Sentencia Penal Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 44/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de marzo de dos mil trece.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 11/12 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Seis de Las Palmas, que ha dado lugar al Rollo de Sala 44/12, en los que aparece, como acusado Fernando , nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el NUM000 de 1969, hijo de Daniel y María de los Ángeles, asistido por el Letrado Don Antonio Moreno Pinedo y representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Muñoz Correa, con intervención del Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Verástegui Hernández quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, el comiso del dinero y sustancias ocupados y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 8 de diciembre de 2011, sobre las 21:25 horas, el acusado, Fernando , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Colombia, de esta capital, donde, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Ariadna 0,14 gramos de cocaína, con una riqueza media del 96,67%.

Al acusado le fueron incautados cinco euros fruto de anteriores transacciones.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de 8 euros.

El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos dos días.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Como es sabido la apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos;

1.- Un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros, cuando no se intercepta al acusado en un acto de tal naturaleza, ha de inferirse de una serie de circunstancias como son las relativas a la cantidad de sustancia intervenida, su grado de pureza, la capacidad económica en relación a la cantidad intervenida, la posesión de una cantidad de dinero de ignorada procedencia, la tenencia de útiles, sustancias o instrumentos generalmente destinados a la preparación y/o adulteración de la droga, la condición o no de consumidor del poseedor, y en general todas aquéllas otras que en conjunto lleven a concluir, aplicando máximas de la experiencia y el sentido común, que la sustancia intervenida tenía como destino la venta a terceras personas, al ser la posesión destinada al consumo propio atípica.

2.- El objeto material de dichas conductas delictivas ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España.

3.- Por último, nos encontramos con el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, al igual que el objetivo, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos en el presente caso y así ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el Juicio Oral. En primer lugar, la Agente de la Policía Local de Las Palmas, con nº NUM001 , manifestó que habían establecido un dispositivo en la zona de la calle Colombia de esta capital, al ser un lugar habitual de venta de estupefacientes. Observó como una chica con aspecto de toxicómana se aproximaba a un bar situado en dicha calle, saliendo entonces el acusado, quien se dirigió a la chica y recibió de ésta un billete, entregándole él a su vez dos envoltorios. Concretó que desde el lugar en el que se encontraba, a unos cinco o diez metros del acusado, observó perfectamente el intercambio de dinero por dos envoltorios, que fueron entregados a la compradora por el acusado. Procedió entonces dicha Agente a dar inmediato aviso de las características físicas de la compradora, a sus compañeros. En el mismo sentido declaró el Agente nº NUM002 , quien presenció, al igual que su compañera, la transacción, afirmando como una mujer con aspecto de toxicómana llegaba a las inmediaciones del bar y esperaba unos minutos en la puerta, que salió entonces el acusado y tras una breve charla pudo ver perfectamente el pase, como la mujer saca un billete y se lo entrega al acusado y éste le da a su vez algo, manifestando también que se encontraban a unos cinco o diez metros y que proceden, por teléfono, a ofrecer a sus compañeros las características físicas y la vestimenta de la compradora, señalando por último que, tras finalizar la transacción, el acusado entró nuevamente en el bar, en cuyo interior es finalmente detenido. En consonancia con lo declarado por los anteriores, el Agente de la Policía Local nº NUM003 manifestó en el juicio oral haber recibido la descripción que de la compradora le daba su compañera, que comprendía tanto la descripción física como la vestimenta y el lugar donde se encontraba, procediendo entonces a interceptarla y aprehendiendo la sustancia anteriormente comprada, que posteriormente analizada resultó ser cocaína.

Manifestaron todos los Agentes que intervinieron en el dispositivo que no existió ningún tipo de error en la identificación de vendedor y compradora, identificando también a aquel en el juicio oral, como la persona que el día de los hechos vendió la sustancia aprehendida, con lo que ninguna duda cabe a la Sala de que el acusado es la persona que efectuó la transacción de droga por dinero presenciada por los referidos agentes.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas y contundentes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, en relación a la transacción que tuvieron ocasión de presenciar y la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes al comprador de las mismas sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal .

Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 y 10-12-91 ). Esta última sentencia señala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. El Auto del Tribunal Supremo de 24-5-95 establece que 'la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 3 de diciembre de 1.993 ).'

Dichas declaraciones son objetivas e imparciales e identifican claramente al acusado, en relación a la actividad de venta de droga que llevó a cabo. Negó éste en su declaración, haber vendido sustancias estupefacientes y afirmó que el día de los hechos estuvo por la zona, porque había quedado con una chica, llamada Elena, por internet, negó haber entrado al bar, manteniendo que sí se acercó a una chica pensando que podía ser Elena, pero sin mantener ningún contacto físico con ella, limitándose a preguntarle si era su amiga, y finalizando la conversación al decirle la chica que no era ella. No se corresponde dicha versión de los hechos con la mantenida por los Agentes, quienes afirmaron que el acusado salió del bar donde se encontraba, para dirigirse a la compradora de la droga, encuentro que en modo alguno fue casual, como mantiene el imputado, sino que el acusado se habría limitado a dirigirse a la chica para proceder a la inmediata venta de la sustancia estupefaciente posteriormente incautada. Por la defensa se puso de manifiesto la circunstancia de no haberse incautado ningún billete en poder del acusado, tan solo cinco euros en monedas, pese a manifestar los agentes que presenciaron el intercambio que lo entregado por la chica fue un billete, y haber manifestado al parecer la propia chica, y así se hizo constar en el acta de aprehensión, que había pagado diez euros. Pues bien, no extraña dicho extremo a la Sala, en cuanto también los Agentes afirmaron que el acusado se encontraba en el interior de un bar, tanto antes como después del intercambio, transcurriendo incluso unos minutos tras la transacción, durante los cuales los Agentes perdieron de vista al acusado, hasta que pudo ser interceptada la compradora y comprobada la tenencia de la sustancia estupefaciente, resultando perfectamente posible que en dicho tiempo el acusado se desprendiera del billete en cuestión, dado el tiempo transcurrido fuera de la vista de los Agentes, cuyas manifestaciones, contundentes y persistentes, acreditan la realidad del intercambio y se corroboran con la aprehensión de la sustancia vendida en poder del comprador, circunstancias todas ellas que suponen la concurrencia de los elementos anteriormente expuestos, tanto objetivo como subjetivo, integrantes del tipo.

Por último, resulta probado que la sustancia entregada es cocaína tal y como se desprende del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (unido al folio 36 de las actuaciones), y que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por España.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, el acusado Fernando , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al tratarse la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Ahora bien, sentado lo anterior, lo cierto es que la conducta del acusado puede subsumirse en el subtipo atenuado del delito contra la salud pública introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal . Dispone este precepto que; '... los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...'.

En relación a dicha circunstancia ha señalado el Tribunal Supremo que; ' 'El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Ya ha declarado esta Sala, en algunas sentencias, que la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas'. ( STS 248/11, de 6 de abril ).

En el presente caso resulta de aplicación dicho apartado atendiendo tanto a la escasa gravedad del hecho como a las circunstancias personales del acusado, que no impiden su estimación. En cuanto al primero de los requisitos, únicamente consta una transacción de 0,14 gramos de cocaína con un grado de pureza del 96,67%, cantidad que no resulta elevada, teniendo en cuenta que en supuestos similares, en los que la venta se realiza por quien constituye el último eslabón de la venta de droga, se ha aplicado dicha circunstancia por el Tribunal Supremo; así, en un supuesto similar al de autos, en el que tenía lugar una transacción de 0,43 gramos de cocaína con una pureza del 36,4%, el Tribunal Supremo aplicó el subtipo atenuado dada la escasa entidad del hecho, valorando además las circunstancias personales del acusado, ( STS de 14 de febrero de 2013 ).

Por otro lado, en cuanto a las concretas circunstancias personales del acusado, conviene traer a colación la jurisprudencia sobre la materia que ha venido a mantener incluso que; '...circunstancias personales neutras,... , tampoco deben contribuir a bloquear la aplicación del subtipo atenuado cuando la entidad del hecho fuera escasa aunque sin llegar a la proximidad con la atipicidad'. ( STS 16 junio 2011 . Pues bien, en el presente caso, no consta circunstancia desfavorable alguna, al margen de los antecedentes penales que le constan al penado, elemento que, por sí solo, no debe impedir la aplicación del subtipo atenuado, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 4 de febrero de 2013 ; '.pero al propio tiempo, por más que tuviere un amplio historial delictivo, lo cierto es que ni le constan antecedentes penales computables en el presente procedimiento, ni se describen otras circunstancias directamente susceptibles de desaconsejar la aplicación del subtipo'.

En atención a lo expuesto, procede aplicar el último inciso del artículo 368 del Código Penal , imponiendo al acusado la pena de dos años de prisión, al constar al penado dos antecedentes penales, (folios 28 a 32), por un delito de maltrato en el ámbito familiar, firme el 28 de diciembre de 2006 y por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, firme el 29 de abril de 2009, antecedentes que sí deben ser valorados a la hora de individualizar la pena.

Respecto a la pena de multa, el Ministerio Fiscal cifra el valor de la droga incautada en un total de 8 euros, cantidad en la que, por idénticos motivos a los expuestos, procede fijar la multa a abonar por el acusado, debiendo añadir que dicha valoración, que no fue combatida por la defensa en el acto del Juicio Oral o en el escrito de defensa, se fija en atención a las cantidades recogidas en las tablas oficiales de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( STS 24 octubre 2007 ), imponiendo al acusado un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374.1 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero intervenido.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Fernando como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, segundo inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de ocho euros, (8 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido en poder del acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.