Sentencia Penal Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 124/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 124/2015

Procedimiento Abreviado nº 120/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

S E N T E N C I A NÚM. 16/2016

Tribunal

Magistrados

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

María Espiau Benedicto

María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 20 de enero de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus con fecha 21 de mayo de 2015 , en el procedimiento abreviado nº 120/2014, por la comisión de un delito continuado de desobediencia, en el que figura como acusada Serafina , representada por la Procuradora Sra. Monné y asistida por el Letrado Sr. Miró Raduà, con intervención del Ministerio Fiscal, actuando en ejercicio de la acción pública y siendo acusación particular el recurrente, representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y asistido por el Letrado Sr. Fargas Mas.

Ha sido Ponente la Magistrada María Espiau Benedicto

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'PRIMERO.- Se declara probado que, en fecha 8 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus dictó sentencia declarando el divorcio entre los cónyuges Serafina y Victoriano , aprobando el Convenio regulador suscrito por las partes y, en particular, otorgando la guarda y custodia del hijo menor (nacido el NUM000 de 2008) a la madre y un régimen de visitas progresivo a favor del padre.

Posteriormente, en julio de 2011, Serafina formuló demanda de modificación de medidas, solicitando que se suprimiera la pernocta y que el padre entregara al menor a las 19'00 horas en el domicilio materno, dando lugar al procedimiento 62/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Reus.

Victoriano formuló reconvención a dicha demanda, interesando que se le atribuyera la guarda y custodia del menor.

SEGUNDO.- Se declara probado que, en la vista para la modificación de medidas de divorcio celebrada ante el Juzgado de Violencia, Serafina desistió de la demanda presentada relativa a la suspensión de la pernocta, lo que fue consentido por la parte contraria y el Ministerio Fiscal.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó sentencia, el día 10 de mayo de 2012, por la que se declaraba la estimación de la demanda reconvencional, sustituyendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio y, en particular, ampliando el régimen de visitas a favor del padre a todos los fines de semana hasta el inicio del curso escolar 2012-2013, así como la mitad de los periodos vacacionales y, en relación con las vacaciones estivales, dividiéndolas en dos periodos, siendo el primero de ellos desde la finalización del curso hasta el 31 de julio inclusive, y el segundo desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares.

TERCERO.- Se declara probado que, el 28 de mayo de 2012, la defensa de Victoriano presentó demanda de ejecución de la sentencia de modificación de medidas, alegando que la madre no cumplía con el régimen de visitas establecido, dando lugar a los autos de ejecución de título judicial 37/2012 del Juzgado de Violencia. En dicho procedimiento, se dictó Auto el 3 de julio de 2012 por el que se despachó ejecución, acordándose requerir a Serafina para que hiciera entrega del menor en las fechas acordadas en la sentencia.

Asimismo, que dicha resolución fue notificada a Serafina en su domicilio el día 4 de julio de 2012, manifestando la acusada que no se oponía a entregar al niño, si bien solicitaba que las visitas en el período vacacional fueran quincenales dada la costa edad del hijo común.

CUARTO.- Se declara probado que, en fecha 10 de julio de 2012, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Reus, dictó providencia por la que citaba a las partes a una comparecencia para el día 13 de julio de 2012, en la que estuvieron presentes Serafina y Victoriano con sus respectivos Letrados, constando en el acta que se requirió a Serafina para que trajera al hijo menor a la sede del Juzgado el día 16 de julio de 2012 a las 11.00 horas, bajo apercibimiento de acordar la modificación del régimen de guarda y custodia y de incurrir en delito de desobediencia.

Ese mismo día 13 de julio de 2012, se dictó Auto disponiendo que el régimen vacacional acordado por sentencia a favor de Victoriano se extendería desde el día 16 de julio de 2012 al 23 de agosto de 2012, resolución que no fe notificada personalmente a Serafina , ni a su Procurador.

El día 16 de julio de 2012, ante la incomparecencia de la Sra. Serafina en la sede del Juzgado, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó auto por el que se acordaba requerir a Serafina , a través de su representación procesal, para que en el plazo de tres días entregara al menor Baltasar a su progenitor Victoriano , con toda su documentación, así como acordaba deducir testimonio de particulares para su reparto entre los Juzgados de Instrucción por si los hechos fueren constitutivos de un delito de desobediencia. Dicha resolución fue notificada al Procurador Sr. Gallego el día 19 de julio de 2012.

QUINTO.- Se declara probado que, habiéndose formulado por la representación de Serafina recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de 10 de mayo de 2012, dicho recurso fue estimado por sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 21 de febrero de 2014 , dejando sin efecto aquellas modificaciones y, en particular, el régimen de visitas estivales entendiendo más conveniente la distribución por quincenas dada la corta edad de menor'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Serafina del delito de desobediencia del que venía siendo acusado, declarando las costas causadas de oficio'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Victoriano , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, interesando la revocación de la sentencia recurrida. Y la representación de la acusada impugnó el mismo.

CUARTO.-Previamente a resolver el recurso de apelación y visto el contenido de la pretensión revocatoria de la parte apelante, así como la entrada en vigor de la LO 1/2015, se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a una vista celebrada el día 19 de enero de 2016, con el resultado que consta en la grabación del acto en soporte audiovisual.

QUINTO.-Tras la celebración de la vista, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

ÚNICO.-Se aceptan como tales los así se declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en la instancia absuelve a Serafina del delito de desobediencia por el que venía siendo acusada y la pretensión revocatoria que integra el recurso interpuesto contra la citada resolución, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, viene contraída, a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, en cuanto entiende que en el supuesto de autos existe una evidente actitud de obstrucción tras una serie de pronunciamientos judiciales en fase de ejecución y de requerimientos personales, evidenciándose esa intención de incumplir lo resuelto judicialmente e integrándose por tanto el delito por el que ha sido acusada la Sra. Serafina . Por tales motivos, solicita se dicte sentencia, por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus, condene a la denunciada como autora de un delito continuado de desobediencia previsto y penado en los artículos 556 y 74 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En el acto de la vista celebrado el día 19 de enero de 2016 mantuvo el motivo que se circunscribe a la errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación, poniendo de relieve que en el supuesto analizado y conforme se refleja en la prueba documental se interesó en ejecución de sentencia el cumplimiento del régimen de visitas conculcado por la acusada, toda vez que la defensa del Sr. Victoriano presentó demanda de ejecución de sentencia de modificación de medidas, dando lugar al procedimiento de ejecución de título judicial 37/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer y a que se dictasen varias resoluciones acordando dar cumplimiento a dicha resolución. Y aunque el auto de 16 de julio se notificó al procurador, es válido a estos efectos dicha comunicación, teniendo en cuenta además que la acusada tenía conocimiento previo del régimen de visitas por haberle sido notificada la sentencia. En el acto de la vista, sin solicitar la nulidad de la sentencia, se adhirió en cuanto al fondo a lo manifestado por la acusación particular, encontrándonos ante una cuestión jurídica y considerando aplicable, por entenderla más favorable, la legislación vigente en cuanto al delito de desobediencia, solicitando la imposición de la pena mínima prevista en la redacción actual del Código Penal.

La representación de la acusada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, por entender que no se dan los requisitos del delito de desobediencia y que lo que pretende la parte recurrente es sustituir la imparcial y correcta valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia, por su propia e interesada valoración, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida. En la acto de la vista reiteró dichas alegaciones y puso de relieve, para el caso que se revocase la resolución, que debiera aplicarse el Código Penal, con posterioridad a la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015.

SEGUNDO.-Ante la pretensión condenatoria deducida del recurso de apelación al que se adhiere el Ministerio Fiscal, debemos recordar la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre las últimas SSTC 94/04 , 95/04 , 96/04 , 128/04 , 192/04 , 200/04 , y citando algunas de las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero ; 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2009, de 23 de marzo ; 103/2009, de 28 de abril ; 132/2009, de 1 de junio ; 170/2009, de 9 de julio ; 173/2009, de 9 de julio ; 201/2012 ; 30/2010, de 17 de mayo con cita de las anteriores SSTC 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 41/03 , 68/03 , 118/03 , 189/03 , 209/03 , 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04 , 50/04 ) sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo'.

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Ahora bien, conforme establece la STC 338/05 , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación en los siguientes supuestos: 1) Cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano 'a quo'. 2) Cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3) Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano 'ad quem' deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia. Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Así, debemos excluir la posibilidad de fundamentar en esta alzada un pronunciamiento condenatorio basándolo en la diferente valoración de los medios de prueba de tipo personal, como pretende en el fondo la parte recurrente. En esa medida, la revisión en segunda instancia también estaría vedada por exigencias derivadas del artículo 6 CEDH -vid. al respecto la más reciente STEDH Roman Zurdo c. España, de 8 de octubre de 2013 , en la que se condena a España porque la Audiencia Provincial descartó el error de prohibición apreciado por el juez de instancia en atención a los resultados de la prueba personal-.

En relación con el caso que nos ocupa, y si bien como indica la parte recurrente, de la documentación obrante en autos, se infiere que el auto de fecha 3 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Reus y notificado a la denunciada el día 4 de julio de 2012 ya efectuaba un primer apercibimiento directo a la Sra. Serafina , lo cierto es que la sentencia de instancia basa el pronunciamiento absolutorio, no solo en el hecho que no había quedado acreditado el requerimiento personal y expreso a la acusada, sino también en la circunstancia que no había resultado acreditado tampoco el comportamiento obstructivo, renuente, persistente y reiterado en orden a incumplir el mandato judicial, partiendo de la documentación unida a los autos, así como de las manifestaciones de la acusada en sede de plenario, habiendo declarado la misma que no tenía inconveniente en cumplir dicho régimen de visitas estipulado en la resolución judicial, si bien solicitaba, dada la corta edad del menor y que había estado cinco meses sin ver al padre, que el período vacacional se distribuyera en quincenas, en base a lo cual entendía que no se deducía la conducta obstinada que requiere el delito de desobediencia. Asimismo, la Juez a quo tuvo en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado, así como el contenido de la posterior resolución de la Audiencia Provincial de Tarragona, para alcanzar a comprender la conducta de la Sra. Serafina ante el requerimiento judicial, pues la citada resolución suponía verse privada de la compañía del menor durante cuarenta y cinco días seguidos, teniendo en cuenta la corta edad del hijo y que no se había practicado pericial psicológica alguna que pudiera determinar cómo ese régimen de visitas pudiera afectar al menor, de modo que lo que solicitaba la madre era que las vacaciones estivales se disfrutaran por períodos quincenales, siendo ello precisamente lo que consideró adecuado la Audiencia Provincial de Tarragona en función del interés más necesitado de protección, en resolución dictada en fecha 21 de febrero de 2014. En relación con lo expuesto, debemos destacar que la juzgadora de instancia, tras valorar los diferentes medios de prueba tanto personales como documentales, considera que no ha concurrido prueba suficiente para acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del tipo, y entendemos que realiza una correcta valoración de aquellos medios probatorios que le lleva a alcanzar una conclusión lógica de insuficiencia probatoria a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada. Y asimismo la Juez a quo aporta buenas razones que justifican la decisión adoptada, motivando profusamente el porqué de su declaración de hechos probados y de la consecuencia de su absolución.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, lo cierto es que lo que la parte hoy apelante pretende es la revalorización de la prueba personal tenida en cuenta por el juzgador mediante la prueba documental, revalorización pretendida que a su vez extralimita las posibilidades de este Tribunal de segunda instancia conforme a la doctrina anteriormente expuesta.

A todo ello, además debe añadirse que en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que no estaba vigente en el momento de la interposición del presente recurso de apelación), limita todavía más las posibilidades de revisión en apelación de sentencias con pronunciamiento absolutorio, por cuanto el artículo 792.2 establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Y este precepto ahora establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En consecuencia en el caso, objeto de revisión, la valoración probatoria de la juez de instancia por su plenitud y solidez racional no puede ser sustituida en los términos pretendidos por la acusación por lo que no cabe otra decisión que la confirmación de la sentencia de instancia.

Por último, debe hacerse constar que el delito previsto en el artículo 556 del Código Penal reclama que la desobediencia sea grave. Ello implica no solo claridad en el mandato que debe obedecerse y que éste sea conocido por parte del obligado sino también obliga a atender al contexto en el que se produce el comportamiento. En el caso, no puede dejarse de lado el grave conflicto familiar que envolvía, y envuelve, al hecho justiciable. Con esta resolución, no queremos afirmar, ni mucho menos, que la Sra. Serafina no estuviera obligada a cumplir con lo ordenado por el mandato judicial pero sí debemos apreciar, en sintonía con lo valorado por la juez de instancia, que el comportamiento no puede calificarse de grave en la medida que el contexto de cumplimiento era muy difícil y sometido a circunstancias complejas, teniendo en cuenta asimismo el contenido de la resolución finalmente dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, en los términos que antes se indicaban.

No puede desconocerse que lo que se protege mediante el establecimiento de un régimen de visitas es el derecho fundamental del menor a la estabilidad familiar que se integra por los colaterales derechos a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las mismas (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño).

Por tanto, la finalidad de protección de un tipo como el de la desobediencia delictual es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de 'cosificación', de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, de sus progenitores. El mantenimiento de la paz en las relaciones familiares en crisis se pone al servicio del interés superior del menor, lo que exige, necesariamente, el respeto a los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes y estándares de máxima prudencia en la intervención penal -vid. STEDH, caso Lombardo contra Italia, de 13 de enero de 2013 -.

En el caso que nos ocupa, y por todas las razones expuestas en esta resolución, procede por tanto confirmar la decisión de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECr , no se aprecia temeridad ni mala fe en el apelante para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoriano contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus , en el procedimiento abreviado nº 120/2014, confirmando la misma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.