar, pues si éste no hubiera conocido antes a Jose Luis no podría haber aportado a la Guardia Civil esa serie de datos que pudieron ser posteriormente comprobados y sirvieron a los agentes para su identificación.

Otro tanto cabe decir respecto del también acusado Ángel (también conocido como Pelos o Canicas ), quien en todo momento ha negado conocer al coimputado Fermín . Sin embargo, si éste no lo hubiera conocido antes de que ocurrieran los hechos ahora enjuiciados, tampoco podría haber suministrado datos a la Guardia Civil para su identificación. Nadie puede inventarse datos ciertos de personas respecto de las que se desconoce su existencia.

El coimputado Fermín además de exponer a la Guardia Civil para la identificación de Ángel ( Pelos ), sus características físicas, edad, estatura, complexión, etc., también contó a los agentes que vivía en la misma calle que Jose Luis .

Obsérvese que lo sostenido por Ángel a lo largo de todo el procedimiento es que al único de los acusados que conoce es a Jose Luis . En su declaración ante el Juzgado (folio 51, tomo I) manifestó que lo conocía por ser vecino de su calle; y en su declaración en el plenario dijo que lo conocía por ser antiguos vecinos. Pero la certeza de este dato relativo a la calle de su domicilio, además de desprenderse de lo admitido por el propio Ángel , también resulta del contenido de las bases de datos de la Agencia Tributaria (folio 177, tomo I), y de la Dirección General de Tráfico (folio 179, tomo I), en donde aparece que su domicilio es en la CALLE002 nº NUM011 ; siendo éste también el domicilio en el que ha sido citado para asistir a este juicio, como puede comprobarse de la lectura del folio 26 del presente Rollo, en donde consta la correspondiente cédula de citación.

Además de ese dato corroborado del conocimiento de su domicilio, también resulta acreditado que ambos - Fermín y Ángel - se conocían y tenían relación antes que ocurrieron los hechos que ahora nos ocupan, tal y como se desprende del contenido de la agenda del teléfono móvil que llevaba Fermín en el momento de su detención. Si no se hubieran conocido antes, éste no podría haber introducido datos de aquél en la agenda de su teléfono. (Véanse folios 60 a 64, tomo I, de los autos.) En este mismo sentido puede observarse (folios 72-74, tomo I) el análisis de llamadas entre el teléfono NUM017 de Fermín , y el NUM018 atribuido a Pelos , en donde aparece una llamada a este número once minutos antes de la detención de Fermín . Este análisis e investigación sobre los datos del teléfono fue ratificado en el acto del juicio oral por el agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM019 .

No se escapa a esta Sala que al folio 268, tomo II, aparezca un informe en el que se indique que el nº de teléfono NUM018 figura a nombre de un tal Heraclio , persona desconocida por los investigadores, cuya identidad real no se ha podido confirmar. Esto no significa que el mencionado teléfono no fuera el utilizado por el referido Ángel , pues como antes hemos indicado, si esta persona fuera desconocida para Fermín no la podría haber incluido en la agenda de su teléfono, ni tampoco podría haberla identificado fotográficamente, como lo hizo ante la Guardia Civil (folios 21 a 24, tomo I) y ratificó en el plenario.

De todo lo que se colige, que ante la corroboración de los datos objetivos ofrecidos por Fermín , -negados por estos acusados pero que resultan acreditados por el resultado de las pruebas practicadas-, ha de concluirse que merecen credibilidad las manifestaciones del citado coimputado respecto de la participación en los hechos de los citados acusados Jose Luis , y Ángel (también conocido como Pelos y Canicas ).

CUARTO.-Por el contrario, como ya se apuntó más arriba, no queda plenamente acreditada la autoría o participación en los hechos de los otros dos acusados, Maximiliano y Eulogio , por lo que procede su libre absolución.

Maximiliano es quien figura como titular del vehículo en el que fueron ocultados los inmigrantes, pero se trata de una persona totalmente desconocida tanto para el anterior propietario del vehículo como su conductor, el coimputado Fermín . Además durante la investigación de los hechos, la Guardia Civil le recibió declaración como testigo, y aunque también lo detuvo posteriormente lo puso en libertad por entender que no parecía que hubiera tenido un papel relevante en los hechos. De ahí que haya motivos para otorgar credibilidad a las manifestaciones de este acusado, en el sentido de que no llegó a ver el vehículo, y que aceptó simplemente figurar como titular meramente formal o aparente del vehículo a cambio de una determinada cantidad de dinero, sin conocer la finalidad a la que iba a ser destinado.

Por lo que respecta al acusado Eulogio , tampoco resulta acreditada la participación que haya podido tener en estos hechos, ofreciéndose la duda acerca de si conocía todo lo relativo a la introducción de los inmigrantes en Melilla, o si por el contrario fue un mero ocupante circunstancial del vehículo Hyundai Accent, ajeno a los hechos ahora enjuiciados, pues, aunque el coimputado Fermín manifestó que éste fue el que lo puso en contacto con los otros acusados, no se han podido establecer datos objetivos que acrediten dicha manifestación; motivo éste por el que tal vez la Guardia Civil no procedió a su detención, recibiéndole declaración únicamente en calidad de testigo (folio 25, tomo I.)

QUINTO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa del acusado Fermín alegó que su defendido ha colaborado eficazmente con la Guardia Civil, dando datos minuciosos que permitieron la identificación de los demás acusados, y el esclarecimiento de los hechos. Por eso solicitó la aplicación de la atenuante prevista en el apartado nº 7 en relación con el nº 4 del artículo 21 del Código Penal .

A la hora de apreciar la concurrencia de una atenuante analógica ( art. 21.7ª CP ), tiene declarado la jurisprudencia que la analogía o semejanza ha de establecerse a partir del sentido informador de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global, no en relación con una concreta, pues entonces se crearía la figura de una atenuante incompleta extra legem. Como señalan las SSTS 426/2005 de 6-4 , y 1006/2003 de 9-7 ) basta con que la analogía se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, a la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad, o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

En el caso concreto que ahora nos ocupa sí ha de valorarse, a estos fines atenuatorios, el arrepentimiento y colaboración mostrada por este acusado para el descubrimiento de las personas que participaron en los hechos delictivos, como queda reflejado en sus declaraciones ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción. Nos encontramos en este caso ante una situación que guarda similitudes con lo contemplado en el artículo 21.4 ª y artículo 376 del Código Penal para los delitos contra la salud pública. Sin embargo, se ha de indicar que no procede aplicar la rebaja punitiva interesada por la Defensa del acusado, consistente en imponer a éste la pena de dos años de prisión, pues no cabe apreciar la concurrencia de lo previsto en el apartado nº 5 del artículo 318 bis. No nos encontramos ante un hecho de menor gravedad, pues téngase en cuenta que este acusado transportaba a dos inmigrantes en muy lamentables condiciones, y además no actuó movido por un sentimiento pseudo altruista, sino con la finalidad de obtener un beneficio económico por estos hechos.

Por todo ello, teniendo en cuenta que concurren dos de las circunstancias previstas en el apartado nº 2 del artículo 318 bis CP (el ánimo de lucro y el peligro para la salud o integridad física), se ha de imponer la pena prevista en el tipo en su mitad superior (de 6 a 8 años de prisión), pero como además cabe apreciar la atenuante analógica por arrepentimiento y colaboración, procede individualizar la pena, conforme a lo previsto en el artículo 66.1-1ª CP , en el sentido de imponer a este acusado la de seis años y un día de prisión, que es la extensión mínima de la mitad superior, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Procede así mismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Penal , el comiso del vehículo utilizado por este acusado para el transporte de los inmigrantes, toda vez que dicho vehículo fue el instrumento, útil, o medio empleado para la perpetración del delito.

Por lo que respecta a los otros dos acusados que también deben ser condenados, Jose Luis y Ángel , al concurrir en ellos también dos de las circunstancias previstas en el apartado nº 2 del artículo 318 bis CP (el ánimo de lucro y el peligro para la salud o integridad física), y ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, procede imponerle a cada uno, a tenor de lo previsto en el artículo 66.1-6ª CP , la pena de seis años y seis meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

No procede, por el contrario acordar el comiso interesado por el Ministerio Fiscal respecto de vehículo Hyundai Accent, color blanco, matrícula LC-....-X , propiedad del acusado Jose Luis pues dicho vehículo no era un efecto que se encontraba en poder de este acusado como consecuencia de la infracción, ya que el acusado era su propietario con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco es dicho vehículo un instrumento, un útil o medio empleado para la ejecución del acto criminal, pues por tal únicamente ha de entenderse aquél en el que fueron ocultados los inmigrantes, ya que entender lo contrario sería hacer una interpretación extensiva proscrita en el ámbito del Derecho Penal. Y por último, hemos de decir que este vehículo Hyundai tampoco era la ganancia o beneficio económico que el acusado pretendía obtener u obtuvo con el delito.

Por todos los razonamientos expuestos, hemos de llegar a la conclusión de que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , no procede imponer al acusado Jose Luis la consecuencia accesoria del comiso de su vehículo, interesada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Maximiliano y a Eulogio libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de las dos quintas partes de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa sobre estos dos acusados absueltos.

Que debemos condenar y condenamosa Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, con la concurrencia de la atenuante analógica de arrepentimiento y colaboración, a la pena de seis (6) años y un (1) día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destino legal del vehículo turismo marca Mercedes-Benz con matrícula ....-YDH .

Que debemos condenar y condenamosa Jose Luis , y a Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la respectiva pena, para cada uno de ellos, de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Le abonamos a dichos condenados para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.