Sentencia Penal Nº 16/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 4/2013 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/038433

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0038433

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 4/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao) / Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3413/2012

Contra / Noren aurka: Germán

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA BILBAO HOYOS

Abogado/a / Abokatua: RUTH SOBERA LORENZO

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 16/13

Ilmos Sres/as:

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero de 2013.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 3413 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 4/13, contra Germán , nacido el NUM001 /1971, en Santis (Salamanca), hijo de Salvador y de Eloisa , con DNI. num. NUM002 , en situación de prisión provisional por esta causa mediante auto de 25 de setiembre del 2012 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Bilbao y sin que conste su situación patrimonial, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Teresa Bilbao Hoyos, bajo la dirección letrada de Dña. Ruth Sobera Lorenzo, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Edurne Miranda, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la conclusion 1ª, párrafo I, linea 5ª suprimió la referencia a ' sobre las 12.45 horas' elevando a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368 , 369-5 º, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de ocho años y multa de 250.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del código penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso del dinero y las sustancias ocupadas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en idéntico tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido y por via de informe solicitó la aplicación subsidiaria de la atenuante de confesión del articulo 21.4ª del código penal .

Sobre las 12,51 horas del dia 24 de setiembre de 2012 Germán , nacido el NUM001 /1971, en Santis (Salamanca), con DNI. num. NUM002 , sin antecedentes penales, llego al Aeropuerto de Bilbao procedente del Aeropuerto de Lisboa en el vuelo NUM003 portando un equipaje consistente en una maleta proveniente de Sao Paulo (Brasil) con num. de etiqueta NUM004 conociendo que en su interior se encontraban dos cajas de cartón de color verde de vino blanco marca 'Quinta Jubair' con dos bolsas plásticas que contenían 3.011, 3 gr y 2.801,9 gr de cocaína liquida con una riqueza del 34,5% y 33,5% en cocaína base que iban a ser destinadas posteriormente a su transmisión ilícita a terceras personas.

La cocaína es un sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de la sustancia ocupada en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes a la fecha de los hechos era de 60 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analitica de sustancias estupefacientes y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones y las piezas de convicción.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado ha reconocido los hechos en cuanto a que viajaba con unos 5 kilos de cocaína aproximadamente pero lo que niega es que conociese que lo que traía eran drogas, lo que traslada la problemática de la prueba a la acreditación del elemento subjetivo del tipo delictivo que se le imputa.

A tal efecto y a falta de prueba directa sobre dicho elemento es necesario acudir a la prueba indiciaria para determinar si conocía o no que en la maleta que portaba traía cocaína debiendo partir en tal caso de"la reiterada doctrina constitucional según la cual «la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre [RTC 2005, 300] , F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 111] , F. 3 y 70/2010 [RTC 2010, 70] , F. 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo [RTC 2005, 137] , F. 2 y 111/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 111] , F. 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre [RTC 2003, 229] , F. 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 111] , F. 3 ; 109/2009, de 11 de mayo [RTC 2009, 109] , F. 3 ; 70/2010, de 18 de octubre [RTC 2010, 70] , F. 3 ; 25/2011, de 14 de marzo [RTC 2011, 25] , F. 8)». ( STC 133/2011, de 18 de julio [RTC 2011, 133] , F. 5)."( STC 175/2012, de 15 de octubre , FJ. 4º)

Estos datos indiciarios se obtienen entre otros medios de prueba de la misma declaración del acusado tras el interrogatorio a que fue sometido en la vista oral.

Asi, en primer lugar debe atenderse al hecho de que como el mismo acusado reconoció él había contactado con una persona de nacionalidad nigeriana en Madrid, ciudad a la que se desplazó desde las Islas Baleares donde reside y esta persona, de la que no aporta datos, le hizo entrega de los billetes de viaje a Brasil y una tarjeta de Vodafone con el numero de teléfono grabado.

En segundo lugar, su estancia en Brasil durante mas de una semana teniendo abonados el alojamiento y comida ofreciéndole además la entrega de una cantidad de dinero por importe de 10.800 euros tras realizar el viaje y volver a España con unas cajas de vino.

En tercer lugar, la tenencia en el interior de la maleta que portaba de dos cajas de vino que habían sido manipuladas y en cuyo interior se encontraban dos bolsas de plástico que contenían 3.011, 3 gr y 2.801,9 gr de cocaína liquida con una riqueza del 34,5% y 33,5% en cocaína base.

Sobre dicha manipulación destaquemos que el acusado niega en su declaración en el juicio oral que hubiese abierto las cajas como había manifestado en su declaración ante el Juez Instructor -folio 32- expresando, como explicación de su cambio de opinión, que en aquel momento lo dijo así porque se lo dijo un policía y creyó que se lo decía por su bien; sin embargo, aunque el acusado pretenda poner de manifiesto su ignorancia el agente del Cuerpo Nacional de Policía num. 72119 declaró que las cajas estaban cerradas y se veía que habían sido manipuladas señalando que se veía que no eran originales porque se habían abierto y se habían reforzado las tapas con pegamento.

Esta afirmación no se contradice con las manifestaciones del agente del mismo cuerpo policial con el num. 46968 al señalar que las cajas estaban cerradas y no se veía que estaban manipuladas porque aparentemente era así pero la manipulación se detectaba al abrir las cajas, que es lo que hicieron los agentes policiales al interceptar al acusado.

Por ultimo debe destacarse que la versión del acusado de que creía que traía diamantes resulta gratuita porque de ninguna forma aporta elementos que permitan concluir la relación de la persona que le efectuó el encargo o de aquellas con las que se relacionó en Brasil con el ámbito profesional de los diamantes y además no efectuó comprobacion alguna al respecto y que le era minimamente exigible al haber asumido realizar voluntariamente una acción claramente ilicita, generando un riesgo juridicamente desprobado y que le era personalmente reprochable.

De todos estos datos, que suponen la realización de un viaje pagado a Brasil con estancia y comida abonadas durante mas de una semana para regresar después a España trayendo unas cajas de vino manipuladas y en cuyo interior se encuentran dos bolsas plásticas conteniendo una importante cantidad de cocaína liquida y por lo que le iban a abonar la cantidad de 10.800 euros unido a la falta de acreditacion de la propia version del acusado, es posible inferir razonablemente que el acusado conocía que el viaje que iba a realizar era para transportar una importante cantidad de sustancia estupefaciente en lugar de considerar que iba a regresar al territorio español con diamantes como pretendió convencer al Tribunal sin ninguna aportación que hiciese creíble sus manifestaciones.

En cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida así como sobre su cantidad y pureza conforme a la pericial documentada analítica de drogas obrante al folio 48 de las actuaciones que no fue impugnada por la defensa del acusado se acredita que la sustancia intervenida en dos bolsas plásticas contenían 3.011, 3 gr y 2.801,9 gr de cocaína liquida con una riqueza del 34,5% y 33,5% en cocaína base.

De tal cantidad y pureza puede inferirse que el destino de la cocaína intervenida no era el consumo personal sino su disposición ilícita a terceras personas mediante su venta o donación a terceros.

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido ha sido acusado Germán existiendo suficiente prueba de cargo contra los mencionados que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que les reconoce la Constitución en el articulo 24.2 ., debiendo no obstante resaltar que este Tribunal entiende que un caso como el presente, en que el acusado trata de exculparse mediante unas meras manifestaciones y unicamente se parte de la intervencion del objeto del delito, parece dificil poder concluir en el sentido condenatorio en que este Tribunal se ha pronunciado.

Sin embargo, debemos destacar que, si en la prueba de cualquier hecho delictivo es esencial disponer de hechos objetivos que lo acrediten, es especialmente relevante en delitos de peligro abstracto en que existen ciertas limitaciones para apreciar grados de ejecucion distintos a la consumacion o grados de participacion delicitiva y en que además las penas son graves y, aun reconociendo que la prueba resultaba una labor dificil en este caso, no ha sido la aportacion probatoria de la acusacion la que ha conducido a la condena del acusado sino mas bien su parcial reconocimiento de los hechos y particularmente su escasez probatoria en relación con la version que proponia en el plenario la que ha permitido llegar a la plena convicción de su culpabilidad.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico en cantidad de notoria importancia de los articulo 368 y 369.1.5ª del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la cocaína, que es la sustancia intervenida, una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la tenencia de una cantidad de cocaína preordenada al tráfico en cuanto que el acusado tuvo la posesión material de una maleta en cuyo interior y dentro a su vez de dos cajas de vino se encontraban dos bolsas plásticas que contenían 3.011, 3 gr y 2.801,9 gr de cocaína liquida con una riqueza del 34,5% y 33,5% en cocaína base, lo que hace un total de 1.977,52 gramos de cocaína en términos de pureza que iba a ser posteriormente destinada a su posterior venta o donación a terceros tal como ha resultado acreditado.

La posesión de esta cantidad de cocaína integra a su vez el tipo agravado del articulo 369.1.5ª de notoria importancia al rebasar el limite fijado por la jurisprudencia habiendo establecido la STS 695/2008, de 12 de noviembre , FD. 1que"hemos de partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19.10.2001 , que para fijar la cantidad de notoria importancia acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.

...

La nueva doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el limite de los 750 grs. ( SSTS. 30.10.2001 , 8.2.2002 , 5.12.2002 Y 17.12.2003 ), bien entendido que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la STS. 399/2004 de 26.3 , recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo 'pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el art. 369 CP .'."

Estos hechos habrían sido ejecutados en grado de consumación porque el acusado realizó el transporte de dicha sustancia desde Brasil hasta Bilbao aunque finalmente no pudiese llevar a cabo el desplazamiento posesorio de la cocaína liquida que portaba a la persona que le había efectuado el encargo.

TERCERO.- AUTORIA.De la anterior infracción es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se ha solicitado la apreciación de la atenuante de confesión del articulo 21.4ª del código penal sin que pueda estimarse su pretensión porque el acusado ha reconocido la posesión de la maleta en la que se portaba la droga pero ha negado que conociese que transportase cocaína y no facilitó a la Policía ningún dato que permitiese un mayor esclarecimiento de los hechos o la detención de otros implicados.

QUINTO.-PENAS Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud publica que se le imputa y que está castigado con penas de prisión de 6 años y un día a 9 años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, ponderando que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del código penal y habida cuenta que el delito cometido es de especial relevancia teniendo en cuenta la cantidad y pureza de la droga intervenida que casi triplica la cantidad fijada jurisprudencialmente para la incardinación de los hechos en el tipo agravado y aunque al acusado no se le conocieran con anterioridad antecedentes penales porque los que poseía en su momento fueron cancelados, la pena de prisión en la extensión de 7 años con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena conforme a los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, la misma se fijara teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que se han introducido por la acusación como valor de la sustancia estupefaciente el de 60 euros el gramo sin que se haya impugnado por la defensa letrada, se estima que el valor de esa droga hubiese alcanzado un valor total de 118. 651 euros, por lo que debemos fijar como multa la de 200.000 euros.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias intervenidas pero no así del dinero solicitado por el Ministerio Fiscal porque no fue intervenida ninguna cantidad.

No se accede a la pretensión de imponer la responsabilidad personal subsidiaria porque la pena de prisión impuesta es superior a cinco años, conforme al articulo 53.3 del código penal .

SEXTO.-LAS COSTAS PROCESALES.Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

SEPTIMO.-PRISION PROVISIONAL.Por la acusación publica se ha solicitado el mantenimiento de la situación de prisión provisional del acusado sin que haya habido una oposición expresa por la defensa del acusado ni por este mismo mostrando su interés en ser desplazado hasta el centro penitenciario mas próximo a su domicilio, debiendo estimar la pretensión de la acusación por cuanto la duración de la pena impuesta al acusado conlleva el consiguiente riesgo de fuga que debe evitarse manteniéndole en prisión preventiva comunicada y sin fianza al no haber transcurrido aun el tiempo máximo en que podrían permanecer en esta situación privativa de libertad conforme al articulo 504 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 7 (SIETE) AÑOS,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 200.000 (DOSCIENTOS MIL) EUROSy al abono de las costas procesales.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

SE RATIFICAla situación de prisión provisionaldel acusado que fue acordada mediante auto de 25 de setiembre del 2012 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Bilbao .

Recábese del Juzgado de Instrucción num. 3 de Bilbao la remisión de la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.