Sentencia Penal Nº 16/2015, Juzgado de Menores - Girona, Sección 1, Rec 216/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

Jutjat de Menors núm. 1

de Girona (UPSD Menors)

Plaça Josep María Lidón, 1

17001 Girona

Tel. 972942531

SENTÈNCIA NÚM. 16/15

Magistrada: Montserrat Bastit Vallmajó

Girona, 12 de gener de 2015

He vist en audiència la causa judicial 216/2014 provinent de l'expedient d'investigació de la Fiscalia de Menors núm. 240/14, seguida per un delicte d'agressió sexual amb penetració vaginal en grau de temptativa, contra el menor Casimiro , amb NIE NUM000 , nascut el dia NUM001 de 1999, fill de RIYAZ. Actualment es troba en llibertat per aquesta causa. El defensa la lletrada Helena Serra del Corral.

En data de 20 de juny es va imposar al menor la mesura cautelar de no apropament a la víctima a una distància inferior a 100 metres fins a data 17 de novembre de 2014.

El menor per aquesta causa va estar detingut el dia 19 i 20 de juny de 2014.

Antecedentes

Primer. El Ministeri Fiscal en el plenari va qualificar definitivament els fets com a constitutius d'un delicte d'agressió sexual amb penetració vaginal en grau de temptativa dels articles 178 , 179 , i 180.1 , 180.3 , 16 i 62 del Codi penal , va considerar-ne autor l'acusat, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal i per al qual va sol·licitar 2 anys d'internament en règim tancat, seguits d'un any amb llibertat vigilada.

En concepte de responsabilitat civil es demana que el menor conjuntament i solidàriament amb els seus pares indemnitzi la perjudicada amb 6.000 euros per danys i perjudicis.

Segon. La defensa de l'acusat va sol·licitar la lliure absolució per falta de proves.

Hechos

Primer.En una hora no determinada de la tarda del dia 17 de juny de 2014 la noia Amparo de NUM001 anys i amb una discapacitat reconeguda del 65% va sortir sola del seu domicili, situat al barri DIRECCION000 , a llençar les escombraries, quan un noi, del qual es desconeix la identitat, la va agafar pel braç i tot i que ella deia que no hi volia anar la va estirar fins a una zona propera al col·legi Sagrada Família de la carretera de Sant Feliu i des d'allà la va obligar a anar a una zona de matolls, on li va treure la roba i després de posar-se un preservatiu va intentar penetrar la noia, però en veure que no podia li va passar el penis pels pits i va intentar una fel·lació, però en no poder la va fer girar intentant penetrar-la per darrere i tampoc va poder.

Abans de marxar el noi va oferir diners a Amparo perquè no digués res i li va dir 'por todos tus muertos no digas nada' i que el dia següent l'esperava allà.

A conseqüència d'aquests fets la Amparo va patir erosions i petits hematomes a l'hemiabdomen dret i a la cuixa esquerra i a nivell genital una petita lesió contusiva erosiva en la fosa vestibular.

No ha quedat provat que l'acusat intervingués en els fets.

Fundamentos

Primer.La prova practicada en aquest acte de judici oral ha consistit en la declaració de l'inculpat, que nega els fets imputats, en la testifical de la perjudicada Amparo , de la mare i germà d'aquesta última i del pare i amics d'aquest, pericial i documental.

Aquesta prova ha donat una versió completament contradictòria dels fets, l'única prova directa és la declaració de la perjudicada, enfront de la qual, com ja hem dit, l'inculpat nega rotundament els fets. La resta de testimonis no van presenciar els fets i la seva intervenció en aquest acte és a fi d'acreditar fets circumstancials i circumdants a l'inculpat.

El Tribunal Constitucional STC 229/91 ha declarat que en absència d'altres testimonis, la declaració del perjudicat practicada en l'acte de judici oral amb les necessàries garanties té la consideració de prova testifical i, com a tal, pot constituir prova de càrrec vàlida en la qual es pugui basar la convicció del jutge per determinar els fets del supòsit. Si no s'acceptés la validesa d'aquest testimoniatge, s'arribaria a la més absoluta impunitat de nombrosos il·lícits penals, especialment en delictes com el que ens ocupa, que per poder-lo descobrir és fonamental aquella declaració, ja que en aquesta classe de delictes no sol haver-hi més mitjans de prova que els que es desprenen de les versions contraposades de l'agressor i la víctima. I això no és impediment per poder extreure'n conclusions vàlides i utilitzables per arribar a una determinada resolució. Són elements a considerar en la crítica de la declaració de la víctima: a) absència d'incredibilitat subjectiva derivada de les prèvies relacions inculpat/víctima que pogués portar a la deducció de l'existència d'un mòbil de ressentiment o enemistat que privés el testimoni de la virtualitat probatòria per generar la certesa del jutjador, b) versemblança en la constatació del fet que relata ja que amb més motius per tractar-se d'un perjudicat, ha d'estar envoltat d'algunes corroboracions perifèriques de caràcter objectiu que el dotin d'aptitud probatòria, de manera que el mateix fet delictiu estigui recolzat en alguna dada afegida a la sola declaració subjectiva, i s'han de ponderar adequadament en els delictes que no deixen empremta. c) persistència en la incriminació, que ha de ser prolongada en el temps, plural, i sense contradiccions ni ambigüitats.

I des d'aquesta perspectiva cal valorar la prova practicada ja que comptem únicament com a prova directa la versió de Amparo , que està completament enfrontada a la versió de l'inculpat, que nega de manera constant i sense variacions els fets durant tota la causa.

Un cop establerta aquesta particularitat probatòria, la valoració de la prova s'ha de fer partint de la presumpció d'innocència que es configura com una presumpció iuris tantum,destruïble, mitjançant la incorporació al procés d'una prova de càrrec, obtinguda vàlidament, única prova lliure i valorable racionalment pel jutge. És a dir, la presumpció d'innocència suposa que ningú no pot ser condemnat mentre una activitat probatòria de signe inequívocament de càrrec, és a dir, de naturalesa acusatòria, que s'avingui legítimament al procés, sota els principis d'immediatesa i contradicció, no acrediti el contrari ( STS 13-9-1991 ).

Tots els elements configuradors dels delictes imputats han de ser acreditats en l'acte del judici oral mitjançant la incorporació a aquest de les corresponents proves de càrrec, obtingudes vàlidament, les úniques lliures i valorables racionalment pel jutge, ja que hi concorren els principis d'immediatesa i contradicció que de forma reiterada exigeix la constant jurisprudència del Tribunal Suprem.

Una vegada fixat aquest principi jurisprudencial, cal preguntar-se si hi ha suficient prova de càrrec contra l'inculpat per trencar la presumpció d'innocència que el beneficia i fonamentar l'emissió d'una sentència condemnatòria.

Com ja hem dit, l'inculpat nega rotundament els fets de manera constant i immutable durant tot el curs de la causa. Enfront d'aquesta declaració només tenim com a prova directa la declaració de Amparo i per aquest motiu entrarem a analitzar aquesta declaració per esbrinar si reuneix els requisits exposats perquè per si sola pugui adquirir la condició de prova de càrrec.

La Amparo , que té 28 anys, va declarar en el plenari mantenir la incriminació, si bé ho va fer amb certa dificultat a causa de la seva malaltia, ja que pateix una discapacitat psíquica reconeguda d'un 65%, responent a preguntes concretes per petició d'ella mateixa durant l'interrogatori del Ministeri Fiscal.

La Amparo , després de situar el seu habitatge prop del barri de la Font de la Pólvora i explicar amb qui conviu i la bona relació que té amb la seva família i molt especialment amb la mare, va explicar que coneix la zona, que sap que hi ha un riu i unes fustes per creuar, també va situar uns contenidors d'escombraries prop de casa seva i va dir que ella hi anava sovint a portar les deixalles i que generalment hi anava sola. La jove, després de ser preguntada sobre si un dia d'estiu se li va acostar algú quan va anar a portar les deixalles, va dir que no, però de seguida va rectificar i va dir que sí, que se li va acostar un noi i li va dir: ' vámonos, vámonos'. Això va passar un dia que pintaven casa seva, sense poder recordar l'hora que va baixar, si bé diu que pensava que quan va baixar encara no havien dinat.

Quan va ser preguntada sobre la persona que li va dir 'vámonos, vámonos', va declarar que no el coneixia, només de vista, que no havia parlat mai amb ell i que sap que viu als pisos que viuen la resta de la seva família, i que s'ajunta amb el seu germà. La Amparo va declarar que aquest noi la va portar allà a les monges, referint-se al col·legi que hi ha al barri, i després fins al pont i el riu, al camp. Allà li va treure la roba, el pantalons i la camiseta, i la va deixar quasi despullada, sense sostenidors. Ell també es va baixar el pantalons i els calçotets i va poder veure el penis i com es posava un condó. La Amparo va explicar que ell li va obrir les cames i la va tocar per tot el cos i que ella li deia ' para ya, para ya, eres un pesado'. Ella plorava, però no li feia cas i li deia '¿por qué, por qué?' Al lloc no hi havia ningú més. Va declarar que li va posar el penis al pit i a la boca i a ella li feia fàstic.

La Amparo també explica que la fer girar quan era a terra, i que li va posar el penis, però no pot explicar si li va arribar a introduir. Aquest noi va marxar i la va deixar allà tirada perquè van sentir gent. Va explicar que aquest noi li volia donar diners, ' toma, cinco euros, toma, cinco euros' però ella no els va voler i li va dir que pels seus morts no ho expliqués als seus pares i que l'endemà havia de tornar a la mateixa hora al mateix lloc. La Amparo va dir que abans mai no havia tingut relacions sexuals i que no en volia tenir mai més.

La Amparo va dir que va sentir dolor a l'entrecuix.

En ser preguntada per la lletrada de la defensa què va passar en arribar a casa, diu que va explicar a la seva mare el que havia passat i que plorava, moment en què la jove torna a relatar els fets per ella mateixa i aquest cop sense preguntes concretes. Explica que el noi la va estirar de la mà quan ella havia anat als contenidors a llençar les escombraries, que la va estirar fins al riu, que ella li deia que no hi volia anar, que volia anar a casa seva, però ell li va dir que no i l'estirava amb força. Amb més desimboltura que moments abans va explicar que aquest noi la va tirar a terra i després la va posar boca a terra, que li va posar el penis per darrere i li va fer mal. El penis era molt gros i ho va intentar per davant i per darrere i que si troba aquest noi de veritat que el matarà. Va manifestar que abans no havia tingut mai relacions sexuals i que no en tornarà a tenir mai més.

Finalment es va llegir la seva declaració a la Fiscalia i la jove va anar escoltant la declaració, va anar afirmant repetidament al llarg de la lectura.

La declaració de la noia va ser del tot comprensible, clara i espontània, no s'infereix l'existència de cap element que pugui fer sospitar la falsedat o fabulació del relat dels fets. La jove no va entrar en contradiccions en relació amb les seves anteriors declaracions o explicacions realitzades, no més enllà del fet que en el plenari va dir que el noi li havia tret els sostenidors, fet que no coincideix amb el que va dir en la seva declaració a la Fiscalia. Però en cap cas aquesta contradicció pot invalidar l'explicació de la noia i menys quant al nucli del comportament delictiu.

Aquesta credibilitat del relat de la menor ve també reforçada per l'explicació que dóna la mare del que va passar aquell dia. És a dir, i en concret, com la noia surt sola a tirar les escombraries, que triga més del normal a tornar, com això els inquieta i envien en Cipriano a buscar-la, però aquest la troba ja a peu de porta, així com la manera en què la noia torna a casa, molt esverada, alterada i desmanegada, fet que fa saltar l'alarma i fa que ella parli amb la Amparo i llavors li explica tot el que ha passat, plorant.

La mare també va explicar que en aquell moment ella no la va portar al metge, només va pensar a dutxar-la i netejar-la, va ser després que es va assabentar que l'havien d'haver portat de seguida al metge i va ser després que hi van anar.

El relat de la mare no ofereix dubte en relació amb el que li explica la seva filla quan arriba a casa, encara que mostra dificultats a concretar el relat en allò relacionat amb el dia de la setmana que van tenir lloc els fets: primer diu que creien que era cap de setmana i en dir-li que el dia 17 era un dimarts, va dir que podia ser, que llavors és que devien estar de baixa tant ella com el seu marit.

Cipriano , germà de Amparo , va dir que la noia quan va tornar semblava espantada, amb la cara com aixafada, despentinada, estranya, i va confirmar que la va trobar a peu de porta i que llavors a dins a casa es va posar a parlar amb la seva mare.

També consta l'informe mèdic de la noia i el dictamen medicoforense on consten identificades les lesions a l'hemiabdomen dret, erosió superficial d'aspecte recent, lineal, d'uns cinc cm de longitud i adjacent a aquesta, erosió de cinc centímetres de diàmetre de les mateixes característiques. En la cara anterolateral interna del terç inferior de la cuixa esquerra, amb dolor a la palpació, en aquesta mateixa zona, en posició més inferior, àrea de coloració violeta vermellosa de vores mal definides i d'uns tres centímetres de diàmetre, que denoten hematoma recent. En l'informe consta també una exploració ginecològica on s'objectivitza una àrea eritematosa amb lesió erosiva de 2 a 3 cm entre la comissura posterior dels llavis menors -fosa vestibular.

La metgessa forense conclou que les lesions externes responen a una mecànica lesiva erosiva i contusiva i tenen una evolució que es poden catalogar de recents i teòricament compatibles amb el moment en què tenen lloc els fets. A la zona genital es fa constar que a causa de les limitacions de l'exploració, atès que la mare no va consentir l'exploració de la cavitat vaginal, no es va poder fer un examen complet però que pel que va ser observat sembla molt probable que no hi hagi hagut introducció d'objectes ni cap membre, però sí que les lesions observades i ja relatades a la zona genital fan possible parlar de compatibilitat tant amb la data dels fets com amb la mecànica explicada d'aquests fets.

Finalment també es va practicar una prova psicològica de la jove per determinar la seva credibilitat i els perits van informar en el sentit de no tenir cap element per poder dubtar-ne.

Tenint en compte la prova exposada, i que d'altra banda no hi ha cap motiu per pensar que la família de la jove té un interès especial o ocult per inventar la història del forçament de la Amparo , aquesta jutjadora no té cap dubte de la veracitat de la relació de fets que són enjudiciats, és a dir, que va ser conduïda sense la seva voluntat a un lloc apartat on va ser forçada de la manera i amb la intensitat que ella explica, probablement valent-se de la seva discapacitat.

Certament, tal com va quedar palès, en el lloc on els Mossos van fer una inspecció ocular no van trobar cap preservatiu ni cap envoltatge, fet però que no pot enterbolir la resta de la prova practicada, sobretot tenint en compte el lloc on es produeixen els fets, una zona extensa i sense presència de la víctima per fixar exactament on havien tingut lloc.

Queda, doncs, ara per determinar l'autor d'aquests fets, qüestió més controvertida.

Per determinar l'autoria, tenim el reconeixement en roda que fa la Amparo i ratifica en el plenari dient que estava segura segura que la persona que va dir és qui la va agredir i, d'altra banda, l'afirmació en el plenari que l'acusat es correspon amb la persona que la va agredir.

La lletrada de la defensa en el seu dia va impugnar la roda de reconeixement perquè va manifestar que les persones que la componien eren molt diferents de l'acusat. En tot cas, i pel reportatge fotogràfic que hi ha a la causa, a excepció de la persona que es troba en l'últim lloc, no es pot objectar res de la seva composició.

Una vegada posats de manifest aquests reconeixements de la víctima i tenint en compte que l'acusat no era una persona totalment desconeguda per la víctima i ja consta identificada prèviament per nom en la denúncia interposada a la comissaria de policia, anem a estudiar i valorar com fa aquesta inicial identificació la menor o la família d'ella.

Certament, la primera declaració -com a mínim que ens consti- que fa la jove sobre els fets la fa a la comissaria de Mossos d'Esquadra quan interposa la denúncia, però en aquesta declaració ella, segons sembla, parla d'un tal Tuercebotas com a agressor i dóna l'adreça exacta d'on viu aquest. Ens facilita poques dades per a la valoració de la prova ja que la jove fa la declaració en presència de la seva mare, erròniament val a dir-ho, perquè la mare, no hi ha dubte, no es limita a estar present sinó que hi intervé i allò que ella diu no es fa constar per diligència a part, o declaració a part, o al menys no tot, sinó que queda integrat en la declaració de la jove i això és fàcilment comprovable precisament quan es facilita el domicili del presumpte agressor, ja que és del tot impossible que la víctima faciliti aquestes dades, n'hi ha prou a escoltar la seva declaració en el plenari i la dificultat que presenta en aquest sentit. Sempre es refereix que ell viu per allà on viu la seva tia, pels pisos on viu la seva tia.

Diferent és ja la declaració que la jove fa a la Fiscalia on parla de l'agressor com un noi que coneix del barri però amb qui no ha parlat mai i que viu en un edifici on viu també la família d'ella. Aquesta declaració és molt més propera a les capacitats de la noia i ella mateixa la va ratificar al plenari durant la seva lectura.

Si anem a la declaració que la jove fa a l'acte de l'audiència quan és preguntada pel Ministeri Fiscal sobre la persona de l'agressor, manifesta que no l'havia vist mai, que era la primera vegada que el veia, que no el coneixia ni de vista pel barri. Només en ser preguntada si aquest noi anava a col·legi amb el seu germà diu que sí que anaven a coleperò no eren amics, que només era un veí, però ella no l'havia vist mai, va ser la primera vegada que el veia. Un cop preguntada com va explicar a casa seva qui havia estat l'agressor, va dir que els havia dit que era un noi que viu als pisos de la seva tia María Inés , que era un tal Tuercebotas , però després diu que no sap exactament el nom d'aquest noi i que no el va identificar pel nom a la seva mare perquè no sap com es diu, sense poder anar més enllà en la seva declaració respecte aquesta qüestió. En ser preguntada per aquesta jutgessa novament com identifica l'acusat diu que el veia pel barri amb bicicleta.

Aquesta declaració de la noia aporta molt poca llum sobre la identificació de l'agressor, ja que trenca amb tot allò en què es fonamentava la imputació inicial de l'acusat.

D'altra banda, i a causa de la problemàtica que presenta la jove, cal analitzar també i de forma detallada la declaració de la mare de la jove que en la declaració a la Fiscalia de Menors diu que la seva filla li va dir que havia estat el noi ' que se junta con Cipriano para ir a la Salle', però en el plenari canvia la declaració i en ser preguntada per aquesta qüestió diu que la seva filla l'identifica com 'aquel niño que ha subido' i ella afegeix 'que había subido con otro chico', referint-se al fet que aquell matí aquest noi havia estat a casa seva amb un altre noi a veure en Cipriano que estava pintant amb el seu pare. La senyora Amparo en ser preguntada per aquestes diferències o contradiccions diu que quan va declarar a la Fiscalia devia estar nerviosa i per això no havia dit que aquest noi havia estat a casa seva. La mare també va dir que a la tarda aquest noi va tornar a casa seva i va preguntar per en Cipriano i ella el va fer seure i li va preguntar què li ha fet a la Amparo i el noi li deia 'no sé què dius, jo no he fet res' insistint que no sabia de què li estava parlant.

Finalment tenim la declaració de Cipriano , el germà de la Amparo , que diu no saber pràcticament res sobre el que ha passat, però nega que l'acusat aquell matí hagués estat a casa seva o l'hagués anat a veure a casa seva, fet que contradiu clarament la forma com la mare de la Amparo relata en el plenari de quina manera la seva filla identifica l'acusat, quan diu 'el que ha subido'. D'altra banda, la Amparo ni en el plenari ni tampoc en fase d'instrucció identifica l'agressor com la persona que és l'amic de Cipriano o que va a l'escola amb Cipriano .

Tenim, per un altre costat, que la mare interroga el menor acusat quan aquest va a casa seva a la tarda a buscar en Cipriano , fet que entorpeix de manera important la investigació de l'autoria i les posteriors identificacions per roda de reconeixement per contaminació de la jove tenint sempre en compte les seves especials característiques.

El menor acusat, d'altra banda, ha negat sempre els fets i si bé una de les proves de descàrrec aportada al plenari, és a dir, la declaració testifical dels familiars, de la mare, en absolut són creïbles, aquesta jutjadora sense poder afirmar que la família de la Amparo o ella mateixa no s'acosten a la veritat en el moment d'identificar l'agressor, tampoc no té la seguretat necessària en dret penal per arribar al dictat d'una sentència condemnatòria, falta de seguretat molt centrada en una possible equivocació en la identificació inicial que fa la Amparo o com s'interpreta aquesta pels seus familiars.

Per tot això i en aplicació del principi in dubio pro reoés procedent dictar una sentència que absolgui el menor del fets objecte de judici.

Fallo

ABSOLC al menor Casimiro del fets enjudiciats en aquesta causa.

Notifiqueu aquesta resolució al menor personalment, i al Ministeri Fiscal i a les altres parts comparegudes. Feu-los saber que hi poden interposar recurs d'apel·lació en el termini de 5 dies en aquest Jutjat.

Així ho pronuncio, ho mano i signo.

PUBLICACIÓ.Avui la magistrada ha llegit i ha publicat aquesta Sentència en audiència pública. En dono fe.

Girona, 12 de gener de 2015

La secretària judicial