Sentencia Penal Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4758/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 16/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 4758/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE SEVILLA.

ASUNTO PENAL 370/2014

MAGISTRADOS:

D. JUAN ROMEO LAGUNA.

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

Dª ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO, ponente

En la ciudad de Sevilla a 11 de enero de 2016.

La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuesto por los acusados, D. Gervasio y D. Jon .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sevilla dictó sentencia con la siguiente declaración de hechos probados:

'El día 5 de julio de 2014, sobre las 12.30 horas, Gervasio y Jon , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, zarandearon una señal vertical de tráfico de 'prohibido aparcar', propiedad del Ilustrísimo Ayuntamiento de Sevilla, sita en la calle Dos de Mayo, próxima a la Maestranza, y tras fracturarla de su base, lograron desenganchar una bicicleta a cuyo poste estaba amarrada, cuyo valor venal ha sido tasado en 180'50 euros, propiedad de Obdulio , quien al percatarse de ello salió corriendo hacia el lugar, y ambos lo intimidaron indicándole que se fuera de allí, consiguiendo de esa manera hacerse con la bicicleta sin que Obdulio pudiera evitarlo a pesar de estar presente. Momentos más tarde, agentes del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron a ambos en la calle San Fernando con la bicicleta siendo ésta recuperada finalmente sin daños, y pudieron comprobar los daños en la señal vertical de tráfico que han sido tasados pericialmente en 163'50 euros .'

El fallode dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jon como AUTOR penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMACIÓN del art. 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gervasio como AUTOR penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMACIÓN del art. 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jon como AUTOR penalmente responsable de una FALTA DE DAÑOS del art. 625.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP de 1 día privativo de libertad por cada 2 cuotas insatisfechas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gervasio como AUTOR penalmente responsable de una FALTA DE DAÑOS del art. 625.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP de 1 día privativo de libertad por cada 2 cuotas insatisfechas

En materia de responsabilidad civil, Jon y Gervasio deberán indemnizar solidariamente al ILUSTRÍSIMO AYUNTAMIENTO DE SEVILLA en la cantidad de 163'50 euros por los daños causados.

En materia de costas, se imponen las de esta instancia a Jon y Gervasio como autores responsables del delito y la falta.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de los acusados recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO y tras ser deliberada muestra el parecer de esta Sala.

HECHOS PROBADOS

Se aceptanexpresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la defensa de D. Gervasio y D. Jon la sentencia que les condena como autores responsables de un delito de robo con intimidación del art 242 del CP y de una falta de daños del art 625.1 del mismo texto legal y lo hace invocando error en la valoración de la prueba, infracción de ley por indebida aplicación del tipo que describe el art 242 del CP , e indebida no aplicación de los arts 623 y 62 del CP , y por último la vulneración del principio in dubio pro reo.

Vemos pues que el recurso, en esencia, viene a cuestionar la valoración que de las pruebas personales ha realzado el magistrado de lo penal criticando la credibilidad del denunciante, y ofreciendo como cierta sus versiones de los hechos en los que sustenta la teoría del apoderamiento sin empleo de fuerza ni intimidación lo que les lleva a calificar de falta de hurto la acción delictiva.

A.-) Por lo que al error en la valoración de la prueba se refiere, conviene recordar que la Sala, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral, inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR . De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Y así concretamente, podrá ser sustituida cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, que solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador.

Y en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 872/03, de 13 de junio ), que vienen a señalar que cuando la condena se fundamenta en pruebas personales -y así acontece en el presente caso-, el elemento esencial para su valoración consiste en 'la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'.

En similares términos la Sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre , señala: 'Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'.

Y, siguiendo esa misma línea argumental, la Sentencia del Tribunal Supremo 1507/2005, de 9 de diciembre que establece que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolla funciones de control'.

Y en ejercicio de esta función de control, no constatándose por esta sala que los criterios y razonamientos empleados por el Magistrado de lo penal sean ilógicos, arbitrarios o infundados, ni que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos, su valoración probatoria debe prevalecer frente a la necesariamente sesgada que sostiene la defensa.

Desde esta perspectiva el magistrado de instancia funda su condena en el testimonio prestado por el denunciante Don. Obdulio considerando 'que realizó un relato de los hechos coherente y lógico',y sobre el valor probatorio de la testifical de la víctima hemos de recordar que este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio positivo de credibilidad que han merecido a la juzgadora de instancia unas declaraciones que sólo ella, y no el tribunal que ahora resuelve, ha podido ' ver con sus ojos y oír con sus oídos',en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 , llegando a un juicio favorable de credibilidad que justifica sobradamente en la sentencia cuando considera corroborada su versión con la testifical del Policía Nacional con carnet profesional NUM000 que encontró la bicicleta en poder de ambos acusados, con la realidad revelada en el atestado policial instruido acerca de la fractura de la señal de prohibido aparcar ubicada a la altura del teatro de la Maenstranza en la que el testigo dejó anclada su bicicleta sobre la que declaró que vio a dos personas empujando la señal de tráfico hasta que la fracturaron, atiende además la sentencia, como corroboración de la versión del denunciante y que afianza su credibilidad a que, frente a la negativa que en el juicio realizó Jon sobre su presencia en el momento de apoderamiento de la bicicleta, el testigo describió su aspecto e indumentaria y le reconoció en el plenario.

En tal situación la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a la constante doctrina jurisprudencial antes expuesta pues resulta lógica, coherente y conforme a las reglas de la lógica la valoración que la magistrada realizó y el juicio positivo de credibilidad del testigo en cuya declaración, junto con la del policía nacional funda la sentencia que se impugna su pronunciamiento de condena.

Junto a este juicio favorable de credibilidad, la sentencia niega certeza a la versión que ofrecieron en el plenario ambos acusados referida a que fue sol Gervasio el que se adueñó de la bicicleta limitándose a levantar la señal que ya estaba fracturada y encontrándose después a Jon que le pidió le llevara a casa, valoración de nuevo basada en la inmediación y que por todo lo antes expuesto no resulta revisable en esta instancia. Ello sin más nos conduce a desechar este primer motivo invocado y en consecuencia a considerar que el día de autos ambos acusados sustrajeron la bicicleta que Obdulio había dejado anclada a una señal de tráfico para lo cual fracturaron la misma.

b.-) Invoca como segundo motivo del recurso la indebida aplicación del tipo que describe el art 242 del CP negando la intimidación que califica de robo la sustracción y en consecuencia articula la condena por una falta de hurto del art 623 del CP .

Pues bien, en esencia al amparo de este motivo, lo que se viene a cuestionar de nuevo es la valoración que de la prueba personal realiza el magistrado de lo penal al considerar, en atención exclusivamente a la declaración de la víctima, que los acusados ejercieron intimidación suficiente sobre éste para llevarse la bicicleta. Ciertamente se observa que el testigo explica como al percatarse de que le estaban sustrayendo la bicicleta se dirigió al lugar para impedirlo y que entonces Jon le sacó un arma blanca al tiempo que le conminaban para que se fuera del lugar . El Sr magistrado de lo penal no tiene por acreditado el empleo de instrumento peligroso para agravar el robo en atención a que en poder de los acusados, detenidos poco tiempo después, no se intervino ningún arma blanca, pero a pesar de ello fundamenta adecuadamente la existencia de la intimidación sufrida por el testigo que al ver cómo le robaban la bicicleta intentó impedirlo, desistiendo de ello dada la superioridad de los autores y a que se encararon con él diciéndole vete de aquí, vete de aquí, logrando vencer con ello, en palabras de la STS de 28 de febrero de 2002 , 'la voluntad del sujeto pasivo contraria al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta',lo que encaja en la intimidación que califica la sustracción, máxime si consideramos que por el juez a quo ha sido considerada de menor entidad acudiendo al subtipo atenuado.

Así pues descartamos la indebida aplicación del art 242 del CP pues a través de la prueba personal practicada y valorada en la sentencia se considera que los acusados si ejercieron intimidación sobre el denunciante para llevarse la bicicleta cuando este intentó impedirlo al sorprenderles en la conducta que ahora se sanciona, argumento este que nos permite desestimar asimismo la pretensión de que el hecho sea calificado de falta de hurto pues la intimidación impide acudir al tipo descrito en el art 623 del CP .

c.-) Ya por último se pretende la aplicación del contenido del art 62 considerando que el delito fue intentado lo que debe rechazarse pues conforme se explica en los hechos probados y se fundamenta en las sentencia los acusados fueron detenidos en las proximidades del lugar por la policía nacional haciendo uso y disponiendo por ello de la bicicleta de la que ya se habían adueñado de manera que el delito se consumó con independencia de que fuera escaso el tiempo de disposición dada la rápida intervención policial.

Es en atención a lo expuesto que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad, mencionando para concluir, que dada la prueba practicada y el juicio de credibilidad que realiza el magistrado acerca de la declaración de la víctima, que junto al la testifical del policía nacional actuante y la documental sirven de sustento a la condena, no permiten albergar ninguna duda acerca de lo acontecido impidiendo la aplicación del indubio pro reo también interesado.

SEGUNDO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio y D. Jon contra la sentencia de 4 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sevilla en los autos núm.370/14, la confirmamos íntegramente y declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente. Doy fe.