Sentencia Penal Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 25/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 25/2015

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 54/2014 del

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 16/2016

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Mª Sánchez Jiménez

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dña. Aurora Mª Fernández García

En la ciudad de Granada a veinticinco de enero de 2016.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 25/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 54/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada, seguida por supuestos delitos contra salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) y falsedad de moneda contra los acusados:

Encarnacion , nacida en Granada, el día NUM000 de 1.982, hija de Donato y Milagros , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representada por la Procuradora Dña. Carolina González Díaz y defendida por la Letrada Dña. Celia Rodríguez Lima;

Javier , nacido en Almería, el día NUM003 de 1.982, hijo de Rafael y Alicia , con DNI núm. NUM004 , y domicilio en El Ejido (Almería), c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 , con antecedentes penales no computables para la presente, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Carretero Gómez y defendido por la Letrado D. Ignacio Fajardo Fuentes;

Abel , nacido en Berja (Almería), el día NUM007 de 1.971, hijo de Cirilo y Lorena , con DNI núm. NUM008 , y domicilio en Berja (Almería), c/ DIRECCION002 nº NUM009 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Elena Peralta Ruiz y defendido por la Letrado D. Francisco Miguel López Gutierrez;

Indalecio , nacido en Almería, el día NUM010 de 1.986, hijo de Patricio y Delfina , con DNI núm. NUM011 , y domicilio en Berja (Almería), c/ DIRECCION003 nº NUM012 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Antonio Jesús Pascual León y defendido por la Letrado D. Francisco Miguel López Gutiérrez;

Jesús María , nacido en Almería, el día NUM013 de 1.989, hijo de Blas y Ramona , con DNI núm. NUM014 , y domicilio en Berja (Almería), c/ DIRECCION004 nº NUM015 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Pilar Gálvez Domínguez y defendido por la Letrada Dña. Purificación Allés Aguilera;

Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr. D. Valentín Ruíz Gómez.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión celebrada el día 19 de enero de 2016 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos contra salud pública y tenencia de moneda falsa contra los acusados arriba reseñados.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite que previene el artículo 787.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con carácter previo, modificó su escrito de conclusiones provisionales respecto de la acusada Encarnacion , en los siguientes apartados: 1. El hecho 2º, calificando los hechos como constitutivos de un delito del art. 368.2º del C.P .; 2. El hecho 5º, en cuanto a la solicitud de pena, que se modifica por la de prisión de un año, seis meses y un día, accesoria legal, multa por importe de 100 euros y cinco días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

La defensa de la acusada se mostró conforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en los términos modificados. La citada acusada, por su parte, con asistencia de su letrada, manifestó igualmente estar conforme con la calificación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Respecto del resto de acusados continuó el juicio y el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa ( art. 386 del C.P ., segundo párrafo), siendo responsables penalmente en concepto de autores Javier , Abel , Indalecio y Jesús María , solicitando para todos ellos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad y costas.-

TERCERO.-Las Defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.-En la tarde del día 26 de septiembre de 2013, no constando hora exacta pero aproximadamente sobre las 21:00 horas, la acusada Encarnacion se dirigió a la Estación de Servicio Repsol sita en Los Vergeles de Granada con la intención de vender sustancia estupefaciente a terceros con los que previamente había quedado citada en dicho lugar. Se aproximó hasta el punto de venta en una furgoneta Renault Expres de color blanco, matrícula H-....-HY .

Al llegar al lugar se dirigió a la parte trasera de la gasolinera que linda con un parque público donde se encontraban sus posibles compradores. Salió del vehículo y se aproximó a hablar con uno de los individuos que allí se encontraban, al tiempo que sacaba dos bolsitas que llevaba escondidas en sus partes íntimas, siendo interceptada por agentes de la Guardia Civil, cuando hacía entrega de las mismas al individuo que se le acercó. Posteriormente, una vez fue registrada, se le intervinieron tres bolsitas más, ocultas en el mismo sitio.

La sustancia intervenida, una vez analizada, dio como resultado el siguiente: 3,34 gramos de polvo blanquecino cuyo peso neto fue de 2,7 gramos, dando como resultado ser anfetamina con una pureza del 1,2% así como cocaína con una pureza del 3,6% y ketamina en riqueza no especificada; 0,35 gramos de polvo crema, siendo su peso neto de 0,26 gramos dando como resultado ser anfetamina al 21,5% de riqueza; y, por último, 0,31 gramos de polvo cristalino color ocre, con un peso neto de 0,13 gramos que resultó ser MDMA, con una pureza al 56,3%.

El valor total de la sustancia intervenida, en el mercado ilícito, hubiera sido de 108 euros.-

SEGUNDO.-Ante la presencia policial, tres de los cuatro individuos que se encontraban en el parque anexo a la gasolinera, intentaron huir tomando diversas direcciones, soltando a su paso y tirando al suelo algo que no se pudo determinar a simple vista, siendo interceptados y retenidos por los agentes de manera casi inmediata. Una vez reagrupados los cuatro individuos que resultaron ser los acusados Javier , Abel , Indalecio y Jesús María , los agentes realizaron una inspección ocular del lugar, recolectaron de las inmediaciones veinte fotocopias a color de billetes de veinte euros y una fotocopia a color de un billete de 200 euros, de rudimentaria confección y grosera imitación, los cuales se encontraban esparcidos por el terreno, así como un arma de juguete tipo revolver que con anterioridad, dos de los acusados habían adquirido en el bazar Xia Pan junto al concesionario de automóviles Honda, siendo uno de ellos Jesús María .-

Fundamentos

PRIMERO.-Conformidad respecto del delito contra salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud, siendo la única acusada en la causa, Encarnacion .

El artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior', añadiendo que 'si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes', requisitos que, en lo que concierne al caso, se estiman efectivamente cumplidos. Aplicando, pues, esta disposición al supuesto enjuiciado, procede dictar la presente sentencia condenatoria en los términos admitidos por la acusada y su defensa.

Calificación jurídica de los hechos.-Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa, en el apartado primero de la presente sentencia, son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo del C.P . (atenuación por menor entidad del hecho).

Participación.-Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , a la acusada, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo. La acusada, con asistencia de su letrada en el acto plenario de juicio, aceptó tanto los hechos como sus consecuencias jurídicas, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 787 de la LECR , estimando esta Sala conforme a la ley tanto la calificación jurídica como la pena y resto de consecuencias, debe acogerse lo consensuado por las partes acusadora y acusada y procede dictar sentencia de conformidad con lo convenido por ellas.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.- En la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Determinación de la pena.-En relación con la determinación de la pena a imponer a la acusada, se acogen las propuestas por las partes en la extensión indicada, de conformidad con el artículo 66 del Código Penal . Igualmente resultan de aplicación los artículo 53 y 56 del Código Penal en cuanto a responsabilidad personal subsidiaria y pena accesoria.

Costas procesales.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, se imponen a la acusada en una quinta parte.

Comiso.-El artículo 374 del Código Penal , vigente a fecha de los hechos, establece que ' a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas..., los vehículos... y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar'. En el caso concreto dicho precepto permite el comiso de la droga intervenida, efectos y dinero efectivo intervenidos a la acusada.-

SEGUNDO.-El segundo delito acusado por parte del Ministerio Fiscal y respecto del cual no hubo conformidad por los acusados, dando lugar a la celebración del juicio, es el delito de tenencia de moneda falsapara su expedición o distribución. Pues bien, los hechos declarados probados más arriba, no son constitutivos del delito de tenenciade monedafalsaal no concurrir los requisitos exigidos en el tipo legal.

El delito cuya aplicación se invoca, pidiendo una importante pena el Ministerio Fiscal para los acusados que alcanza los cinco años de prisión más multa, es el previsto en el párrafo segundo del art. 386 del Código Penal , que dispone lo siguiente: ' La tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores. La misma pena se impondrá al que, sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación'.

Los elementos integradores del tipo, según la jurisprudencia de la Sala segunda del T.S., son los siguientes:

a) Como elemento negativo la falta de connivencia por parte del sujeto activo con los autores mencionados en el párrafo primero (falsificador, introductor y expendedor o distribuidor).

b) En lo objetivo, la adquisición de moneda falsa, acción comprensiva de cualquier actividad que lleve a alcanzar su posesión, sea a título oneroso o lucrativo, o incluso por medio de conducta delictiva como la receptación.

c) El propósito de ponerla en circulación, que se exige como ánimo tendencial del adquirente, sin necesidad de que la puesta en circulación de la moneda se haga efectiva.

d) El dolo que precisa la conciencia de la falsedad de la moneda adquirida, que en todo caso ha de ser una conciencia concurrente al tiempo de la adquisición.

Constituye, por tanto, una modalidad delictiva cuya conducta típica es de menor gravedad que la fabricación o introducción de la moneda falsa, adelantándose de este modo las barreras defensivas del Código al castigar conductas preparatorias o de imperfecta ejecución. Conforme a tal afirmación resulta que no es exigible que hubiera realizado el recurrente una efectiva puesta en circulación de los billetes, bastando con que hallándose en posesión de ellos y conociendo su falsedad desde el momento de su adquisición, tenga el propósito de ponerlos en circulación.

El tipo penal previsto en el artículo 386 del Código Penal requiere como elementos constitutivos del delito que incrimina, en primer lugar, la concurrencia de la antijuricidad de la conducta cuyo objeto ha de ser moneda metálica, billetes, u otros signos de curso legal y, en segundo término, la culpabilidad en el sentido de que el sujeto tenga conciencia y voluntad de poner en circulación la moneda o billetes objeto de la falsificación. En el presente caso no concurren estos requisitos esenciales dado que los billetes aprehendidos y que se encontraban esparcidos en el suelo del parque que fue inspeccionado por los agentes de la Guardia Civil, tras haber sido tirados por los acusados en su huida (f.123 y ss), carecen de aptitud para ser puestos en circulación como si fueran auténticos, sin que por tanto su tenencia o posesión, introducción o expedición suponga riesgo alguno para el sistema monetario nacional o internacional.

Y si bien es cierto que el intento de deshacerse de ellos ante la presencia policial, pudiera ser indicio de estar destinados a transacciones fraudulentas, tal y como apunta el Ministerio Fiscal al afirmar que los mismos iban destinados a la compra de estupefacientes, se trataría de un mero acto preparatorio impune al no constar el inicio ejecutivo de alguna conducta delictiva, sin que, por otro lado, la mera tenencia de útiles destinados al fraude se incrimine como delito específico.

Existe un cuerpo consolidado de jurisprudencia cuando se analiza la falsedad de un objeto -especialmente en simulación de documentos- y su carácter típico, resultando una exigencia que 'induzca a error sobre la autenticidad' y que tenga aptitud para desempeñar la función que le es propia. No basta, para la falsedad típica, la existencia de una imitación de la verdad, sino que comporta la exigencia de que el documento en el que se plasma -billete, en nuestro caso-, tenga aptitud para inducir a error o engañar, y ello porque el delito no existe cuando se está ante una alteración de la verdad que lo sea de un modo manifiesto y se revele de manera evidente, de suerte que cualquier aproximación al objeto falsificado, permita advertir sin el menor esfuerzo, que carece de idoneidad por tratarse de algo burdo y ostensible, y puede ser conocida por la persona o personas a que puede ir dirigida.-

TERCERO.-La doctrina expuesta con anterioridad resulta aplicable al presente caso, en el que la ruda y tosca apariencia material de los billetes se refleja a través del material probatorio obrante, debiéndose de añadir que de la simple supervisión de los billetes, la Sala ha tenido la oportunidad de manipularlos, se desprende que no son documentos aptos para hacerlos pasar por auténticos (reverso f.123), su simple apariencia material muestra aquí una manipulación ostensible y rudimentaria.

Durante el interrogatorio de los agentes de la Guardia Civil estos mantuvieron la inidoneidad de los billetes en virtud de su apariencia. El agente NUM016 , instructor de las actuaciones, se refirió a una 'burda imitación...nadie pudiera pensar que eran reales...', mientras que el agente NUM017 aludió a 'una muy mala falsificación,... el holograma no se veía'.

Junto a lo indicado, y de manera preferente, el informe elaborado por los especialistas del Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, del que extraemos lo siguiente:

Sus dimensiones se asemejan pero no son las mismas que la de un billete auténtico (ni de 100, ni de 200); el papel empleado es convencional, discrepando notablemente de los de curso legal, las impresiones de diseño no tienen el matiz ni la apariencia tridimensional de los auténticos, y, al tacto, no se ha simulado la calcografía original, por último, en el cuadrante inferior derecho del anverso contienen un elemento análogo a un holograma elaborado mediante inyección de tinta y posterior inclusión de tinta metálica que produce destellos brillantes en función del ángulo de visión. Los billetes intervenidos son falsos al carecer de los contrastes de seguridad que incorpora el papel moneda, siendo la numeración de todos los billetes de 100 euros, la misma.

El informe concluye señalando que para la imitación se ha empleado papel comercial y su diseño se ha realizado con una impresora de inyección de tinta, para reproducir una imagen digitalizada con auxilio de un equipo informático.

Del resultado de la prueba puede desprenderse que su tenencia, a lo sumo, constituiría una infracción administrativa pero no un delito de tenencia de billetes falsos para su expendición o distribución, ya que no cabe reputar falsificación de moneda estas imitaciones de billetes conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 16 de julio de 2002 , establece que para el referido tipo es necesario '... la aptitud de los billetes para confundir a los usuarios, por el enorme parecido con los auténticos, como requisito para configurar el delito de falsificación ... la superchería o imitación es tan tosca y burda que cualquier persona puede fácilmente detectarla, no podría hablarse realmente de falsificación, precisamente por su incapacidad para engañar...'

En definitiva, para que la mutación de la verdad cometida sea típica, se precisa que tenga aptitud por sí para afectar al bien jurídico protegido (la seguridad y estabilidad del tráfico monetario) de manera que, cuando ello no se produce, bien por su forma bien por sus características externas pues no inducen a error sobre su autenticidad, tal y como ocurre en el presente caso, se ha concluir sobre la atipicidad de la conducta enjuiciada.-

CUARTO.-Las costas del procedimiento se declaran de oficio.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Encarnacion , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el art. 368, segundo párrafo del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y multa de 100 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCO DÍAS, y al pago de un quinto de las costas causadas.

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente del delito de tenencia de moneda falsa a Javier , Abel , Indalecio y Jesús María , declarando las costas de oficio en cuatro quintas partes.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y demás efectos intervenidos (billetes y pistola de juguete), a los que se dará el destino legal. De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y cúmplase lo demás que establece dicho precepto.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En GRANADA a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis .-

La pongo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que en el día de la fecha ha sido documentada y registrada en el libro correspondiente la anterior sentencia. Doy fe.