Sentencia Penal Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 78/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-13/004641

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2013/0004641

Rollo penal abreviado 78/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1259/2013

Contra / Noren aurka: Oscar

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a / Abokatua: MANUEL GRAÑA FERNANDEZ

SENTENCIA 16/15

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:/Dª.REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO/A:D/Dª ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADO/A:D/Dª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

Ponente:D/Dª ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 10 de marzo de 2015.

Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 78/14, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango, por un delito contra la salud pública, contra Oscar , representado por la Procuradora Dª. Isabel Quintana y defendido por el Letrado D. Manuel Graña; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud del atestado instruido por la Ertzaintza de Durango, se intruyó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango el presente Procedimiento Abreviado 1259/13, en el que fue acusado D. Oscar , remitido a esta Sección de la Audiencia Provincial en fecha 21.11.14.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 25 de febrero de 2015.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a la acusada la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 15000 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de seis días. Al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del juicio, modifica en la 4ª: atenuante muy cualificada 21-2, 20-2 y 66-1º-2º C.P. y en la 5ª: pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa 5500 euros y 6 meses de RPS.

CUARTO.-La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.-Sobre las 16,45 horas del día 6 de noviembre de 2013, Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones del frontón de Etxano de la localidad de Amorebieta-Etxano cuando fue identificado por el agente de la ertzaintza con carné profesional número NUM001 , junto al vehículo de su propiedad Fíat Stilo, con matrícula .... HNK , estando en compañía de Damaso e Gregorio .

Como consecuencia de esta intervención se encontraron en poder de Oscar los siguientes objetos: dos bellotas y tres trozos de una sustancia prensada de color marrón, una bolsa de plástico con sustancia en polvo blanco, así como una cantidad de 420,30 euros en billetes y monedas. Asimismo en el interior de su vehículo marca Fíat se localizaron dos bolsas de sustancia vegetal verde, y diez trozos y cuatro bellotas de una sustancia prensada de color marrón.

Las citadas sustancias incautadas tanto en poder de Oscar como en el vehículo de su propiedad, eran droga consistente en 11,979 gramos de anfetamina con una pureza del 17,4%, 57,827 gramos de resina de cannabis (hachís), más otros 173,76 gramos de resina de cannabis (hachís), y otros 13,960 gramos de resina de cannabis (hachís), así como 103,7 gramos de cannabis (marihuana).

El hachís es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I y IV de la convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio del gramo de hachís en el momento de la comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 5,46 euros.

La marihuana es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972. El precio estimado en el mercado ilícito de un gramo de esta sustancia a la fecha de los hechos era de 4,67 euros.

La anfetamina es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención de Viena de 1971 sobre sustancias psicotrópicas, siendo el precio de un comprimido de la misma en el momento de los hechos en el mercado ilícito de 5,43 euros.

SEGUNDO.-En la referida fecha de los hechos Oscar padecía una esquizofrenia paranoide y un trastorno de la personalidad por abuso y consumo perjudicial de tóxicos que limitaba sus facultades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud previsto y penado el artículo 368.1, en relación con el artículo 374 y 378 todos ellos del código penal , al concurrir todos los elementos que configuran esta infracción penal tal y como procederemos a explicar.

Afirmamos que los citados hechos son constitutivos de un delito de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causa grave daño a la salud pública. Como expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2014 , con cita otras sentencias ( STS. 609/2008 de 10.10 , 484/2012 de 12.6 ) la prueba de la posesión de la droga ordenada al tráfico puede venir de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, o también, como menciona la sentencia del tribunal supremo de 12 de junio de 2012 , la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso aludiéndose en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

La jurisprudencia tiene declarado también que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11.3.2005 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, e incluso para el supuesto de hachís de 10 días (STS 12.2. 1996), y así de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de hachís, en cinco gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 50 gramos ( SST. 3497/2003).

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado, los hechos probados se extraen del material probatorio que se menciona a continuación, que valorado conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de todos los practicados en el juicio o reproducidos conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado. En concreto se contraen a los medios de prueba siguientes:

-De un lado, la incautación de la sustancia estupefaciente (hachis), tanto en poder del acusado como en el interior del vehículo de su propiedad, que fue efectuada por los agentes de la ertzaintza; detallando el agente de la ertzaintza con carné profesional número NUM001 cómo el acusado Oscar sacó de sus bolsillos el hachis distribuido en dos bellotas y tres trozos, así como una cantidad de dinero de 420,30 euros distribuidos en billetes y monedas, y que en asiento trasero del interior del vehículo había una riñonera conteniendo hachís distribuido en diez trozos y cuatro bellotas.

-Y de otro, el informe de la Dependencia Provincial de Sanidad obrante al folio 90 de las actuaciones, que aunque inicialmente fue cuestionado, fue objeto de la correspondiente ratificación constituyendo prueba pericial de la analítica oficial de clase y peso de la droga, y de que ésta es una de las sustancias comprendidas en la Lista I y IV.

-Además de ello, estando plenamente acreditado en las actuaciones a través de la correspondiente prueba pericial forense practicada en el plenario que el acusado es un consumidor habitual de varias drogas tóxicas -presentando una severa adicción al hachís, marihuana, anfetamina, y últimamente también cocaína-, sin embargo entendemos que la cantidad de hachís que poseía supera notablemente la que jurisprudencialmente se considera normal para un consumidor, lo que nos lleva a tener por plenamente acreditada la comisión del delito, en unión del dato de la forma de presentación de la cantidad de hachís incautado- unos envoltorios o tabletas de mayor tamaño junto a otros envoltorios de menor tamaño en forma de bellota que evidencian la finalidad última de distribución o venta dada la facilidad que conlleva el suministro de menores cantidades a potenciales compradores-, así como también el hecho de los pocos ingresos que mensualmente obtiene el acusado (no supera los 800 euros mensuales según nos declara), dato éste del que es posible presumir que con su notable consumo diario de drogas tóxicas no le sea posible satisfacer su politoxicomanía viéndose abocado a acudir a la distribución del hachís que posee. Además de ello, resulta ciertamente contradictorio con su nivel de ingresos, que se le ocupase una cantidad importante de dinero en relación a los mismos, nada menos que más de la mitad de los que obtiene mensualmente, si no fuera evidente y contundente la vocación de tráfico del hachís que poseía.

Por el contrario, discrepa esta sala de la tesis sostenida por el ministerio fiscal de que el resto de las sustancias estupefacientes incautadas al acusado las poseyera con vocación de tráfico, como a continuación vamos a exponer.

TERCERO.-Así respecto de la cantidad de marihuana que le fue incautada (103,7 gramos) no puede afirmarse que sea una cantidad que exceda de lo que jurisprudencialmente se considera como un acopio medio realizado por un consumidor habitual, puesto se considera un consumo normal diario 20 gramos, hecho éste que permite afirmar que no se puede en modo alguno tener por probado que la posesión de esa concreta marihuana fuera destinada al tráfico, dada, insistimos, la condición de gran consumidor diario del acusado. Hemos manifestado que tratándose de un consumidor habitual poseer una cantidad superior a la que jurisprudencialmente viene manteniéndose como cantidad media de acopio para el consumo es un dato que permite deducir, en unión de otras circunstancias, que esa concreta posesión está destinada al tráfico. Sin embargo en el caso enjuiciado, ni la cantidad poseída supera la que es normal que pueda consumir el acusado, ni la forma de conservación de la misma denota finalidad última de destinar la marihuana que poseía o parte de la misma a su venta a terceros.

A la misma conclusión se llega tras la valoración de la cantidad de anfetamina que poseía el acusado Oscar . Es cierto que tratándose de esta sustancia estupefaciente la cantidad que se viene considerando como acopio para el autoconsumo es inferior, y que en el caso concreto excede del doble (2,08 gramos frente a 0,9 gramos), y sin embargo, partiendo de la situación de consumo habitual de varios tóxicos con abuso acreditado del acusado, y del hecho de que toda la anfetamina se encontraba en un mismo envoltorio, habiendo declarado además el testigo Sr. Damaso que vio esnifar a Oscar , nos provoca serias dudas afirmar que la anfetamina que poseía estuviera destinada a su venta a terceros, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo obliga a tener por no acreditada la comisión del delito del que viene acusado por el ministerio fiscal.

Por tanto por los motivos expuestos este tribunal tiene por plenamente acreditada la comisión de un delito contra la salud pública por la posesión preordenada al tráfico de sustancias que no causa un grave daño a la salud, y añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en los artículos 368 y 377 del código penal , puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados, según reiterada jurisprudencia ( STS de 16 de julio de 2007 , entre otras).

CUARTO.-Del mencionado delito es responsable el acusado Oscar dada su participación directa, voluntaria, y material en los hechos ( artículos 27 y 28 del código penal ).

QUINTO.- En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, esta sala entiende plenamente acreditada la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de actuar el acusado a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo 20.1 del código penal , ya que la prueba pericial acredita que padece un trastorno de esquizofrenia paranoide y un trastorno por abuso y consumo perjudicial de tóxicos, y, como muy bien explica el médico forense en el acto del juicio, en este tipo de trastornos mentales o de la personalidad en ocasiones no llega a conocerse si el trastorno esquizofrénico fue independiente y anterior o tuvo su origen en el abuso de los tóxicos -lo que en la psiquiatría más clásica se denominaba psicosis inducida que en ocasiones derivaba en psicosis esquizofrénica por la sintomatología o cuatro clínico que presentaba el paciente-, pero de lo que no cabe duda es de que la patología que padece le limita sensiblemente el juicio crítico, no anulandolándoselo de suerte que no sepa discernir finalmente que sus actos están penados por la ley, pero sí disminuyéndolo de manera sensible de suerte que sus capacidades intelecto volitivas se ven muy afectadas por su severa adicción a las drogas, de tal manera que especialmente su voluntad se ve muy mermada de frenos inhibitorios en todo lo relacionado con el consumo de drogas; motivo por el que, como decimos, se entiende acreditada la citada eximente si bien incompleta y no total.

SEXTO.-En la determinación concreta de la pena, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 368, 374, 66.1-2ª, y 70. 1-2ª, se estima adecuado y proporcionado, de un lado a la gravedad del hecho- pues no olvidemos que el legislador persigue estas conductas con severidad por atentar o lesionar el bien jurídico de la salud en un intento de prevenir que no suceda en una sociedad sana-, y de otro a las propias circunstancias personales del acusado con una voluntad muy limitada cuando se trata del consumo de sustancias estupefacientes, rebajar en un grado la pena establecida para el delio, y en consecuencia imponer al acusado Oscar la pena de prisión de 6 meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 670,34 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y del dinero retirado al acusado.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Oscar como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que no causa un grave daño a la salud concurriendo la eximente incompleta de drogadicción a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 670,34 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndosele las costas causadas en este proceso.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido una vez que sea firme la presente resolución. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.