Sentencia Penal Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1040/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-10/000042

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2010/0000042

Rollo penal abreviado 1040/2015 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 50/2011

Contra / Noren aurka: Romualdo y Irene

Procurador/a / Prokuradorea: UXUE GERRIKO APALATEGI y SUSANA AIZPUN GONZALEZ

BBVA en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

SENTENCIA Nº 16/2016

MAGISTRADOS:

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 2 de Febrero del 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1040/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 50/11, remitido por el Juzgado de Instrucción nº 1, de Tolosa, por un delito de blanqueo de capitales, contra Romualdo , con dni: NUM001 , nacido en Madrid el día NUM002 /1965, hijo de Arcadio y de Agustina , representado por la Procuradora Sra. Gerriko y defendido por la Letrada Sra. Gómez Pérez y contra Irene , con dni: NUM003 , nacida en Almería el día NUM004 /1976, hija de Franco y de Juana , representada por la Procuradora Sra. Aizpun y defendida por la Letrada Sra. Martínez Yelamos; como acusación particular la entidad Banco Bilbao Vizcaya, representado por el Procurador Sr. Otermin y defendida por la Letrada Sra. Suárez; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por la Fiscal Doña Marta Sánchez Recio.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada doña MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

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PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP e interesó la imposición, para cada uno de los acusados, de la pena de dos años de prisión, multa de 3.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento.

Por su parte, la acusación particular ejercitada por la Letrada del BBVA, elevó la petición punitiva hasta los tres años de prisión, multa del doble del valor de los bienes, esto es, por importe de 6.000 euros.

SEGUNDO.-Las defensas de los dos acusados Sres Irene y Romualdo presentaron escrito de calificación provisional en el que solicitaban la libre absolución para cada uno de sus patrocinados.

TERCERO.-El juicio oral tuvo lugar el día 25 de Enero del 2016 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, testifical y documental con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas todas las partes introdujeron modificaciones en sus escritos de conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien de forma alternativa ha introducido la calificación de estos hechos como un delito de estafa informática, ex. art. 248.2 en relación con el art. 249 del CP . con aplicación, para ella, de la atenuante de reparación del daño, e imposición de una pena, por consiguiente, de 4 meses de prisión, y multa del tanto al triplo, caso de ser condenada como autora de un delito de blanqueo, y, en el caso de ser condenada como autora de un delito de estafa, pena de 4 meses de prisión.

Para el acusado, por su parte, solicitó la condena a un año de prisión caso de admitirse la calificación alternativa de estos hechos como delito de estafa.

Se suprime la petición de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil para los dos acusados.

La acusación particular por su parte, también introdujo como calificación subsidiaria la tipificación de estos hechos como delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente, ex. art. 301.3 del CP o estafa informática, en grado de tentativa, dado que las cuentas de los dos acusados fueron bloqueadas, por lo que el ilícito penal no se consumó. La pena solicitada se rebaja a los 6 meses de prisión, caso de admitirse la condena de hechos como delito de estafa, y a los 6 meses de prisión, y multa de 3.000 euros, caso de admitirse la calificación de estos hechos como delito de blanqueo de capitales.

La letrada del acusado Sr. Romualdo , por su parte, además de la absolución, de forma subsidiaria pidió que a su cliente se le apreciara la atenuante de estado de necesidad, dilaciones indebidas, aplicación del tipo en grado de tentativa.

La letrada de la Sra. Irene , por su parte, además de la absolución, pidió la aplicación subsidiaria de la atenuante de dilaciones indebidas, reparación del daño, por lo que la pena a imponer debería ser inferior en dos grados a la ahora solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

PRIMERO.- En algún momento indeterminado, pero en todo caso con anterioridad al 28 de diciembre de 2008, personas desconocidas obtuvieron acceso a la cuenta de la entidad bancaria BBVA nº NUM005 , titularidad del Sr. Jose Ignacio , mediante un operativo que se conoce con el nombre de phsing, que consiste en que mediante una añagaza informática el titular facilita, de forma involuntaria, sus claves de acceso a estos terceros, que de esta forma pueden realizar realizar diversas transferencias de estas cuentas a cuentas- puente de otros particulares.

Dichas personas, aquí desconocidas, se pusieron en contacto con los acusados, Irene , y Romualdo , a quienes, con fecha previa al 6 de Noviembre del 2009, ofertaron, a través de internet, la realización de un contrato de trabajo, oferta que ambos acusados aceptaron, facilitando su número de DNI, teléfono móvil y cuenta corriente a estos terceros desconocidos.

En concreto, en el caso de Irene la actividad laboral que fue ofrecida era actuar como agente de logística, y abonar dinero en efectivo a los agentes de aduanas, en concreto, de Ucrania, para poder solucionar el problema de exportación que se generaba a los clientes particulares.

A fin de cumplimentar esta actividad, la aquí acusada abrió una cuenta corriente en la entidad BBVA, en la que, con fecha 28 de Diciembre del 2009, recibió la suma de 2.978 euros, que no pudo transmitir a terceros porque su cuenta quedó bloqueada por la entidad. Era la quinta ocasión en la que la acusada recibía una transferencia de similares características, de terceros desconocidos, que debía transmitir, previo descuento de la comisión correspondiente a distintos ciudadanos residentes en Ucrania a través de Moneygram usando al efecto las claves que previamente le habían sido facilitadas por esos terceros.

La acusada, en la ocasión de autos, 28 de Diciembre del 2009, se proponía a realizar la transmisión a estos terceros, asumiendo y aceptando la alta probabilidad del origen no lícito de los fondos que debía transferir a al extranjero.

SEGUNDO.-En el caso del acusado Sr. Romualdo , quién según la oferta comercial recibida, debía actuar como comercial, recibió en su cuenta de la Caixa nº NUM006 la suma de 2.973 euros, que no procedió a transmitir a los terceros en Ucrania que le habían sido indicados porque su cuenta bancaria quedó bloqueada.

De forma previa, el 6 de Noviembre del 2009, este acusado había recibido en su cuenta corriente de la entidad bancaria Caixa la suma de 2.970 euros, que vía Western Union, con las claves que le habían sido facilitadas, había transmitido a un tercero, previo descuento de la comisión correspondiente por importe de 140 euros. Tras esta primera transferencia el acusado realizó alguna indagación sobre el posible carácter ilícito de la actividad requerida, que no consiguió aclarar de forma previa a recibir la transferencia de fecha 28 de Diciembre.

TERCERO.-En ambos casos, el dinero quedó bloqueado en la entidad bancaria y no llegó a sus destinatarios en los países del Este.

La entidad BBVA ha reintegrado al Sr. Jose Ignacio estas cantidades, por lo que ni el mismo, ni la entidad, ha sufrido perjuicio alguno.

CUARTO.-La investigación judicial de estos hechos se inició por denuncia policial interpuesta por el perjudicado el mismo día 29 de Diciembre del 2009.

.- El auto de incoación de las diligencias previas se dictó con fecha 1 de Marzo del 2010.

.- Los oficios bancarios sobre la titularidad de las dos cuentas corrientes de los aquí acusados no fueron incorporados judicialmente hasta Julio del 2010.

.- La acusada se personó y designó Letrado en Almería, en Septiembre del 2010. Se adjuntaron los correos y datos bancarios de la acusada, a quién se le tomó declaración ese mismo mes de Septiembre por medio de exhorto.

.- Las actuaciones permanecieron de nuevo paradas casi un mes, hasta que el Juzgado acordó recibir declaración al segundo acusado, a quién previa averiguación de domicilio, finalmente se resolvió recibirle declaración por exhorto ya en Marzo del 2011,Su declaración se practicó en fecha 13 de Mayo del 2011

.- Tras recibir el exhorto con la declaración del acusado, las actuaciones permanecieron de nuevo paralizadas hasta que, con fecha 22 de Mayo del 2011, se dictó auto de PAB frente a los dos acusados.

.- El Fiscal emitió su escrito de calificación con fecha Junio del 2011.

.- La defensa de la ahora acusada solicitó la práctica de una serie de diligencias complementarias, en Junio del 2011, al tiempo que recurría en reforma y subsidiariamente en apelación el auto de PAB. Tras el dictado de providencia, la parte renunció al recurso e interesó la práctica de diligencias complementarias, en fecha 6 de Julio del 2011

.- Se presentó escrito de acusación por parte del BBVA en julio del 2011

.- Se adjunto informe pericial por parte de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de la Zona del País Vasco, Unidad Orgánica de la Policía Judicial, ya con fecha Septiembre del 2011.

.-Se tuvo por renunciada cualquier reclamación en concepto de responsabilidad civil, en Noviembre del 2011.

.- Se dictó providencia de falta de jurisdicción para conocer a las personas beneficiarias de las transferencias en el extranjero de fecha 29 de Noviembre del 2011.

.- El recurso de reforma contra esta providencia fue resuelto por auto de fecha 26 de Enero del 2012,ante el cual la parte interpuso recurso de apelación, resuelto por auto dictado por la Sección Segunda de la A.P. de Gipúzcoa, de fecha 16 de Julio del 2012,

.- Los autos se recibieron en Tolosa en fecha 10 de Septiembre del 2012, y no se dictó auto de apertura de juicio oral hasta el 19 de Marzo del 2013,que fue objeto de notificación a las partes, si bien la notificación al acusado Sr. Romualdo se dilató por dificultades en su localización. La notificación a este acusado finalmente se produjo en fecha 28 de Enero del 2014.

.- Tras la solicitud de este acusado de justicia gratuita, en Marzo del 2014, se produjo un nuevo parón de la actividad judicial hasta la providencia de fecha 11 de Diciembre del 2014.

.- Tras cumplimentar los impresos al efecto requeridos por ICAGI, ya con fecha 13 de Marzo del 2015, se realizó el traslado a las partes para que formularan escrito de defensa.

.- Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección Primera de la A.P. en fecha 18 de Agosto del 2015, señalándose como primera fecha para la celebración del juicio oral el 11 de Noviembre del 2015. Dicha sesión tuvo que suspenderse a iniciativa de la defensa de la ahora acusada, por tener otra vista pendiente en Almería. Finalmente, las sesiones de juicio oral se han celebrado en fecha 25 de Enero del 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.-En relación con los dos acusados, las acusaciones postulan su condena como autores de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP (en su modalidad dolosa o imprudente) o, alternativamente, como autores de un delito de estafa de los vigentes arts. 248.2 y 249 CP .

Afirman en sus escritos de calificación que en un momento indeterminado, pero en todo caso con anterioridad al 28 de diciembre de 2009, personas desconocidas obtuvieron acceso a una cuenta de la entidad bancaria BBVA, titularidad de Don Jose Ignacio , consiguiendo acceder a las claves de acceso a servicios de internet y espiar las comunicaciones del ordenador afectado.

Dichas personas se pusieron en contacto con los acusados, quienes en connivencia con los autores y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, les facilitaron sus respectivas cuentas bancarias y acto seguido los autores de la manipulación informática, haciendo uso de la información obtenida, ordenaron diversas transferencias desde la cuenta del perjudicado a las cuentas de los aquí acusados, Irene y Romualdo . A continuación los acusados a cambio de una comisión, hicieron llegar el dinero a los autores de la manipulación, con quienes estaban concertados.

II.- Las dos defensas discrepan de las narraciones acusatorias en lo referente a la intencionalidad de los acusados y ambas mantienen que en realidad éstos actuaron desconociendo la posible antijuricidad de su comportamiento y sin el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Sólo de forma subsidiaria, para el caso de considerarse que los acusados fueron autores de algún tipo de conducta ilícita, se discute el grado de consumación de la misma en relación a la concreta mecánica aquí enjuiciada y la posible aplicación de diversas atenuantes.

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio.

1.-Declaración de los acusados:

Irene : Suscribió un contrato por Internet, gracias a un correo que le llegó a través de infojobs. El trabajo era para hacer de auxiliar administrativo para llevar desde casa papeleo, y asuntos de banco. Le mandaronn cuestionario on line, lo rellenó, lo devolvió. La comisión que le ofrecieron no le pareció llamativa. Puede que fuera comisión del 7%. No sólo tenía que hacer transferencias de dinero que recibiera de los clientes, también tenía que redactar algún contrato, aunque en la práctica no hizo ninguno. Lo primero fue hacer la transferencia, le llamaron para hacer una segunda transferencia, vieron que la cuenta estaba bloqueada, y le llamó la atención. La llamada venía del extranjero, pero no tuvo más contacto personal con la empresa. Pensó que los e-mail que había recibido estaban hechos con traducción automática de google. Tenía un curso de auxiliar administrativo. En Irún, estaba trabajando en contratos de una semana, 15 días¿..trabajaba de forma discontinua. El Banco le dijo que se había bloqueado la cuenta porque no estaba claro el origen del dinero. 2978 euros. Ha depositado la cantidad que le han indicado. Ha tenido que pedir dinero a amigos y familiares. Préstamo pendiente de devolución. Tiene dos años pendientes de devolución, cobra una ayuda de 452 euros.

No investigó la empresa que le contrataba por internet. Admitió recibir el dinero, sin más. Nivel medio de idiomas. No se paró a pensar. Fue al banco a sacar el dinero, y tras la primera transferencia, ya en la segunda le dijeron que el origen no estaba claro, que su cuenta estaba bloqueada. Habló con el número de teléfono de la empresa de origen, le exigieron la transferencia, y ella dijo que no, que el origen no estaba claro.

Cogió la oferta por necesidad, es una oferta de info-jobs. Venía la oferta de esta empresa, le pedían su número de Seguridad Social, DNI y demás. Le pedían hacer otra serie de funciones administrativas. Descubre que la empresa es extranjera cuando realiza la primera transferencia que manda al extranjero. No se planteó el origen ilícito del dinero. Envió a un particular, un pago. Tuvo que enviar su DNI, número de cuenta, número de tarjeta de S.S. Ofreció al BBVA, la posibilidad de devolver el dinero que ahí estaba. No le contestaron.

Romualdo : Recibe la oferta de empleo, de internet. Le solicitaban DNI, todos sus datos, él dio su número de cuenta. Dio todos sus datos. Era de comercial el trabajo que le ofrecían. Le pedían aportar su número de cuenta, documentación, teléfono, todos los datos, currimulums¿su trabajo era recibir transferencias y mandarlas al extranjero¿..Era ignorante, no sabía lo que le pedían¿¿..Llevaba parado desde el 2007. Luego comprobó que estos contratos no eran legales. No le enviaron nunca los contratos. Le extraño que se comunicaran con mensajes por números ocultos. Día 28 de Octubre (en realidad Diciembre), por la noche, le llamaron, le dicen que le van a hacer una transferencia. Ya sospechaba, no tenía el contrato. Le pusieron donde lo debía enviar, y cuanto. Era a Ucrania. Ya pensó que no era normal. Al día siguiente fue al banco, habló con el director, comentó lo que le había pasado. Le comentó que bloqueara la cuenta, y que se fuera a denunciar. No sabe quién le hizo la transferencia. Y así lo hizo. Puso la denuncia. Dejó la denuncia puesta, y dejó el dinero. La denuncia la puso en Puente de Vallecas. En Portazgo. Sólo tiene EGB. Llevaba sin trabajar desde el 2007. Con trabajos temporales. Al transmitirlo no le pareció que fuera mucha la comisión.

Denuncia del Puente de Vallecas: No está bien redactada. Hechos denunciados ya. No lo recuerda. Mes y medio antes, 6 de Noviembre del 2009, había hecho otra transferencia. Por eso sospechó de la segunda operación. Nadie denunció. Lo estuvo averiguando por internet, que esos contratos no valían, que había mucha estafa. En el período de tiempo intermedio no le mandaron nada. El director no se lo dijo, fue él. No quiso sacar el dinero, y dejarlo. Quiso que supieran la verdad. Cuando no le mandaron el contrato de trabajo, empezó a sospechar. Después de hacer la primera transferencia, y antes de recibir en su cuenta la segunda¿..No podía investigar la empresa o a estas personas, porque no había forma. Esas circunstancias de número oculto, no logo y demás le hicieron sospechar.

28 de Diciembre recibió una llamada, y al día siguiente denuncia los hechos, tras haber ido al banco. Ese dinero se quedó bloqueado y no se llegó a transferir. Estaba en paro, con hipoteca de 29.000 euros, problemas para pagar la luz, y demás. Situación desesperada. Tiene una hija y tiene que pagar pensión por alimentos. No abrió cuenta aparte. Dio la cuenta que ya tenía. Pensaba que hacía algo legal. No sabía que era dinero de la cuenta de otro particular. Facilitó todo tipo de datos a la Policía. No tiene antecedentes penales por estafa. En la época de los hechos tenía conocimientos a nivel de usuario de informática.

2.- Prueba testifical:

2.1.- Jose Ignacio :

Perjudicado. Dos transferencias de las que no tiene conciencia. Le llamaron del BBVA, preguntándole si había consentido o no en la realización de estas transferencias. Les dijo que no. No conocía a nadie. El BBVA le ha reintegrado. Nada tiene que reclamar. No sabe seguro, pero a la semana o así le devolvieron.

2.3.- Testigo: Agente de la Ertzaina NUM007 :

Victima denuncia por estafa. Oficio a las dos cuentas que recibieron la transferencia. Se averiguó la titularidad.

Es el instructor de la denuncia.

3. - Prueba documental.-

En relación a la acusada Irene :

.- Obra a los folios 43 a 54 el contenido de los e-mails que la acusada cursó con la empresa contratante, en los que se hace constar que su trabajo consiste en: 'r ealizar las operaciones de recibir los pagos lo más pronto posible,...... para proporcionar a los clientes un servicio financiero nuevo, como agentes de logística en los países de Europa, (especialmente en España, Italia y Portugal). La compañía se ocupa de distribución de provisiones. Hay unas compras en los países del Este que pueden proponer unos productos alimenticios de alta calidad. Por ejemplo, Ucrania exporta manteca de cerdo de una calidad muy elevada, de antaño este país ha sido celebre por este artículo. No obstante, por ser un país de la ex-URSS y por tener una situación muy grave tanto política como ecónomica, hay unos límites de exportación de tocino que no dan a las granjas a desarrollarse.

No es posible exportar el tocino sin hacer interesar a los aduaneros. En Ucrania tienen agentes de aduana, los agentes necesitan el dinero en efectivo para poder solucionar el problema de exportación. Por eso en Europa contratan a agentes de aduana que reciben el dinero de los clientes de la compañía y hacen envios para agentes de aduana por unos sistemas que permiten hacer llegar el dinero en efectivo y rápidamente. Hay algunos motivos que no permiten a los clientes mismos hacer los pagos dichos. El salario es a destajo y bastante alto que recibe inmediatamente (cada día). El contrato laboral pasa por INEM (pero para los que reciben el paro hay algunas opciones, como también pora los que ya tienen un contrato con la alta en la Seguridad Social. ). .....En el período de prueba el agente de logística...juega el papel de mediador entre nuestros clientes, que compran algún producto, y agentes de aduana, que arreglan formalidades aduaneras en los países donde lo compramos. Usted va a realizar unas transacciones pecuniarias, tendrá que recibir el dinero en la cuenta bancaria (del cliente-el cliente hace una transferencia por internet), lo tendrá que sacar y hacer el envio, sustrayendo su comisión (7%, aprox.200 euros por día- es su salario), para agente de aduana...

El contrato se firma online aquí (http//www.srr-mealis.com/main8.php.)............ Al firmar el contrato, esperamos de Usted una copia de alguno de sus documentos de identidad (DNI, carnet de conducir, pasaporte, permiso de residencia u otro), y el numero ( o numeros) de la cuenta bancaria con la cual trabajará....

.-Obra en los folios 55 a 63, extractos de la cuenta del BBVA, abierta para estas operaciones por la acusada, y cuenta de Bancaja, en la que constan recibidas las diversas transferencias a favor de la acusada. En concreto, la transferencia aquí cuestionada, de fecha 28 de Diciembre del 2009, por importe de 2.978 euros, fue transferido a su cuenta del BBVA.

Las precedentes, de fechas 6, 19 y 20 de Noviembre, fuero remitidos a esta cuenta y a su cuenta de Bancaja, constando los diversos envíos de dinero, a través de Western Union, en fechas 6 de noviembre, (dos transferencias), 19 y 20 de Noviembre, y sus respectivos apuntes con indicación de las operaciones a realizar, que obran a los folios 68 a 72 de los autos.

.-Por su parte, en relación al acusado Romualdo , para lo que aquí interesa, sólo nos referiremos a la titularidad de la cuenta Caixa terminada en 22178, en la que se realizó la operación enjuiciada. De forma previa, en fecha 6 de Noviembre del 2009, recibió en su cuenta una transferencia de 2.900 euros, de la que transmitió a terceros en Ucrania la suma de 2690 euros. Folios 102 y 103 de las actuaciones.

C.- Ponderación probatoria.

I.- El Ministerio Fiscal imputa con carácter principal a los acusados la comisión de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP , alternativamente un delito de estafa informática de los artículos 282.2 y 249 CP . En igual sentido, la acusación particular ejercitada en nombre del BBVA, postula la calificación subsidiaria de estos hechos como blanqueo imprudente, ex. art. 301.3 del CP

Conviene recordar que el tipo penal del blanqueo exige que se adquieran, conviertan o transmitan bienes procedentes de la realización de un delito, sabiendo que proviene de ello, y la realización de actos que procuren ocultar o encubrir dicho origen, ayudando a los infractores a eludir las consecuencias de sus actos. En relación con los bienes, no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente, sino de los que tienen su origen en el mismo, razón por lo cual se incluye el dinero obtenido. No es preciso una condena previa por el delito antecedente, ya que, en la definición de blanqueo, no se exige dicha condena previa, basta con que los bienes a ocultar o a transmitir, sean susceptibles en su origen de calificarse como delito de estafa informática, del art. 248.1 y 2 y 249 del Código Penal .

Hemos de partir de la consideración, como requisito común a ambas figuras delictivas, de la necesidad de que el dolo abarque el conocimiento de la ilicitud del acto de desposesión patrimonial.

En lo que se refiere al delito de estafa, y más concretamente en su modalidad de estafa informática del artículo 248.2 CP es incuestionable la exigencia, al menos, del conocimiento por parte del acusado de que el dinero que le era transferido a su cuenta bancaria tenía un origen ilícito, de que se trataba de una suma que se transfería sin el consentimiento de sus titulares legítimos.

Al igual que en algunas resoluciones judiciales de signo condenatorio que abordan supuestos del denominado phising, se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo, la figura del dolo eventual.

Como han señalado recientes pronunciamientos jurisprudenciales, la solución final que se dé a cada supuesto habrá de venir del examen de las circunstancias del caso concreto, mucho más que del simple encasillamiento de los hechos, con mayor o menor fundamento, en una determinada tipología delictiva. Hemos de reafirmarnos en la idea de que es preciso que la prueba practicada no deje lugar a dudas, al menos, en cuanto al conocimiento del origen ilícito, de la sustracción a terceras personas, de las cantidades objeto de transferencia.

La figura dolosa del delito de blanqueo de capitales contiene de modo sumamente explícito una definición del elemento subjetivo. Se requiere, en la descripción del tipo penal, que el autor conozca que los bienes sobre los que actúa tienen su origen en un delito.

Por último, la reciente STS de 3 de diciembre de 2012 ha recalcado que el TEDH recuerda que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico [...] en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio in dubio pro reorealizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.

II.- En el caso presente, hemos de tener en cuenta los siguientes datos fácticos incontrovertidos a la hora de analizar el comportamiento de los acusados:

A.- En relación a la acusada Sra. Franco :

- La acusada, de forma previa al bloqueo de la cuenta abierta al efecto en el BBVA, había enviado, en cuatro ocasiones, sumas de dinero a diferentes personas que tenían destino en el extranjero, por importes de 4810, y 1150 euros, 2895 euros, 2909,80 euros. La propia actividad laboral que le fue ofrecida, hablaba de transmitir dinero en efectivo a los agentes de aduanas en Ucrania, para poder solucionar el problema de la exportación. Por eso en Europa se contrataban, según se le decía, a agentes de aduana, que recibían dinero de los clientes, para hacer envios a los agentes de aduana, por unos sistemas que permiten hacer llegar el dinero en efectivo, y de forma rápida. Es más en el e-mail de la oferta que se le cursa se le llega a decir que hay algunos motivos que no permiten a los clientes hacer ellos mismos estos pagos.

La acusada, en el acto del plenario, nada dijo sobre el contenido de estos e-mails, sobre el contrato de trabajo que le fue ofrecido para hacer de auxiliar administrativa, realizar contratos y demás, cuando, de la simple lectura de esta documental se deduce que su actividad laboral era otra muy distinta de la anterior, consistente en recibir, en su cuenta corriente, dinero de unos supuestos clientes particulares, y transmitirlo de la forma más rápida posible, a terceros, agentes de aduanas, también en efectivo. Palmario y evidente resulta, de la simple lectura de estos e-mails que la actividad laboral que se ofrecía a esta acusada no aparenta ser muy legal, que no se le explicaban los motivos por los cuales los propios clientes no podían hacer estos pagos, y que ella nada dijo o preguntó a este respecto. Ha manifestado que firmó el contrato on line, que no llegó a recibir una copia del mismo, que no se interesó por la real existencia de la empresa 'meals' con la que concertó este trabajo, ni por el tipo de actividad que ésta desempeñaba, ni si estaba o no desplegada en este sector del tráfico mercantil que se reflejaba en los e-mails.

Previamente pues, a la comisión de estos hechos, envio hasta en cuatro ocasiones previas cantidades de dinero al extranjero en forma fragmentada. Ello desde el punto de vista de los autores de la sustracción, suponía rebajar la posibilidad de la sospecha y una exposición menor al riesgo.

.- La Sra. Irene abrió una cuenta en el BBVA, con la que operó además de con su cuenta propia en Bancaja.

- La operación aquí referida no fue las única que realizó la Sra. Irene , quién había realizado estas operaciones en cuatro ocasiones previas más, y quién en fecha 16 de Noviembre del 2009, había escrito nuevamente a su correo de contacto, porque quería saber si había algún contratiempo con su trabajo que en realidad no era más que recibir dinero en metálico y transmitirlo al extranjero.

.- Es decir, más allá de las lógicas alegaciones exculpatorias que han sido vertidas por la acusada, el rendimiento extraíble de la prueba documental, básicamente el exámen del contenido de los e-mails al que nos hemos referido ut supra, nos sitúa en un contexto en el que la misma, aún conociendo, debiendo necesariamente conocer el cáracter ilícito de la actividad que debía realizar, deducible de la simple lectura de los e-mails puesto que se trataba, en definitiva, de 'pagar comisiones 'a los agentes de aduanas en Ucrania, decidió prestar su cuenta corriente, y transferir estos fondos, que sabía provenían de clientes particulares, identificados en cada transferencia con nombres y apellidos, al extranjero, coadyugando de esta forma, con la realización de una actividad relevante, a la ocultación por un lado del origen de estos fondos, y a la entrada de los mismos en el mercado de capitales. El contenido de estos e-mails ut supra transcritos entendemos que era inequívoco para colegir, por un lado, que había severas dudas del origen, lícito o no, de los fondos de los particulares que allegarían a cuenta corriente, y por otro, que realizando estas transferencias como única actividad profesional, prestaba una actividad relevante para permitir la entrada de estos fondos en el mercado de capitales.

B.- En relación al Sr. Romualdo :

En el caso del acusado Sr. Romualdo , con el contrario, debemos valorar que el inicio de la actividad también fue en fecha 6 de Noviembre del 2009, que había realizado esta operación sólo en una ocasión previa adicional, y que se había colocado en un nivel de exposición superior a la Sra. Irene , puesto que no sólo había facilitado todos sus datos personales identificativos (nombre y apellidos, DNI, dirección completa) y sus números de teléfono (móvil), sino que, además, había facilitado su número de cuenta en la entidad Caixa con la que venía trabajando previamente, sin abrir cuenta al efecto en el BBVA:

La comisión cobrada por el acusado en la operación precedente, en torno a 140 euros por un envío de 2900 euros no resulta especialmente significativas en cuanto que constituye un porcentaje usual (entre el 7 y el 10%) en las actividades de intermediación.

Esta remuneración de la comisión percibida no tiene otro alcance y significado que el de constituir el gancho o incentivo por el que se accede a la participación en la transferencia.

El acusado Sr. Romualdo , por su parte, manifestó que su trabajo era para hacer de comercial, que tras realizar el primer envío a un ciudadano de Europa del Este, ver que los mensajes le habían llegado con número oculto, estuvo indagando por internet, obtuvo información incluso en el Inem de que había mucho fraude, de que este tipo de contratos eran ilegales, y tras recibir la segunda transferencia, acudió a su sucursal de referencia, habló con el director, verificó sus sospechas, y bloqueó la cuenta a efectos de no permitir la transmisión de la transferencia a terceros.

Aunque este extremo no ha podido ser comprobado o acreditado, puesto que no se ha practicado prueba concluyente a este respecto, en esta caso sí podemos y debemos colegir que nos movemos en un ámbito de duda fundada de que el acusado conociera el carácter ilícito de la actividad que se le proponía realizar, cuando sólo la había desarrollado en una ocasión precedente, a través de su cuenta corriente, cobrando una pequeña comisión por ella, y en la segunda ocasión de autos, teniendo ya sospechas de la operación que se le pedía realizar, la misma no se culminó y la transferencia en cuestión quedó bloqueada.

TERCERO.- Juicio Jurídico.-

I.- Examinaremos, en primer lugar, la calificación de blanqueo de capitales, ya dolosa, ya imprudente, que ha sido sustentada por ambas acusaciones de forma principal.

Consideramos relevante, a estos efectos, la STS, de fecha 27 de Julio del 2015 , Ponente Sr. Conde Pundido que reitera la sentencia núm. 265/2015, de 29 de abril para señalar: El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado.

En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

La inclusión en la redacción típica de dos incisos ('sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva', 'cometida por él o por cualquier tercera persona'), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo ( ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de 'cualquier otro acto', y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el castigo del auto blanqueo constituye una vulneración del principio 'non bis in ídem'.

Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto.... para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva'

La esencia del tipo es, por tanto, la expresión 'con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito'.Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.

No nos encontramos, en consecuencia, en el 301 1º ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio 'non bis in ídem' en los supuestos de auto blanqueo.

Por el contrario el art 301 1º CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por auto blanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido'.

Ratificando, en consecuencia, esta doctrina jurisprudencial que precisa y delimita las conductas que integran la modalidad dolosa de blanqueo, sancionada en el párrafo primero del art 301 CP debemos ahora fijarnos en la modalidad imprudente, sancionada en el párrafo tercero, que ha sido objeto de aplicación en el caso enjuiciado.

El art 301 3º contiene una penalización expresa del blanqueo imprudente. Es cierto que el castigo del blanqueo imprudente no constituye una prioridad en el ámbito internacional. Pero tampoco se excluye pues se incorpora, por ejemplo, en el art 6º del Convenio de Estrasburgo, de 1990 , en el ámbito del Consejo de Europa, y en el Reglamento Modelo sobre delitos de Lavado de Activos, de la Organización de Estados Americanos (OEA), de 1992. En nuestro ordenamiento tiene una cierta solera, pues se incorporó al Código Penal hace más de dos décadas por la Ley Orgánica 8/1992, para las ganancias derivadas del narcotráfico, y son estas líneas básicas las que se trasladaron en 1995 con carácter general al art 301 3 º.

Partiendo del respeto a este marco legal, inexcusable, ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia.

La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( SSTS : 286/2015, de 19 de mayo ; 801/2010, de 23 de septiembre ; 483/2017, de 4 de junio; 457/2007, de 29 de mayo ; 390/2007, de 26 de abril ; 289/2006, de 15 de marzo ; 202/2006, de 2 de marzo ; 1070/2003, de 22 de julio ; 2545/2001, de 4 de enero , etc.).

En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado.

En la STS 412/2014 de 20 de mayo se dice respecto del delito de blanqueo por imprudencia '... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigiblesy los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipoy causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan'.

La aplicación del blanqueo imprudente plantea la cuestión adicional de su naturaleza de delito especial o común.

Para quienes defienden la primera tesis, los particulares no podrían ser sujetos activos de esta modalidad delictiva, pues no puede imponerse a todas las personas un específico deber de cuidado acerca de los delitos que hayan podido cometer los terceros, por lo que el delito imprudente solo podría ser cometido por las personas y entidades a las que la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales, impone unos específicos deberes de vigilancia. Pero esta interpretación conlleva la consecuencia perversa o contraproducente de derivar al dolo eventual supuestos de blanqueos imprudentes cometidos por ciudadanos comunes, como el ahora enjuiciado.

El art 301 3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del Legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial.

Asimismo, en el art 576 4º, LO 2/2015, de 30 de marzo , referido a la financiación del terrorismo, antes 576 bis, 2º (LO 5/2010, de 22 de junio), y para castigar la modalidad imprudente, se hace expresa referencia a las personas específicamente sujetas por la ley para colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo, por lo que ha de concluirse , como señala la mejor doctrina, que cuando el Legislador quiere limitar el castigo imprudente a los sujetos específicamente mencionados en la LO 10/2010, lo hace expresamente.

Y desde una perspectiva de la protección del bien jurídico, parece claro que todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitales los más elementales deberes de cuidado(pues debe recordarse que solamente se sanciona la imprudencia grave) colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran el bien jurídico protegido. Y, en el caso actual, debe reiterarse lo expresado con suma claridad en el ATS 790/2009, de 2 de diciembre , que acoge la posición del delito común: 'Cualquier persona de un nivel intelectivo medio es sabedora...de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que hubo de despertar sus sospechas'.

Por todo ello ha de concluirse que el delito de blanqueo imprudente es un delito común.

II.-Hemos traído a colación esta brillante resolución dictada por el Magistrado del T.S. Excmo Sr. Conde Pundido porque entedemos que las consideraciones jurídicas que en la misma se contienen son de plena aplicación al caso de autos.

* En relación a la Sra. Irene , porque de la simple lectura de los e-mails que brevemente hemos expuesto ut supra cabe deducir que se le estaba pidiendo su participación en una actividad ilegal, en realizar pagos en metálico a agentes de aduanas en Ucrania con la finalidad de que éstos facilitaran las exportaciones del producto referenciado, añadiendo además que había determinados motivos por los que los clientes no podían hacer por sí mismos estas transferencias, y se precisaba su actuación, rápida y en efectivo.

El contenido de lo que se le pedía es inequívoco, luego la acusada entendemos que necesariamente debió representarse la alta probabilidad del carácter ilícito, ilegal, del dinero que iba a pasar por sus cuentas, aunque no conociera el tipo delictivo en cuestión que se habría cometido (pudo pensar por ejemplo que se trataba de un dinero opaco fiscalmente), y necesariamente debía saber que con la actividad que realizaba estaba colaborando a la introducción del mismo en el mercado y a pesar de ello, decidió realizar esta operación peticionada.

El delito se habría cometido a título, pues, de dolo eventual, si bien no se habría producido su consumación dado que este remanente quedó bloqueado en la cuenta de la acusada y no llegó a su destino en el extranjero.

* En el caso del acusado, Sr. Romualdo , entendemos que el escenario que se nos plantea tiene una significación disímil:

El grado de su exposición personal fue superior, como venimos señalando, al supuesto anterior, puesto que facilitó sus datos, y operó desde su propia cuenta bancaria. No ha resultado acreditado que el acusado se haya dedicado profesionalmente a actividades relacionadas con operaciones bancarias ni con transacciones internacionales ni que se encuentre familiarizado con las mismas.

Por otro lado, la cantidad previamente remitida por el acusado fue por un importe que no puede reputarse de particularmente significativo o elevado en el tráfico ordinario de las transacciones bancarias e internacionales. Por tanto, a tenor de estas circunstancias hemos de desembocar en la convicción de que el acusado obró sin conciencia plena de la ilicitud de su actuación.

En definitiva, hemos de concluir en la ausencia de elementos de prueba que nos conduzcan a la conclusión de la conciencia de la antijuridicidad de este acusado.

Todo lo más podríamos entender que el comportamientos del acusado pudo ser, que de hecho fue descuidado o incluso revelar algún grado de imprudencia, pero en ningún caso ha conseguido la acusación acreditar que lo fuera en la dosis necesaria para la subsunción en la conducta típica del blanqueo de capitales, que exige un descuido de las normas más básicas y elementales. El trecho que va de la leve imprudencia hasta la imprudencia grave de que habla el artículo 301.3 CP no lo salva la prueba practicada. Es por ello que en este caso nos inclinamos por absolver al acusado al entender que la prueba practicada no ha conseguido acreditar que su conducta se hubiera cometido a título, cuando menos, de imprudencia grave.

Para este acusado procederá por consiguiente el dictado de un pronunciamiento de carácter absolutorio.

CUARTO.- Juicio circunstancial.-

1.-La defensa de doña Irene postuló, en primer terminó, la aplicación al caso de autos de la atenuante de reparación del daño, ex. art. 21. 5 de CP . atenuante que en puridad jurídica no podría ser objeto de aplicación al caso de autos puesto que no se ha generado daño económico dado que el ilícito por el que resulta finalmente condenada no ha generado responsabilidad civil añadida al no haberse producido su consumación.

No obstante, nos encontramos con un supuesto ciertamente peculiar, dado que tanto las acusaciones como la defensa han postulado la aplicación de esta atenuante.

Además, la acusada ha desplegado un importante esfuerzo económico para consignar la cantidad que le era inicialmente reclamada, allegando fondos de familiares y amigos, hasta sumar el importe total de 2978 euros con un compromiso de devolución en dos años, ciertamente reseñable para una mujer en el paro, perceptora de una ayuda económica de acompañamiento por importe de 452, 63 euros.

La Sala valora específicamente el esfuerzo que ha sido desplegado por la acusada, el compromiso que la misma ha adquirido, el comportamiento que ha venido desarrollando para tratar de restañar el daño que ella creía generado con su comportamiento infractor de la norma penal.

Es decir, otorgamos especial valor y significación a esta conducta con la que ha tratado de restañar la vigencia de la norma penal que ella misma quebró.

La atenuante le será aplicada en cuanto que con esta conducta, siquiera simbólicamente, ha restañado el daño causado, manteniendo el papel simbólico de nuestro Derecho Penal.

2.- También será de aplicación al caso de autos de la atenuante de dilaciones indebidas.

Tal y como señala el T.S. en su reciente sentencia de fecha 16 de Abril del 2014 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, con cita de otras recientes sentencias entre ellas, la SSTS. 196/2014 de 19.3 , y 969/2013 de 18.12, entre las más recientes, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo ' los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia del T.S. -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del T.S., por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona ' el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa. '

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por ese tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por el T.S., por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

El propio T.S. en SSTS. 28.12.2009, con cita sentencia 262/2009 de 17.3, ya declaró 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. De ahí que resulte más acertada la fórmula prevista en el art. 24.2 de la Constitución de proscribir las dilaciones 'indebidas' en el proceso, es decir, las paralizaciones o retrasos de entidad e injustificados en la tramitación de la causa, que deben quedar señalados y acreditados en la Sentencia cuando la considera como muy cualificada y, por ello, impone una pena sustancialmente más liviana al rebajarla en dos grados'.

* En conclusión, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los tribunales el deber de resolver las cuestiones sometidas a su consideración en un plazo razonable. Es obvio que este es un concepto abierto, que deberá ser precisado en cada caso y a tenor de las particularidades del supuesto; debiendo tomarse en consideración datos como la complejidad del mismo y de las actuaciones a que hubiera dado lugar, el número de las fuentes de prueba, las eventuales dificultades de su localización y utilización y las que pudiera haber suscitado su evaluación.

3.-En el exámen de las actuaciones, que no ha sido realizado por la defensa de la acusada, debemos hacer constar los siguientes itos procesales:

.- Los hechos se inician por denuncia policial interpuesta por el perjudicado el mismo día 29 de Diciembre del 2009.

.- El auto de incoación de las diligencias previas se dicta con fecha 1 de Marzo del 2010.

.- La cumplimentación de un primer oficio, referente a la titularidad de la cuenta Caixa del segundo acusado y la cuenta del BBVA, que resulta ser titularidad de la aquí acusada, no es incorporado judicialmente, (folio 24), hasta Julio del 2010.

.- Finalmente la acusada se personó y designó Letrado en Almería, en Septiembre del 2010, folio 39 de los autos. Se adjuntaron los correos y datos bancarios de la acusada, a quién se le tomó declaración ese mismo mes de Septiembre por medio de exhorto

.- Las actuaciones permanecieron de nuevo paradas casi un mes, (folio 77), hasta que el Juzgado comprende que le falta recibir declaración al segundo acusado, a quién previa averiguación de domicilio, finalmente se acuerda recibirle declaración por exhorto ya en Marzo del 2011,folio 85 de los autos. Su declaración se practicó en fecha 13 de Mayo del 2011, e incorpora la denuncia policial y declaración policial del mismo, y copia del previo envío realizado por el acusado de Noviembre del 2009.

.- Tras recibir el exhorto, las actuaciones permanecieron de nuevo paralizadas hasta que, con fecha 22 de Mayo del 2011, se dictó auto de PAB frente a los dos acusados. Folios 109 a 111 de los autos.

.- El Fiscal emitió su escrito de calificación con fecha Junio del 2011.

.- La defensa de la ahora acusada solicitó la práctica de una serie de diligencias complementarias, en Junio del 2011, al tiempo que recurría en reforma y subsidiariamente en apelación el auto de PAB. Tras el dictado de providencia, la parte renunció al recurso e interesó la práctica de diligencias complementarias, en fecha 6 de Julio del 2011, folio 133 de los autos.

.- Se presentó escrito de acusación por parte del BBVA en julio del 2011.

.- Se adjuntó informe pericial por parte de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de la Zona del País Vasco, Unidad Orgánica de la Policía Judicial, ya con fecha Septiembre del 2011.

.- Se tuvo por renunciada cualquier reclamación en concepto de responsabilidad civil. Folio 171, en Noviembre del 2011.

.- Se dictó providencia de falta de jurisdicción para conocer a las personas beneficiarias de las transferencias en el extranjero. Folios 174 de fecha 29 de Noviembre del 2011.

.- Contra la misma se formuló recurso de reforma que fue resuelto por auto de fecha 26 de Enero del 2012,ante el cual la parte interpuso recurso de apelación, resuelto por auto dictado por la Sección Segunda de la A.P. de Gipúzcoa, de fecha 16 de Julio del 2012, folios 205 a 208 de los autos.

.- Los autos se recibieron en Tolosa en fecha 10 de Septiembre del 2012, y no se dictó auto de apertura de juicio oral hasta el 19 de Marzo del 2013,que fue objeto de notificación a las partes, si bien no fue posible en un primer momento, en concreto, en fecha 10 de Enero del 2014, la notificación al acusado Sr. Romualdo por falta de localización del mismo. Folio 231 de los autos. La notificación finalmente se produjo en fecha 28 de Enero del 2014.

.- Tras la solicitud de este acusado de designación de Abogado de oficio, en Marzo del 2014, se produjo un nuevo parón de la actividad judicial hasta la providencia de fecha 11 de Diciembre del 2014,folios 247 de los autos.

.- Tras cumplimientar los impresos al efecto requeridos, ya con fecha 13 de Marzo del 2015, se produjo el emplazamiento a las partes para que formularan escrito de defensa, en fecha de Abril del 2015.

.- Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección Primera de la A.P. en fecha 18 de Agosto del 2015, señalándose como primera fecha para la celebración del juicio oral el 11 de Noviembre del 2015. Dicha sesión tuvo que suspenderse a iniciativa de la defensa de la ahora acusada, por tener otra vista pendiente en Almería. Finalmente, las sesiones de juicio oral se han celebrado en fecha 25 de Enero del 2016.

4.-El iter procesal que ha sido detalladamente expuesto permite realizar varias consideraciones:

La duración total del procedimiento, desde su iniciación en virtud de denuncia interpuesta por el particular, hasta la celebración del juicio oral en la instancia, ha sido superior a 6 años.

Se han producido varios periodos, no excesivamente prolongados en cada ocasión, pero sí acumulativos, en los cuales la causa ha permanecido paralizada por causa no imputable a ninguno de los dos acusados, más allá de las diligencias complementarias que hayan podido ser solicitadas por la defensa de la acusada, que al fin y a la postre han resultado de práctica imposible, o el recurso de apelación interpuesto, o las dificultades para la notificación del auto de apertura de juicio oral al acusado.

El conjunto de circunstancias expuestas permite considerar la existencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, que no es imputable a la acusada, pero con los solos efectos de su apreciación como atenuante simple, en la forma actualmente regulada en el art. 21.6 del C.P . Ello porque el período de tiempo examinado, que ha sido ciertamente prolongado, ha comprendido, además, períodos de inactividad procesal o paralización de la causa como tal no imputables en su integridad a la actividad de defensa de la acusada Sra. Irene .

QUINTO. - Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.-El art. 301. 1 del CP vigente en la fecha de comisión de estos hechos castiga este tipo de conductas con pena de prisión de 6 meses a 6 años, y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

La comisión de este ilícito penal en grado de tentativa obliga a rebajar la pena en uno o dos grados.

Y sobre esta rebaja, procederá la aplicación del art. 66. 1.2 del CP que permite la rebaja de la pena de prisión en uno o dos grados en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes que concurran.

2.-En atención al conjunto de circunstancias concurrentes al caso de autos, optamos por la imposición de la pena de 2 meses de prisión, y multa de 1.000 euros, es decir, aplicando cada una de las degradaciones punitivas ut supra expuestas sólo en un grado, haciendo extensible esta degradación a la pena de multa. A tal efecto valoramos por un lado que el delito no se consumó por causas independientes a la voluntad de la acusada, y que las dos atenuantes le son aplicadas en consideración específica de la Sala hacia el valor simbólico de la conducta por ella desplegada para la restauración de la vigencia de la norma penal.

Además, por aplicación del art. 71.2 del CP procedemos a sustituir esta pena de prisión por pena de TBC.

3.- Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales generadas en este procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demas de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Doña Irene como autora de un delito de blanqueo de capitales, ex. art. 301.1 de CP , en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 meses de prisión, y multa de 1.000 euros, más las accesorias legales y costas procesales.

La pena de prisión se sustituye por pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad de igual duración.

Debemos absolver y absolver a D. Romualdo , del delito de blanqueo de capitales, y estafa bancaria por internet de los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo y declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.