Sentencia Penal Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 52/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-11/903807

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2011/0903807

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 52/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 525/2013

Contra / Noren aurka: Moises y Raimundo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DOLORES CASTRO GUZMAN y JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: AITOR AMUNATEGUI CENARRUZABEITIA y NEREA ARAMBARRI LAUCIRICA

SENTENCIA Nº: 16/15

Iltmos. Sres.

PresidenteD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MagistradoD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradoDª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

En la Villa de Bilbao, a 11 de marzo de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 525/13 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Gernika por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 52/14, contra Moises , nacido el NUM002 /1964, en Gernika-Lumo, con DNI número NUM003 , hijo de Luis Francisco y Cecilia , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Monica DŽAcquisto Toña y bajo la dirección letrada de D. Aitor Amunategui Cenarruzabeitia, y contra Raimundo , nacido el NUM004 /1969, en Ondarroa, con DNI número NUM005 , hijo de Luis Francisco y de Gracia , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jacobo Belmonte García y bajo la dirección letrada de Dª. Nerea Arambarri Laucirica, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Beatriz Ortiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368.1, 369-5º, 374 y 377, siendo responsable en concepto de autor de ambos el acusado D. Raimundo y de tenencia preordenada al tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud D. Moises . Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando para el primero la pena de 7 años de prisión y multa de 20.000 euros, y para el segundo la pena de 2 años de prisión y multa de 1.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Para ambos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso del dinero, útiles y droga incautada y del remolque matrícula YE....YY . Y abono de las 2/3 partes de las costas por el primero y de la 1/3 parte restante el segundo.

La defensa del acusado D. Moises , en igual trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Y la del acusado D. Raimundo solicitó en idéntico trámite con carácter principal su libre absolución, introduciendo como subsidiaria para el supuesto de condena la aplicación de las circunstancias atenuantes 21.1º y 2º CP.

SEGUNDO.-Convocadas las partes el día 25 de febrero de 2015 para la celebración del juicio, siendo el día señalado una vez practicada la prueba, se solicitó, accediendo a ello la Sala, la suspensión del mismo y señalamiento de nuevo día para su continuación a fin de poder practicar la pericial solicitada, acordándose para ello el día 10 de marzo. Llegado el mismo y practicada la prueba pendiente, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo igualmente las Defensas si bien introduciendo ambas como subsidiaria a la principal absolutoria la posible aplicación del art. 368.2ºCP , y de las atenuantes de toxicomanía del art. 21.2ºCP y dilaciones extraordinarias del 21.6º CP pidiendo la imposición de la pena mínima.

1.-Ha resultado probado que sobre las 11,30h del día 17 septiembre 2011 en una zona rural próxima al polígono industrial de Rentería de la localidad de Ondarroa fueron hallados en una huerta escombrera utilizada por el acusado D. Raimundo :

-un total de 26.336,4 gr de cannabis (marihuana.)

- 22,735 gr de resina de cannabis (haschis).

-250,4 gr, 498,2 gr, 250,2 gr, 35,2 gr y 93,8 gr de sustancia que debidamente analizada resultó ser anfetamina con un porcentaje de pureza del 10,4%, 9,8%, 9,4%, 4,3% y 9,8% respectivamente, arrojando un total de 109,06 gr de sustancia pura.

- dos balanzas de precisión, una máquina envasadora termoselladora, bolsas de plástico para el envasado, plásticos blancos recortados en círculo de un diámetro de 10 cm, y cierres de alambre plastificado, tres litros de parafina líquida y papela secante.

- 4.135,25 euros de los cuales 426,34 se incautaron al acusado en el registro corporal efectuado.

Parte de dichas sustancias eran poseídas por D. Raimundo para su venta ilícita y otra parte lo era para su propio consumo, presentando al momento de los hechos un trastorno por abuso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (cannabis y anfetaminas) de larga data a consecuencia del cual tenía levemente afectadas sus capacidades para aquellos actos encaminados a procurarse o administrarse de dichas sustancias.

La marihuana y el haschis son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes y Lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 21 febrero 1971. Al momento de los hechos el precio del kg de cannabis en el mercado ilícito ascendía a 850 euros y el gramo de haschis a 6 euros.

La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del Anexo al Convenio de Viena de 21 febrero 1971. Al momento de los hechos el precio estimado de 1 kg de anfetamina sulfato en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 16.859 euros.

No se ha acreditado que el dinero incautado tuviera relación con el tráfico de dichas sustancias.

2.-Asimismo, en el interior de un remolque matrícula YE....YY propiedad del acusado D. Moises que se encontraba estacionado en dicho terreno fueron halladas el mismo día 15 ramas de marihuana colgadas para su secado que arrojaron un pesaje de1.089,2 gr de cannabis.

No se ha probado que dicha sustancia estuviera destinada a su venta a terceros en lugar de a su propio consumo.

D. Moises si bien presentaba al momento de los hechos un patrón de consumo perjudicial de cannabinoides sus capacidades estaban conservadas.

3.-Las actuaciones procesales estuvieron totalmente paralizadas del 12 noviembre 2012 al 12 junio 2013 en que se dictó el Auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado. Y tras la emisión del escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 17 de junio desde esa fecha hasta el 12 noviembre 2013 en que se dictó Auto de apertura de Juicio Oral.

Fundamentos

PRIMERO.-El proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el art. 24.2º CE y que exige la conformación de prueba de cargo suficiente con observancia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en el presente caso por las razones que seguidamente se expondrán, se carece de material probatorio suficiente del cual concluir elementos esenciales para tipificar los hechos sometidos a enjuiciamiento en el delito contra la salud pública objeto de acusación respecto al acusado D. Moises , siendo suficiente en cambio el aportado en relación a D. Raimundo respecto al delito de posesión preordenada al tráfico de los arts. 368.1 y 369-5ºCP de la sustancia estupefaciente y psicotrópica hallada en el recinto objeto de registro policial el día de los hechos.

Mantiene la Acusación Pública que la totalidad de la droga ocupada a ambos acusados estaba destinada a su venta a terceros, y que por ello se trata de un supuesto de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan y que no causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 CP y 369-5º CP . Que el registro de todas las dependencias fueron autorizadas por el acusado D. Raimundo como única persona que consta las utilizara, resultando inverosímil la versión ofrecida de que la marihuana ocupada era para su consumo y el de otros 12 amigos y que el speed era el acopio para un año y medio. Y respecto al otro acusado entiende también que la marihuana ocupada excedía de lo que puede entenderse destinado al autoconsumo. Que se cumplieron todas las formalidades en la incautación, custodia y remisión a Sanidad desde el 17 de septiembre hasta el 29 de ese mismo mes de 2011. Pone de manifiesto que ninguno de los dos trabajaba para comprarse legalmente la sustancia. Y rechaza que resulte de aplicación a cualquiera de ellos la atenuante de toxicomanía por tratarse sólo de consumidores sin patrón de abuso ni adicción.

Niegan en cambio todo lo anterior ambas Defensas introduciendo además como peticiones subsidiarias para el supuesto de darse por probada la proordenación al tráfico de las sustancias ocupadas, la posible aplicación del art. 368.2ºCP y de las atenuantes de toxicomanía del art. 21.2ºCP y dilaciones extraordinarias del 21.6º CP pidiendo la imposición de la pena mínima.

En concreto, manifiesta la del Sr. Moises que las 16 ramas de marihuana que no cuestiona fueran ocupadas sobre las 11,30h del día 17 septiembre 2011 en el interior de un remolque de su propiedad estacionado en una escombrera situada en una zona rural próxima al polígono industrial de Rentería de la localidad de Ondarroa estaban destinadas a su propio consumo. Plantea dudas sobre la exactitud de la droga aprehendida al no existir ni una sola fotografía de las plantas en el interior del remolque, constando únicamente al folio 48 una diligencia de aprehensión. Especifica que no es los mismos plantas que esquejes o ramas de la planta, y que se encontraban dentro de un remolque de pequeñas dimensiones con una altura de 1,5m y 1,8m de longitud. Impugna también la cadena de custodia al no existir pesaje aproximativo en el momento de la aprehensión, sino únicamente a la recepción de la droga en Sanidad. Se desconoce cómo fue el proceso de secado de las plantas en dependencias de la Comisaría. Al no existir control en la distribución de las droga respecto a los 2 acusados, existen dudas sobre el elemento objetivo. Y también respecto al subjetivo, ya que al ser el Sr. Moises consumidor los esquejes de la planta que apenas llegaron a pesar 1 kg puede encajar en lo que se considera acopio para autoconsumo, no habiéndose además encontrado ningún instrumento destinado a la venta.

Por su parte la defensa del acusado Sr. Raimundo no cuestiona tampoco la ocupación de diversas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dinero e instrumentos indicados por la Policía como encontrados en el terreno y chabolas de la escombrera en su atestado. Pero pone de manifiesto que uno de los agentes reconoció haber forzado la puerta de acceso a una de las chabolas y alega interrupciones en la cadena de custodia conforme a las pautas establecidas en el Orden Ministerial 1291/2010 de 13 mayo y anterior de 8 de noviembre de 1996. También que no hay diligencias de contabilización ni de pesaje de las plantas, resultando contradictorio que las 34 plantas atribuidas al Sr. Raimundo pesen 26 kg y sin embargo las 15 del otro acusado únicamente 1 kg. No se identificó al agente encargado de la custodia y sí únicamente al encargado del envío de la sustancia a Sanidad. En la diligencia del atestado obrante al folio 277 se dice que la droga fue remitida para su análisis el 19 de septiembre de 2011 y sin embargo en la recepción en Sanidad aparece como día de entrega el 29 en lugar del 19, no pudiéndose saber si se trata de un mero error o qué pasó al no existir la hoja de remisión de la sustancia a Sanidad. No coincide tampoco el nº de bolsas con sustancia blanca ocupadas en el frigorífico, al numerarse como 20 en el atestado y como 21 en el informe de Sanidad. Impugna también el informe de Sanidad, ya que al no haberse acreditado el pesaje no puede aplicarse la agravante de notoria importancia. En la marihuana además hay que restar al pesaje la tierra, raíces y tallos, no habiéndose introducido además correctamente el informe pericial por el Ministerio Fiscal al numerar erróneamente los folios que lo contienen. Descarta también que se haya acreditado la preordenación al tráfico como elemento subjetivo. Era consumidor habitual de cannabis y de anfetaminas, a la fecha de los hechos había cobrado previamente una indemnización laboral que justificaba la procedencia lícita del dinero ocupado, descartando el menudeo el que los billetes fueran de 50€, el utillaje relacionado en el atestado con el tráfico de drogas no estaba dispuesto de forma conjunta sino disperso habiendo seleccionado los agentes de todo lo que había lo que podía resultar incriminatorio, y toda la droga no era solo para él sino también para un grupo de amigos habiéndolo manifestado así desde su primera declaración.

Planteadas así las cuestiones sometidas por la partes a examen del Tribunal tras la prueba practicada, debe en primer lugar ponerse de manifiesto que la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona los artículos 368 y siguientes del CP requiere, junto con un elemento objetivo - realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias- y otro subjetivo -su destino al tráfico ilícito-, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ).

En este tipo de delitos por su propia naturaleza resulta en la mayoría de las ocasiones muy difícil la obtención de prueba directa suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Y singularmente cuando se manifiestan en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas resulta singularmente preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a las sustancias halladas en poder de las personas contra las que se dirige la acusación. Ya que la estructura típica del delito entraña un elemento subjetivo que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuiciado porque siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la ocupación de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Sobre la validez de la prueba de indicios el Tribunal Supremo viene afirmando que resulta preciso que: a) los indicios sean plurales, o excepcionalmente únicos, y que se basen en hechos plenamente probados por prueba directa y no en meras sospechas, rumores o conjeturas, para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una mera concatenación de indicios; b) que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; c) que estén interrelacionados; d) racionalidad de la inferencia, es decir, respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común, no permitiendo inferencias contrarias igualmente válidas; e) expresión, por último, en la motivación de la sentencia de cómo se llegó a la inferencia para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales ( SSTC nº 174 y 175/1.985 ; SSTS nº 578/2.006, de 22 de mayo y nº 358/2.007, de 24 de abril ; y ATS de 15 de enero de 2009 ROJ 947/2009 ). Debiéndose tener en cuenta en todo caso que la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciariapuede efectuarse tanto desde el canon de sulógica o coherencia, siendo irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 ).

Y como indicios de los que puede inducirse la finalidad de traficar con la droga ocupada, la Jurisprudencia ha venido apreciando de forma relevante una elevada cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS nº 835/2007 de 23 de octubre ; nº 281/2007 de 1 de octubre ; nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ). Y según la STS nº 1262/2000 de 14 de julio , la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento objetivo del tipo, no el elemento subjetivo del mismo, entendido como la finalidad de destinarla a terceros, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación (entre otras, STS nº281/2003 de 1 de octubre -ROJ 5891/2003-, ROJ STS 4839/2007 25 junio, ROJ 1751/2005 22 de mayo).

En cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la estimación en cinco días como el tiempo de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. En concreto, en relación a la sustancias objeto de ocupación en la causa, se ha fijado en concreto la dosis máxima de consumo diario estimado en relación al sulfato de anfetamina en 180 mg, en 20 gr la marihuana y en 5 gr el haschis. Y que resulta aplicable la figura agravada por notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.5º CP , al permitir abastecer la sustancia ocupada conforme a los parámetros jurisprudencialmente establecidos a partir del mínimo diario estimado en un consumidor medio a un mercado estimado de unos 50 consumidores durante un periodo de tiempo de 10 días, de los que se obtiene la cifra de 500 dosis de consumo diario.

No obstante lo cual se rechaza en todo caso que dichos criterios conlleven una apreciación automática del destino al trafico cada vez que se compruebe la tenencia de una cantidad al superior en 5 días a la fijada como dosis de consumo medio diario ( STS nº 681/2010 de 15.7 ) al considerar que tal entendimiento supondría extensión analógica del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por lo que, en última instancia, es la libertad valorativa de las pruebas por parte del Tribunal en uso de la facultad reconocida en el art. 741 de la LECrim , la que hace que resulte posible que pueda concluirse en determinados supuestos, teniendo en cuenta los distintos datos obrantes en el procedimiento, que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos.

SEGUNDO.-Partiendo de la doctrina expuesta tras la valoración de la prueba practicada debe concluirse que no se cuenta con material probatorio indiciario suficiente del que inferir que concurren los elementos esenciales del delito de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del artículo 368 CP imputado al acusado D. Moises .

En su declaración afirma que el día 17 septiembre 2011 había estacionado un remolque de su propiedad en una escombrera situada en una zona rural próxima al polígono industrial de Rentería de la localidad de Ondarroa. Que lo hizo porque tenía en el monte unas plantas de marihuana y que al ver que le estaban desapareciendo recogió lo que pudo y las llevó primero al garaje de sus padres y después las metió en un remolque que el otro acusado le había dejado estacionar el día anterior en el terreno que registró la policía. Que al verlo reconoce que intentó esconder la marihuana para que no se la llevaran, y no porque la tuviera para vender ya que eran para su propio consumo y no quería que se las quitaran. Manifiesta desconocer que estuviera prohibido tener esa cantidad de marihuana. Había puestos las ramas colgadas de unas cuerdas para que se secaran. Que por aquel entonces ¿ septiembre 2011- consumía hasta 12 porros al día equivalentes a unos 2 o 3 gr diarios. Que no tenía trabajo. Respecto a la restante droga ocupada en el lugar manifiesta desconocerlo, no habiendo llegado a ver marihuana ni otras drogas en el interior de las chabolas.

Los agentes de la PAV nº NUM006 y NUM007 por su parte manifiestan en cuanto a las circunstancias que propiciaron el descubrimiento y ocupación de las sustancias, dinero y demás efectos relacionados en el atestado que iban de patrulla por Ondarroa y notaron un fuerte olor a marihuana en un recinto exterior vallado pero con la puerta abierta. Que entraron y vieron varias plantas, varios módulos con vestuarios, algunos abiertos y otros cerrados y todo lo abrieron con el permiso del titular quien no puso ninguna objeción, por lo que no tuvieron necesidad de pedir autorización al Juzgado ni pedir ninguna asistencia Letrada. Que no recuerdan lo que les dijo ni si les comentó si era para compartir con más personas. Que en el exterior a modo de huerta había plantaciones de marihuana y en las chabolas o compartimentos tipo vestuarios encontraron además de chatarra, las sustancias reseñadas en el atestado y efectos y utensilios relacionados en el mismo y también en el interior de un frigorífico diversas bolsas de sustancia blanca y el dinero. Y respecto al remolque propiedad del Sr. Moises que lo vieron estacionado dentro del recinto y a una persona que les pareció que quería ocultar algo y le preguntaron qué estaba haciendo diciéndoles que era marihuana para él, comprobando que dentro del remolque había varias ramas colgadas del techo del remolque ocupando todas ellas para su remisión a Comisaría.

La sustancia ocupada el 17 de septiembre de 2011 en el interior de dicho remolque aparece descrita en el folio 48 del atestado como quince plantas de marihuana en proceso de secado.En el acta de recepción de alijos unida al folio 182 de fecha 29 de septiembre 2011 se le atribuye al acusado D. Moises la caja de cartón nº1 con sustancia vegetal verde y peso de 1.089,2 gr. Y en el informe pericial al folio 181 se recoge el resultado positivo de las reacciones de identificación de cannabis (marihuana) como sustancia sometida a control internacional. Habiendo comparecido en juicio como testigos los agentes policiales nº NUM006 , NUM007 y NUM008 que procedieron a la aprehensión de la sustancia, los nº NUM009 y NUM010 , Instructor y Secretario respectivamente de las diligencias, y nº NUM011 , anteriormente nº NUM012 , como agente encargado de la manipulación y traslado de la droga a Sanidad para su análisis, así como la perito de Sanidad nº NUM013 para suscribir el informe emitido por su compañero el nº NUM014 aclarando cuantas cuestiones le fueron formuladas sobre el tiempo y circunstancias en que llegaron las sustancias al laboratorio y si el proceso de manipulación llevado a cabo en Comisaría fue o no el adecuado.

Y a la vista de todo ello se pone en cuestión la validez de la cadena de custodia de la droga aprehendida por la defensa, objetando que no exista ni una sola fotografía de las plantas en el interior del remolque, sino únicamente al folio 48 una diligencia de aprehensión, que no existió pesaje aproximativo en el momento de la aprehensión, sino únicamente a la recepción de la droga en Sanidad, que se desconoce cómo fue el proceso de secado de las plantas en dependencias de la Comisaría, y que no existió control en la distribución de las droga respecto a los 2 acusados.

Sobre el decomiso de drogas y estupefacientes, existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Y lo que se garantiza con lacadena de custodiaes que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo.

Según reiterada Jurisprudencia en torno a la cadena de custodia ( ATS nº14475/2015 de 12 febrero y SSTS nº 545/2012 de 22 de junio , 506/2012, de 11 de junio , 776/2011 de 20 de julio y 109/2011 de 22 de marzo ) los protocolos de actuación que responden a estándares internacionales se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

Pero que la mera constatación de infracción de normas administrativas no deriva automáticamente en una declaración de nulidad por una hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Y, en concreto, que no puede otorgarse relevancia a efectos de validez probatoria al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma cuya vigencia se ha extinguido al ser sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Ya que dicho formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden no tiene carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe 'documentación', según la cual: '¿se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede 82 constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras'. Y por todo ello que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. En la misma línea en la STS 12-11-2013 se afirma que el posible incumplimiento de alguna formalidad por parte de los responsables no supone por sí solo sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese la sustancia originaria; que el retraso en la entrega en el Área de Sanidad, no significa en ningún caso que se haya roto la cadena de custodia; y que no se puede apuntar simplemente que exista una posibilidad de manipulación de la sustancia para entender rota la cadena de custodia, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva.

En síntesis, puede concluirse que la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para lacadena de custodiano equivale a nulidad y que lo relevante es la valoración que ha de hacerse por el Tribunal de si irregularidades invocadas (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos o similares) son capaces de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

En el presente caso en relación a la sustancia estupefaciente atribuida al Sr. Moises , éste mantiene que lo ocupado en el interior del remolque no eran plantas sino esquejes o ramas de la planta, no pudiendo además tratarse de plantas enteras ya que se encontraban dentro de un remolque de pequeñas dimensiones con una altura de 1,5m y 1,8m de longitud. Dicha circunstancia pese a que no ha sido posible objetivarla al no constar que se hiciera ninguna medición ni que se obtuvieran fotografías del remolque en la inspección ocular realizada por la policía, no ha sido puesta en cuestión por los agentes que han depuesto como testigos, por lo que se interpreta como un mero error la mención efectuada en el folio 48 del atestado de quince plantas de marihuana en proceso de secado. Asimismo aunque en efecto no consta unido a las actuaciones el acta de remisión de la sustancia a Sanidad, en el acta de recepción de alijos por Sanidad unida al folio 182 de fecha 29 de septiembre 2011 se le atribuye al acusado D. Moises la caja de cartón nº1 con sustancia vegetal verde y peso de 1.089,2 gr, tratándose éste según se manifestó en juicio de un peso compatible con 15 ramas de marihuana. Y en el informe pericial al folio 181 el resultado positivo de las reacciones de identificación de cannabis (marihuana) como sustancia sometida a control internacional. Habiendo comparecido en juicio como testigos los agentes policiales nº NUM006 , NUM007 y NUM008 que procedieron a la aprehensión de la sustancia, los nº NUM009 y NUM010 , Instructor y Secretario respectivamente de las diligencias, y nº NUM011 , anteriormente nº NUM012 , como agente encargado de la manipulación y traslado de la droga a Sanidad para su análisis, así como la perito de Sanidad nº NUM013 para suscribir el informe emitido por su compañero el nº NUM014 aclarando cuantas cuestiones le fueron formuladas sobre el tiempo y circunstancias en que llegaron las sustancias al laboratorio y si el proceso de manipulación llevado a cabo en Comisaría fue o no el adecuado. Manifestando el nº NUM011 que las sustancias en Comisaría estaban individualizadas por cada uno de los 2 acusados. Que durante 1 o 2 días se encargó de quitar una vez secas las ramas todo lo que no fueran sustancias fiscalizables dejando solo las hojas manteniendo la separación para cada uno de los dos acusados. Que el traslado se realizó el día que consta como fecha en el Acta de recepción de alijos. En dicha Acta de recepción aparecen correctamente reseñadas como diligencias policiales a las que correspondían las sustancias las nº NUM000 y como Diligencias Previas las nº 555/2011 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº3 de Gernika. Y ha manifestado asimismo la perito de Sanidad que en relación al Sr. Moises se recibió únicamente una caja siendo el protocolo habitual para que se recoja la sustancia en el laboratorio que cada paquete, caja o envoltorio vaya debidamente identificada, ya que de no ser así no se recibe.Y ha aclarado en relación al proceso de secado y preparación de las sustancias vegetales objeto de ocupación que varían en función de las condiciones climatológicas entre otros factores, pudiendo ser razonable un período de 15 días, y que lo que se recepciona es sólo la parte fiscalizable e la planta, por lo que deben eliminarse previamente tras el proceso de secado la tierra, raíces y tallos principales y secundarios.

Por lo expuesto, las alegaciones efectuadas por las defensas respecto a que no hay en el atestado diligencias de contabilización ni de pesaje de las plantas, a que no aparezcan identificados todos y cada uno de los agentes que fueron responsables durante los distintos turnos cada uno de los días en que estuvo la sustancia en Comisaría, o a la no coincidencia entre la fecha indicada en el folio 277 como recepción s Sanidad -19 de septiembre de 2011- y la que aparece en el Acta de recepción en Sanidad -29 de septiembre de 2011-, no pasan de ser a lo sumo meras irregularidades cometidas por los respectivos responsables del proceso de custodia, pero sin suponer por sí solas un sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados.

Acreditado el elemento objetivo del tipo, debe analizarse si concurrencia el elemento subjetivo entendido como la vocación al tráfico de la sustancia ocupada al Sr. Moises , habida cuenta que el mismo mantiene que dicha sustancia era sólo para su propio consumo.

En el primer reconocimiento médico forense de 2 de noviembre 2011 (al folio 128) el acusado refirió consumir diariamente haschis y marihuana en cantidad de 6-8 porros diarios y consumo esporádico de anfetaminas por lo que se tomaron muestras de cabello para su posterior análisis al INTCF de Madrid para determinar la existencia de consumo repetido de drogas. En el análisis recogido en el dictamen nº NUM015 (f.177-178) se detectaron restos de cannabidiol, cannabinol, tetrahidrocannabinol y anfetamina indicativos de que había existido un consumo repetido de anfetamina y cannabis al menos en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón, esto es, se remontaba el consumo objetivado hasta al menos un período de cuatro meses antes al momento de la ocupación de la sustancia. Y todo ello hace que se atribuya en el apartado de conclusiones de un segundo informe médico forense de 12 febrero de 2015 un estado compatible con un consumo perjudicial de cannabinoidees. Y que aunque sus capacidades de comprender y querer se encontraban conservadas, se recomendaba el sometimiento a un tratamiento deshabituador a fin de conseguir abstinencia total a tóxicos.

Asimismo no consta que la ocupación de las ramas de marihuana en el interior del remolque viniera acompañada de otros datos (ocupación de utensilios o efectos relacionados con el tráfico de drogas, o dinero en cantidades elevadas) sugestivos de que toda o parte de dicha sustancia estuviera destinada a su venta. Tampoco es un elemento incriminatorio el que en el momento de los hechos no estuviera trabajando ya que para hacerse con una cantidad de sustancia vegetal como la referida no hace falta ningún desembolso relevante de dinero para su compra. Ni tampoco se ha alegado siquiera por la Acusación Pública que tuviera ningún tipo de relación este acusado con las actividades ilícitas que atribuye al otro, lo que en todo caso ha sido desmentido por ambos y no se ha visto ni siquiera apuntado por la diversa testifical practicada. Habiendo declarado los agentes que iniciaron las actuaciones que su detención no estuvo motivada porque hubieran detectado previamente nada anómalo sugestivo de una actividad de tráfico de drogas, sino porque les levantó sospechas su actitud de intentar ocultar algunas ramas que vieron había sacado de un remolque que había allí estacionado por lo que procedieron a requisarle todo lo que contenía en su interior.

Y por ello, aun cuando la sustancia ocupada arrojó el peso de 1.089,2 gr, excediendo de forma evidente dicha cantidad de los criterios jurisprudenciales establecidos de forma estandarizada para el autoconsumo como acopio para 5 días de la cantidad de consumo máximo diario establecido en 20 gr para la marihuana, no existen datos de ningún tipo que permitan poner en duda la tesis de la defensa de que eran ramas que había tenido que recuperar de una plantación propia y que las iba a destinar para su propio consumo en los próximos meses, debe acordarse su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Sí se aprecia la existencia de material probatorio indiciario suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación respecto al acusado D. Raimundo , en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes que causan y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.5ª CP .

Se le atribuye la pertenencia de 26.336,4 gr de marihuana; de 22,735 gr de haschis; de varios envoltorios blancos conteniendo 250,4 gr, 498,2 gr, 250,2 gr, 35,2 gr y 93,8 gr sulfato de anfetamina con un porcentaje de pureza del 10,4%, 9,8%, 9,4%, 4,3% y 9,8% respectivamente, arrojando un total de 109,06 gr de sustancia pura; de dos balanzas de precisión, una máquina envasadora termoselladora, de bolsas de plástico para el envasado, plásticos blancos recortados en círculo de un diámetro de 10 cm, y cierres de alambre plastificado, de tres litros de parafina líquida y papela secante; así como de un total de 4.135,25 euros habiendo sido ocupada la mayor parte de dicho dinero en el interior de un frigorífico junto con la anfetamina y, todo ello en conjunto, en el interior de un terreno tipo escombrera y chabolas anejas sitas en una zona rural próxima al polígono industrial de Rentería de la localidad de Ondarroa, con motivo de una intervención casual realizada por los agentes de la Ertzantza nº NUM016 y NUM007 sobre las 11,30h del día 17 septiembre 2011. Y respecto a ellos considera el Ministerio Fiscal que el destino que pensaba dar a dichas sustancias no era otro que su venta a terceros, modalidad típica de posesión preordenada al tráfico, y en cantidad de notoria importancia en ambos casos por la elevada droga ocupada una vez deducida su pureza.

Por su parte, el acusado afirma que toda la droga ocupada por la Ertzantza el día 17 septiembre 2011 en los terrenos y chabolas, a excepción de la del remolque, era de su propiedad. Que cuando llegó la policía y entró, él estaba tranquilo porque era consumidor y no les pidió una orden de entrada y registro y que reventaronla cerradura de una chabola de su hermano. Que las plantas de marihuana, unas 34, eran para un grupo de unos 12 amigos. Que en aquel momento estaba mal en casa con su mujer y por eso estaba viviendo allí, aprovechando para cuidar las plantas. Niega que vendiera droga a esos amigos y que las anotaciones numéricas de aparecen fotografiadas en una libreta son los distintos repartos realizados, nada más, sufragando los gastos entre todos. Que la anfetamina era suya, y la había comprado para consumirla en 1 año y medio para no tener que andar molestándose en comprarla.Niega que los efectos relacionados en el atestado tengan la finalidad pretendida por la Acusación, dando una explicación para la tenencia de cada uno de ellos (los plásticos procedían de una empresa anterior de tornillos, la termoselladora era de su mujer, la parafina aceite para las lámparas¿). Respecto al dinero ocupado en el interior del frigorífico que era suyo y lo había sacado del banco, como parte de una indemnización que le habían ingresado por un despido de una empresa anterior. Que había estado cobrando el paro y no tenía trabajo. Y que por aquel entonces era un gran consumidor de anfetaminas y cannabis, unos 4 o 5 gr diarios de anfetas y unos 15 porros al día que consume desde los 30 años. Que tenía haschis porque todavía no estaba lista la marihuana para consumir. Que todas las sustancias eran para su propio consumo para un año aproximadamente en relación a la anfetamina y respecto a la marihuana que eran para compartir el consumo con otros 12 amigos. Que no tenía intención de venderla a terceras personas, y afirmando, por último, ser consumidor de ambas sustancias desde los 18/19 años, haciéndolo a la fecha de los hechos en una cantidad diaria de 4/5 gr de anfetamina y unos 15 porros al día.

Los agentes de la PAV nº NUM006 y NUM007 por su parte manifiestan en cuanto a las circunstancias que propiciaron el descubrimiento y ocupación de las sustancias, dinero y demás efectos relacionados en el atestado que iban de patrulla por Ondarroa y que notaron un fuerte olor a marihuana en un recinto exterior vallado pero con la puerta abierta. Que entraron y vieron varias plantas, varios módulos con vestuarios, algunos abiertos y otros cerrados y todo lo abrieron con el permiso del titular quien no puso ninguna objeción, por lo que no tuvieron necesidad de pedir autorización al Juzgado ni pedir ninguna asistencia Letrada. Que no recuerdan lo que les dijo ni si les comentó si era para compartir con más personas. Que en el exterior a modo de huerta había plantaciones de marihuana y en las chabolas o compartimentos tipo vestuarios encontraron además de chatarra, las sustancias reseñadas en el atestado y efectos y utensilios relacionados en el mismo y también en el interior de un frigorífico diversas bolsas de sustancia blanca y el dinero. El agente NUM008 , autor de la inspección ocular junto con el nº NUM017 ha descrito en su testimonio que todo era como un desguace, había gran cantidad de chatarra, más de 1.000 plásticos redondos de los que se suelen utilizar para dosificar la droga, una secadora para las hojas de marihuana. El reportaje fotográfico obra unido a los folios 14 a 35 del atestado. El nº NUM009 Instructor del atestado y coordinador de las diligencias, y el nº NUM010 , como Secretario, han manifestado que se hicieron cargo de toda la droga cuando entró en Comisaría, que no cabía en un coche patrulla, y que por directrices de Sanidad primero había que dejar toda la sustancia vegetal verde a secar y luego remitir solo las partes aprovechables secas, quitando tierra, raíces y ramas. Por último el agente nº NUM011 encargado de la remisión de las sustancias a Sanidad, no solo el cannabis sino también la anfetamina que cogió de una caja de seguridad con llave que custodiaban cada día los 3 responsables de los relevos sin que le constara que hubiera existido ninguna incidencia al respecto.

La sustancia, efectos y dinero ocupados el 17 de septiembre de 2011 en el interior dicho recinto y chabolas y en registro corporal practicado al Sr. Raimundo aparecen mencionados en los folios 40 a 44 del atestado y descritos como 34 plantas de marihuana húmeda, una bolsa de plástico con hojas troceadas y congeladas de marihuana, una caja de cartón con ramas semisecas de marihuana, una caja de cartón con cogollos secos de marihuana, un cesto de plástico blanco con cogollo seco de marihuana, una báscula de precisión, una máquina termoselladora, 4 bolsas transparentes termoselladas y congeladas con una sustancia blanca, un tubo cilíndrico con 20 bolsas de polvo blanco, 2 envases en forma de pastilla con una sustancia de color verde azulado y un trozo prensado de una sustancia marrón supuestamente hachís. Asimismo en una de las chabolas una bolsa de piel conteniendo 209,91 euros en moneda fraccionaria y en el interior de un frigorífico un paquete conteniendo 3.500 euros en billetes de 50.

Asimismo, en el acta de recepción de alijos unida al folio 182 de fecha 29 de septiembre 2011 se le atribuye al acusado D. Raimundo las cajas de cartón nº 2,3, 4, 5, 6, 7 y 8 con sustancia vegetal verde y peso de 26.336,4 gr, bolsa nº1 con polvo blanco y peso de 250,4 gr, bolsa nº2 con polvo blanco y peso de 498,2 gr, bolsa nº3 con polvo blanco y peso de 250,2 gr, bolsa nº4 con polvo blanco y peso de 35,2 gr, bolsa nº5 con 21 bolsas con polvo blanco y aspecto análogo y peso de 93,8 gr, bolsa nº 6 con 1 trozo de polvo marrón prensado y peso de 22,735 gr, y bolsa nº8 con 2 envases con sustancia azulada de aspecto análogo de 202,2 gr.

Y en el informe pericial al folio 181 se recoge el resultado positivo arrojado por la sustancia vegetal verde contenida en las 7 cajas de cartón a las reacciones de identificación de cannabis (marihuana) como sustancia sometida a control internacional. El positivo de la sustancia en polvo blanco contenida en las bolsas nº 1, 2, 3 y 4 y en los 21 envoltorios de la bolsa nº5 a las reacciones de identificación de anfetamina como sustancia psicotrópica sometida a control internacional, con una pureza del 10,4%, 9,8%, 9,4%, 4,3%, y 9,8% respectivamente. El positivo del trozo de polvo marrón prensado contenido en la bolsa nº6 a las reacciones de identificación de resina de cannabis (haschis). Y, por último, el negativo arrojado por la sustancia azulada contenida en los dos envases de la bolsa nº 8 a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales sometidas a control habitual. Habiendo comparecido en juicio como testigos los agentes policiales nº NUM006 , NUM007 y NUM008 que procedieron a la aprehensión de las sustancias, efectos y dinero, los nº NUM009 y NUM010 , Instructor y Secretario respectivamente de las diligencias, y nº NUM011 , anteriormente nº NUM012 , como agente encargado de la manipulación y traslado de la droga a Sanidad para su análisis, así como la perito de Sanidad nº NUM013 para suscribir el informe emitido por su compañero el nº NUM014 aclarando cuantas cuestiones le fueron formuladas sobre el tiempo y circunstancias en que llegaron las sustancias al laboratorio y si el proceso de manipulación llevado a cabo en Comisaría fue o no el adecuado.

Y a la vista de todo ello, no se aprecia que en la dinámica de entrada y ocupación de los agentes policiales en el recinto y en las chabolas y en la ocupación de las sustancias, efectos y dinero existan datos reveladores de que se hubieran llevado a cabo sin la autorización o con la oposición del morador u ocupante de las mismas. Debiéndose por ello dar por válidas sin que, por otro lado se haya cuestionado su validez por la defensa mediante la alegación de nulidad de pleno derecho de dichas diligencias por vulneración de derechos fundamentales, no pudiéndose entender como tal la mera mención a que una de las chabolas era de un hermano y que la reventaron,al no haberse principio de prueba alguno respectos a cualquiera de las dos circunstancias.

Tampoco se han probado que existiera ruptura de la cadena de custodia igualmente invocada por la defensa del Sr. Raimundo . La mayor parte de las alegaciones efectuadas al respecto han sido contestadas negativamente ya con anterioridad al resolver las de la otra defensa. Y no se aprecia que las específicas en relación a las sustancias aprehendidas y atribuidas en particular a éste tengan la relevancia anulatoria pretendida. No resulta contradictorio que las 34 plantas atribuidas al Sr. Raimundo pesen 26 kg y las 15 del otro acusado únicamente 1 kg al tratarse éstas únicamente de ramas y no la planta completa. La circunstancia de que en el atestado se mencionen en nº de 20 las bolsas con sustancia blanca ocupadas en el frigorífico, y aparezcan en cambio como 21 en el informe de Sanidad, parece apuntar a que se trata de un mero error aritmético ya que el dato de la pureza de los 21 envoltorios es idéntica -93,8%- lo que resultaría demasiado casual de ser un envoltorio con sustancia introducido por una manipulación o custodia indebida de la misma en Comisaría.

Sobre la tacha efectuada al modo en que ha sido introducido por el Fiscal el informe pericial como prueba documental al haber numerado erróneamente los folios que lo contienen, ha de contestarse negativamente. Y no solo por la invocación de lo recogido en el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 según el cual 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .' Sino porque al haber impugnado expresamente la defensa dicho informe solicitando la comparecencia al juicio del perito del laboratorio, dicha prueba ha de valorarse no como documental sino propiamente como pericial debiendo estarse a la ratificación de su contenido realizada por el perito y las aclaraciones efectuadas al mismo sobre el necesario período de secado y proceso de manipulación en Comisaría cuando las sustancias ocupadas son vegetales verdes que hace razonable el tiempo transcurrido desde la ocupación hasta el traslado para su análisis. Asimismo la circunstancia de que se hubiera invertido el mismo tiempo en el traslado de la anfetamina a Sanidad ocupada que no precisaba ningún proceso de manipulación ni secado como el haschis y la anfetamina lo explica el tratamiento conjunto a dar en el traslado de la totalidad de la droga ocupada en el mismo atestado sin que ello conste que hubiera supuesto un menor grado de vigilancia o control de cada una de las sustancias.

Acreditado el elemento objetivo del tipo, debe analizarse si concurrencia el elemento subjetivo entendido como la vocación al tráfico de la sustancia ocupada al Sr. Raimundo , lo que éste niega manifestando que era un gran consumidor habitual de cannabis y de anfetaminas; que a la fecha de los hechos había cobrado previamente una indemnización laboral que justificaba la procedencia lícita del dinero ocupado, descartando el menudeo el que los billetes fueran de 50€, el utillaje relacionado en el atestado con el tráfico de drogas no estaba dispuesto de forma conjunta sino disperso habiendo seleccionado los agentes de todo lo que había lo que podía resultar incriminatorio, y toda la droga no era solo para él sino también para un grupo de amigos habiéndolo manifestado así desde su primera declaración.

Respecto a la posibilidad de que pudiéramos encontrarnos ante un supuesto de consumo compartido, si bien el Tribunal Supremo (entre otras en SS nº 38/2013 de 31 de enero , 888/2012 de 22 de noviembre , 669/2012 de 25 de julio , 171/2010 de 10 de marzo , 1081/2009 de 11 de noviembre , 357/2009 de 3 de abril , 1254/2006 de 2 de diciembre ) lo considera un supuesto, junto con el autoconsumo individual, atípico penalmente, viene exigiendo la concurrencia de una serie de circunstancias : a) que los consumidores que se agrupan sean adictos o consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón más habitual responde al de consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido laSTS. 718/2006 de 30 de junio recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido. b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser 'insignificante' como correspondiente a un normal y esporádico consumo. d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. e) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto.

Y dichos indicadores se indica por el Tribunal Supremo que deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros, no debiendo por ello ser examinados cada uno de ellos en su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

En aplicación de dicha doctrina en el caso presente no puede admitirse la aplicación de la doctrina del consumo compartido ante la ausencia de prueba alguna, más allá de la palabra del acusado, de que toda la droga que le ocuparon era para su consumo y el de un grupo de 12 amigos, al no haber no ya traído a juicio a ninguno de ellos sino ni tan siquiera haber facilitado durante la instrucción ningún dato revelador de que dicho grupo en algún momento hubiera podido llegar a existir.

En cambio la alegación de que era consumidor de ambas sustancias ha sido ciertamente respaldada por la pericial médico forense resultado de la toma de muestras de cabello obtenidas en el momento de ser puesto a disposición judicial en la que se corrobora un consumo crónico durante los meses anteriores y posteriores a los hechos de cannabis y anfetaminas. Pero pese a valorar dicha circunstancia y aun cuando la importante cantidad de dinero ocupado no pueda relacionarse inequívocamente con la venta de drogas al apuntarse mediante las libretas bancarias a su posible compatibilidad con una elevada cuantía recibida de dinero de origen lícito, las restantes circunstancias en que se ocuparon las sustancias y los múltiples efectos ocupados, relacionados todos ellos habitualmente con el tráfico de drogas ya mencionados anteriormente, conducen a que los 26.336,4 gr de marihuana ocupados al mismo, excediendo en más del doble los 10 kg equivalentes a las 500 dosis sobre la cantidad diaria de consumo estimada en 20 gr, a falta de una mínima explicación razonable que permita explicar su tenencia por el acusado en cantidades tan elevadas, hacen que nos encontramos ante un supuesto de posesión de droga que no causa grave daño a la salud preordenada al tráfico en cantidad de notoria importancia como figura agravada del art. 369.5º CP , sin perjuicio de que pensara destinar parte de dicha droga a su propio consumo dada su condición de drogodependiente, abarcando el elemento subjetivo del injusto también a dicha agravación derivada de la notoria importancia.

No se aprecia sin embargo el supuesto agravatorio de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del art. 369.5º CP respecto al sulfato de anfetamina cuyo peso deducida la pureza arrojó un resultado de 109,6 gr. La cuantía a partir de la cual se aprecia el tipo agravado de la notoria importancia es 90 gr, equivalente a abastecer a un mercado de 50 consumidores durante 10 días, siendo la dosis tóxica de la anfetamina de 60 mg y estimado el consumo diario en 180 mg máximo. Y aunque la cantidad que usualmente se suele estimar como acopio para el autoconsumo es en torno a los 5 días, debe partirse de las circunstancias de cada caso (habiendo admitido la Jurisprudencia supuestos de 10 días ¿ STS 705/2005 de 6 de junio , o de 10 gr de anfetamina ¿ STS1413/2002 de 22 de julio ). Siendo así que en el presente, el exceso de los 19,6 gr de anfetamina que conllevaría la aplicación de la figura agravada por notoria importancia, incluso menor de deducirse el margen de error del 5% que normalmente suele estimarse aplicable a la pureza de la sustancia realizada por los laboratorios oficiales, puede razonablemente considerarse destinada al autoconsumo del acusado, dadas sus circunstancias personales y en particular su patrón de consumo abusivo de dicha sustancia de larga data objetivado por el Médico Forense a la vista de los análisis realizados al mismo.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la Defensa plantea la concurrencia en el acusado de las atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas de los artículos 21.2 º y 6º CP .

La jurisprudencia existente sobre la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad criminal ( SSTS 741/2013 de 17 de octubre ; 87/2010 de 9 de febrero ; 201/2008 de 23 de abril ; 787/2007 de 09 de Octubre del 2007 ; 602/2007 de 4 de julio ; y 1621/2005 de 29 de diciembre entre otras) viene considerado que la drogadicción produce plenos efectos exculpatorios ( art. 20.2º CP ) cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede suceder bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de las drogas que anulan de manera total su psiquismo o cuando se encuentra bajo el síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS nº 21/2005 de 19 de enero ).

Habla de eximente incompleta ( art. 21-1ª en relación con el 20.2º CP ) cuando derivado de dicha drogadicción exista una profunda perturbación que, sin anular la capacidad culpabilística, la disminuya sensiblemente, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

Configura la atenuante del art. 21.2ª CP por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla, siendo aplicable cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esto es, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla.

Y aprecia una atenuante analógica del art. 21.6º CP en relación con el 20.2º CP cuando la cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia.

En el primer informe forense de 22 de diciembre 2011 (al folio 172) se objetivaron del análisis realizado a las muestras de cabello obtenidas escasos días después de su detención, contenido en el dictamen nº NUM018 (f.173-174) se detectaron restos de cannabidiol, cannabinol, tetrahidrocannabinol y anfetamina indicativos de que había existido un consumo repetido de anfetamina y cannabis al menos en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón. Y en el apartado de conclusiones de un segundo informe médico forense de 22 febrero de 2015 se concluye que presenta un trastorno por uso/abuso mantenido de sustancias cannabis y anfetaminas de larga data y que en relación a los hechos que motivan estas diligencias pudiera tener levemente afectadas sus capacidades, siempre y cuando el delito cometido tuviera como fin último la obtención de las sustancias o aprovisionamiento o los medios para procurarse. Debiéndose considerar por ello aplicable la atenuante simple de toxicomanía del art. 21.6º CP .

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, justifica el recurrente su aplicación por haber sucedido los hechos en octubre de 2011 y tardar más de 3 años en ser juzgados sin que la causa tenga especial dificultad ni complejidad y sin que dicha dilación fuera atribuible a la defensa, detallando en el recurso la absoluta paralización del proceso en dos períodos concretos: del 12 noviembre 2012 al 12 junio 2013 y desde esta fecha hasta el 12 noviembre 2013, haciendo un total de 1 año prácticamente de paralización.

El preámbulo de la LO 5/2010 de 22 de junio en la que se añadió la específica circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , afirmaba que se había considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había construido esta circunstancia como atenuante por analogía. Dicha jurisprudencia consideraba que la pérdida de derechos -el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable sin dilaciones procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, y por ello considerada una pena natural que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir, la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Asimismo, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, tratándose de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En aplicación de dicha doctrina la singularmente escasa complejidad de la instrucción de los hechos denunciados, en la que ya desde el primer momento de la detención el acusado en octubre de 2011 no formuló objeción alguna a la apertura de las chabolas y al registro de todas las instalaciones de la plantación, con el resultado de indudable signo incriminatorio hacia su persona, unido a la total paralización de las actuaciones procesales desde el 12 noviembre 2012 al 12 junio 2013 en que se dictó el Auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado. Y tras la emisión del escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 17 de junio desde esa fecha hasta el 12 noviembre 2013 en que se dictó Auto de apertura de Juicio Oral, conduce a estimar razonable la aplicación al caso la necesaria atenuación de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas como atenuante simple.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 66 CP al ser D. Raimundo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública delart. 368 del Código Penal (relativo a sustancias que causan grave daño a la salud), enconcursode normas a resolver conforme alart. 8.4 del Código Penalcon un delito contra la salud pública de losarts. 368 y 369.1.5º del Código Penal(notoria importanciade sustancia que no causa grave daño), concurrir dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad, ninguna de agravación de la conducta, y carecer de antecedentes penales de cualquier tipo el acusado, procede fijar la pena en tres años de prisión. Y se rebaja la cuantía de la multa solicitada por el Fiscal en atención al tanto del valor de la sustancia ocupada, dejándola fijada en 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad conforme al art. 53 CP e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P . Sin que proceda acordar el comiso solicitado del dinero ocupado al no haberse podido relacionar el mismo con el delito objeto de aplicación.

Por último, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P se acuerda el comiso de la droga aprehendida y su destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim .

SEXTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio la 1/3 parte de las costas procesales causadas, condenando al abono de las restantes 2/3 partes a D. Raimundo .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Moises DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables. Se declara de oficio la 1/3 parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS A D. Raimundo COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN Y QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, CONCURRIENDO LAS ATENUANTES DE TOXICOMANÍA Y DILACIONES INDEBIDAS, A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓNY MULTA DE 10.000 EUROS CON DOS MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIAEN CASO DE IMPAGO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Se le imponen las 2/3 parte de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Procédase a la entrega definitiva a D. Moises del remolque matrícula YE....YY de su propiedad.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.