Sentencia Penal Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 44/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

Dña. Esmeralda Casado Portilla.

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 22 de Enero del año dos mil trece.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo Nº 44/12, proveniente del procedimiento abreviado nº 213/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, contra Avelino , nacido en la República Democrática del Congo NUM000 -1971, por el delito contra la Salud Pública; representado/s por la Procuradora Sra. Diez Cardellach, y defendido/s por la /la Letrado Sr/a. Felipe Martínez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , y conceptuando responsable criminalmente del mismo a Avelino , sin que concurra en su persona circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de Cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día y el pago de las costas procesales.

Asimismo solicitó el comiso de la sustancia intervenida y su posterior destrucción si no se hubiese hecho, e, igualmente, el del dinero incautado.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.

Probado y así se declara que: sobre las 13,05 horas del día 7 de julio de 2.011, efectivos del grupo de estupefacientes, de la comisaría del distrito sur del cuerpo nacional de policía que habían montado un servicio de vigilancia en las proximidades de la C/ Ramón y Cajal de Santa Cruz de Tenerife ante las noticias que tenían que por los alrededores del bar 'dos gardenias' allí ubicado, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, sorprendieron al natural de la República Democrática del Congo, Avelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vendiendo a Jeronimo una bolsita conteniendo la sustancia estupefaciente conocida por heroína, la cual causa grave daño a la salud, con un peso de 0,37 gramos y una pureza del 11,8 %.

Los agentes al divisar la operación procedieron a su detención, momento en el que Avelino , al verlos, trató de tragarse otra bolsita que portaba y que contenía 0,35 gramos de idéntica sustancia con un pureza del 10,4%, lo cual los funcionarios impidieron. Asimismo le intervinieron un trozo de hachís con un peso de 0,51 gramos, sustancia esta que no causa grave daños la salud, con una riqueza del 14% del principio activo tetrahidrocnnabinol, sustancias ambas quería para vender y 105 euros en efectivo procedente de tal ilícita actividad.

El precio estimado de la droga intervenida hubiese alcanzado en el en el mercado ilícito la suma de 47 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de venta y tenencia de sustancias como la heroína y hachís, las cuales tienen la consideración de estupefaciente al venir incluidas en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 sobre sustancias estupefacientes, ambos ratificados por España, susceptible, la primera de ellas, de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar un grave daño a la salud, como así ha señalado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ( STS 29-12-97 o 30-1-98 , entre otras muchas), para su posterior venta a consumidores, de ahí que le sea de aplicación la agravación punitiva prevista en el mentado precepto en el cual se debe encuadrar el hachís intervenido a tenor de lo dispuesto en el artículo 8.4 del citado texto legal (concurso de normas)

Que se trataba de dichas sustancias en la cantidad y dosis psicoactiva especificada en el relato fáctico de esta sentencia no ofrece la menor duda al resultar así acreditado por su análisis cuantitativo y cualitativo elaborado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folio 56), y que al no haber sido cuestionado damos pleno valor probatorio.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Avelino por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal ), y si bien este, como es legitimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, negó en el acto del juicio oral que vendiese droga al igual que se le le encontrase cualquier tipo de sustancia estupefaciente en su poder cuando fue detenido, entendemos que esa declaración no se ajusta a la realidad en la medida que vino desvirtuada por la testifical depuesta en el plenario por el funcionario de policía nº NUM001 , que era uno de los que formaba el dispositivo de vigilancia por la zona donde fue detenido, al describir, sin ningún tipo de fisuras o ambages y corroborando lo que previamente había descrito en la fase instructora, que pudo ver perfectamente como el acusado, al cual ya conocían de otras ocasiones por saber que se dedicaba a la venta de droga, entregaba a otra persona una bolsita conteniendo una sustancia a cambio de dinero, que al divisar la operación y tener todas las características de una transacción alertó a sus compañeros que se hallaban de apoyo que procedieron a detenerlo y él a interceptar al presunto comprador a quién le intervino la bolsita que vió que Avelino le había dado y que contenía una sustancia que parecía ser heroína, como posteriormente se comprobó de su análisis cualitativo.

Exposición la suya sobre la que no existen razones para dudar pues, además de no haberse constatado, y ni tan siquiera insinuado, que la hubiese realizado guiado por motivos de venganza o factores espurios hacia la persona del acusado y menos aún que fuesen tan exacerbados como para querer atribuirles unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y de la gravedad de los descritos, sobre todo menos aún cuando viene objetivada por la papelina de heroína interceptada a la persona que vio como se la vendía, Sr. Jeronimo .

Y aunque es cierto esta persona no declaró en la vista oral al desconocerse su actual paradero ello no quiere decir que no quede constancia de la venta a tenor de lo expuesto por el testigo, por el acta que por posesión de droga le fue formalizada (folio 13 bis de las actuaciones), y porque no podemos obviar que fue lo por el presenciado lo que permitió que sus compañeros procediesen a la detención del Sr. Avelino hallándole, como ellos manifestaron en el acto del juicio, otra papelina conteniendo 'curiosamente', la misma sustancia que la intervenida al comprador (heroína), un trozo de hachís y 105 euros en efectivo, dinero que al carecer de trabajo y no dar explicación alguna sobre su procedencia sólo cabe inferir que procedía de su venta.

En consonancia con lo expuesto, entendemos que lo actuado es suficientes en aras a desvirtuar la inicial presunción de inocencia del Sr. Avelino , y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria respecto a su persona.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

CUARTO.- Que la pena a imponer, a tenor de lo estipulado en los artículos 56 , 66-6 y 368 del Código Penal debe ser la de tres años y un día de prisión pues no creemos oportuno la aplicación del subtipo atenuado del apartado segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y que la defensa aludió por primera vez en su informe habida cuenta que en su escrito de calificación provisional, que elevó a definitivo en el acto del juicio, ninguna mención hizo a él, el cual permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado primero del mismo artículo en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ya que, precisamente, esas circunstancias, no lo aconseja habidos sus amplios antecedentes penales y no ser la primera vez que se ve se involucrados en hechos de idéntica naturaleza a los aquí enjuiciados, como así lo advera que en otras dos ocasiones anteriores hubiese sido condenado por un delito contra la salud pública, datando su última condena por sentencia firme de 11 de julio de 2.011 , y que denota el escaso poder disuasorio que esas condenas han producido en su persona.

Asimismo cabe imponerle la mula de 75 euros habido el valor de la droga aprehendida según la hoja de valoración obrante al folio 83 de las actuaciones, y que al no haber sido impugnada otorgamos plena eficacia probatoria, con UN día de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 374 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe decretar el comiso de la droga y dinero intervenido.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Avelino , como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de SETENTA Y CINCO EUROS o UN día de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia, comiso de la droga y dinero intervenido y costas procesales; debiendo procederse a la destrucción de la droga si no se hubiese hecho ya.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-