Sentencia Penal Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 21/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA : 00016/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 39 2 2015 0312117

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000021 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Domingo , Ana

Procurador/a: D/Dª ELSA MARIA BAENA TAMARGO, ELSA MARIA BAENA TAMARGO

Abogado/a: D/Dª MARIANO BONIAS TREBOLLE, MARIANO BONIAS TREBOLLE

Contra: Eusebio

Procurador/a: D/Dª EMILIO PRADILLA CARRERAS

Abogado/a: D/Dª JAVIER ALCOBER PEREZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 1/2014, Rollo número 21/2015,procedente del Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza por delito de Agresión Sexual, contra el procesado, Eusebio , nacido en Pamplona (Navarra) el día NUM000 /1979, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Inocencio y Encarna , de estado no consta, vecino de Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado los días doce, trece y catorce de Junio de 2012, representado por el Procurador de los Tribunales Don Emilio Pradilla Carreras y defendido por el Letrado Don Javier Alcober Pérez. Es parte Acusadora Pública el MINISTERIO FISCALy ejercen la Acusación Particular Domingo y Ana , en nombre y representación legal de su hijo Maximino , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Elsa Baena Tamargo y defendidos por el Letrado Don Mariano Bonías Trebolle. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado policial se instruyeron Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3353/2012, y luego transformado por auto de fecha veintiuno de Marzo de 2014 en el presente Procedimiento Ordinario número 1/2014 por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza , en el que fue procesado Eusebio por auto de fecha doce de Mayo de 2014, siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha cuatro de Febrero de 2015.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Procedimiento Ordinario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día trece de Enero de 2016.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Agresión Sexual a menores de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1.2 del Código Penal , y de una falta de Lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , de la que es responsable en concepto de autor el acusado Eusebio , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el delito la pena de OCHO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por la falta la pena de UN MES de multa con una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago, y costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar al menor Maximino , a través de sus padres, en la cantidad de seis mil euros más intereses legales.

CUARTO.-La Acusación Particular en igual trámite se mostró conforme con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal si bien consideró concurrente la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , solicitando la imposición de unas penas de DIEZ AÑOS de prisión por el delito, y de DOS MESES de multa por la falta. Solicita además, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 57.1 del Código penal , la prohibición de aproximación a menos de trescientos metros al menor Maximino , así como de comunicarse con él por cualquier medio por plazo de DIEZ AÑOS. En las costas deberán incluirse las de la Acusación Particular y la petición de responsabilidad civil se eleva a DIECIOCHO MIL EUROS, más los intereses legales correspondientes.

QUINTO.-La Defensa del procesado en igual trámite alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

En virtud de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que el pasado once de Junio de 2012, el acusado Eusebio , nacido en 1979 y ejecutoriamente condenado en fecha dieciocho de Diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal número Siete de los de Zaragoza como autor de un delito de Abusos Sexuales sobre menor de edad a la pena de dieciocho meses de multa, con motivo de la relación amistosa que mantenía con el matrimonio formado por Domingo y Ana , padre del menor Maximino , nacido el NUM004 de 2002, y a la sazón de diez años de edad, acudió al domicilio de éstos sito en la CALLE001 número NUM005 , NUM003 de Zaragoza al objeto de jugar con el menor con videoconsolas.

Una vez en el domicilio indicado, el citado Eusebio , insistió en ir a su domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Zaragoza, al tener una videoconsola más moderna, accediendo los padres a ello dada la amistad que mantenían con el acusado Eusebio , y al hecho de que la novia de éste, Alicia , daba clase particulares de inglés al menor Maximino en su domicilio de la CALLE001 .

Sobre las 15'30 horas del día indicado, once de Junio de 2012, Eusebio y el menor Maximino , llegaron al domicilio del primero, estando ambos solos, enseñándoselo y, con la excusa de que hacía calor, ambos se quitaron los zapatos y las camisetas poniéndose a jugar con la videoconsola. Entre las 15'30 horas y las 16'30 horas, Eusebio llevó al menor a su dormitorio y sentándolo sobre sus piernas y agarrándolo por la cintura comenzó a abrazarlo, darle besos en la boca y tocarle el culo, ante lo cual el menor, asustado, comenzó a llorar. Ante este hecho Eusebio y el menor, Maximino , volvieron al salón a seguir jugando con la videoconsola. Al rato, Eusebio tumbó al menor en el sofá diciéndole que iban a jugar para a continuación bajarle los pantalones y los calzoncillos y chuparle el pene.

Maximino , que seguía asustado, mientras Eusebio le chupaba el pene, le preguntaba por el juego de la videoconsola ya que así Eusebio dejaba de importunarle, hasta que al llegar las 16'30 horas, y ser la hora en que Domingo , padre del menor, acudía a buscarle, ambos se vistieron y bajaron a la calle donde fue recogido el menor por su padre quien le aprecia signos de haber llorado.

A consecuencia de estos hechos el menor Maximino sufrió lesiones para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, tardando en curar diez días de los que dos fueron de carácter impeditivo para el desarrollo normal de sus actividades.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejerce acusación pública y particular contra el procesado y acusado Eusebio , por la comisión de un delito de Agresión Sexual consumada, prevista en el artículo 183. 1 y 2 del Código Penal de 1995 , a Maximino empleando violencia como es el hecho de sujetarle por la fuerza, provocando en el citado Maximino unas lesiones consistentes en eritemas derivados de la sujeción a que sometió al menor al objeto de realizar los actos que se relatan en el histórico de esta sentencia y que constituyen una falta del artículo 617.1 del Código Penal , conforme a la redacción del mismo anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 1/2015 que es cuando ocurren los hechos y aplicable al caso por ser más beneficiosa en cuanto a la penalidad por el delito y por cuanto la falta hoy sería un delito leve.

Los requisitos que se exigen para considerar cometido el delito por el que se acusa son:

a) Un requisito objetivo de acción proyectada por una persona sobre el cuerpo de una persona ajena.

b) Un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica o deshonesta sobre personas de uno u otro sexo usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o la intimidación.

c) Se trata de un delito de tendencia en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta esta constituida por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

d) Que el menor sea menor de trece años, según la literalidad del artículo citado en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, y aplicable al caso por estar en vigor en el momento en que se cometen los hechos, trocándose el mero abuso sexual en agresión sexual al emplearse fuerza o intimidación en la persona del menor.

Esta figura delictiva es el mayor atentado a la libertad individual y sexual del individuo, por cuanto ataca al libre albedrío o la libre voluntad sexual del sujeto pasivo del delito y requiere el empleo de fuerza física o de intimidación con la finalidad de superar la resistencia de la víctima a la ejecución por el autor de un acto de contenido sexual que atenta a su libertad de autodeterminación o a su indemnidad en ese ámbito. No es precisa una resistencia hasta el extremo de poner en riesgo la integridad física, aunque sí lo es que la negativa de la víctima sea manifiesta, de manera que pueda ser percibida por el autor, y que sea proporcionada a las circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo 143/2009,de 17 de Febrero ). Así, basta con la negativa a mantener una relación sexual, para que si se emplea la fuerza o la intimidación contra el que se ha negado, se cometa este hecho delictivo. La forma comitiva de estos delitos, no sólo supone el empleo de una vis física o fuerza brutal reductora del sujeto pasivo, sino también el empleo de la intimidación. Esta debe ser suficiente como para que la situación disminuya la capacidad de reacción de la víctima, que se sienta doblegada e incapaz, por la angustia, terror o miedo, de oponerse a ese ataque contra su libertad. Basta con que la situación esté dominada por el acusado para que sea apreciable esa violencia o intimidación que precisa esta figura delictiva de la violación, siendo a su vez idónea al ser ex ante ,y para un observador imparcial, verosímil y grave, es decir, susceptible de producir constreñimiento psíquico de forma inmediata.

En el caso que nos afecta, tal y como se concretará más adelante, existen maniobras de sujeción y contención en la persona del menor, pues el mismo se negaba a ello, para poder el acusado darle besos en la boca y tocarle el culo, circunstancia corroborada por el hecho de echarse a llorar el menor.

Una vez en el sofá y bajarle los pantalones al objeto de realizar una felación al menor, la ausencia de resistencia en el mismo no puede considerarse como anuencia a los actos que realiza el acusado, sino que el mismo seguía asustado y cohibido por lo acaecido momentos antes en el dormitorio de aquél, situación, no ya de violencia física sino de intimidación dada, además, la diferencia de edad entre ambos.

Tales hechos trocan los abusos sexuales a los que se somete al menor en agresión sexual, definida como tal en el contenido del párrafo segundo del artículo 183 del Código penal , y por lo tanto aplicable al caso.

SEGUNDO.-Expuestos los requisitos que se exigen jurisprudencialmente para considerar la existencia por consumación del delito de Agresión Sexual, el mismo se produce normalmente en la clandestinidad desarrollando el Tribunal Supremo una específica jurisprudencia al objeto de valorar el testimonio incriminatorio, base esencial, para la consideración delictiva que se pretende por las Acusaciones.

Así, según reiterada doctrina jurisprudencial constantemente repetida en innumerables sentencias, las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos.

Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la aprueba practicada ( artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En este sentido son numerosísimas las Sentencias del Tribunal Supremo que desarrollan la doctrina expuesta, como las Sentencias de 19 de Febrero de 2000 , 28 de Octubre de 2002 , 19 de Febrero de 2003 , y la número 653/2009 , de 25 de Mayo, entre otras.

En el caso sometido a nuestra consideración, y de la prueba practicada, nos encontramos con dos versiones contradictorias acerca de los hechos que acaecen en el domicilio del acusado en fecha once de Junio de 2012. El acusado niega los hechos, y será la parte acusadora quien deba probar los asertos que mantiene en aras a la consecución de un fallo condenatorio para con el acusado.

En este caso, la víctima, el menor Maximino , mantiene un relato que puede ser considerado como plenamente creíble, verosímil y persistente en aras a superar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado Eusebio .

No existe un motivo que pudiera justificar un relato como el que mantiene el menor inmediatamente después de que ocurran los hechos dada la amistad que mantenían los padres del mismo con el acusado y con su novia que además le daba clases particulares de inglés en su domicilio de la CALLE001 . Algo tuvo que pasar necesariamente y con la suficiente intensidad para que el menor contara lo sucedido.

En este sentido el padre del menor, quien no tiene hasta ese momento motivos para enemistarse o dudar de la persona del acusado, relata en el Plenario que cuando recoge a su hijo, sobre las 16'30 horas del día de los hechos, lo ve cariacontecido, abatido y como si hubiera llorado. Y tras insistirle, sentados en un portal, le cuenta que 'Nacho' le había sujetado y besado en la boca. El relato del padre es creíble pues el mismo no cuenta más allá de lo que su hijo le dice, manifestando claramente que no le contó más detalles ni que le hubiera hecho el acusado una felación. Es sintomático decir que cuando llama el padre del menor al acusado sin decirle lo que le había contado su hijo, el acusado es insistente en preguntar al padre que qué le había contado su hijo, llegando a comentar que le había dicho en broma y entre risas que tenía 'la cola muy pequeñita', comentario fuera de lugar cuando el padre ninguna pista da al acusado sobre lo que le ha dicho su hijo. Será en casa, con su madre, cuando concrete más y relate los tocamientos a que ha sido sometido por el acusado.

Planteada la denuncia el mismo día once de Junio de 2012, a las 21'30 horas, es decir, unas cinco horas después de producirse, por recomendación policial, el menor, junto a sus padres, acude al servicio de Urgencias del Hospital Materno Infantil Miguel Servet de Zaragoza, donde a las 13'00 horas del día doce de Junio de 2012, es explorado médicamente por las doctoras Marí Luz y María Virtudes , quienes ante el relato del menor proceden a su exploración médica, por motivos médico legales, no apreciando lesiones traumáticas a nivel de piel (folio 100 de las actuaciones), ratificando en el Plenario ambas lo actuado.

Serán dos días después, estando en Peñíscola (Castellón), de vacaciones adelantadas por recomendación policial cuando la madre del menor, Ana , observe la presencia de hematomas en el cuerpo de su hijo, razón por la que es llevado al médico de urgencias de la localidad, doctor Jose Carlos (folio 101) quien objetiva médicamente los eritemas surgidos en la piel del menor, y donde el menor relata en presencia del médico que le pregunta, y de su madre, que había sido objeto de felación por el acusado, dato que se hace constar en el parte médico y que el médico ratifica por escrito el día de la Vista al no poder acudir al Plenario por problemas en la citación efectuada. Tal manifestación se entiende hecha por la citada ratificación y por lo manifestado por la madre, cuyas circunstancias en el relato de los hechos son parejas a las de su marido, razón por la que no existen motivos que hagan dudar de su credibilidad pese a que con posterioridad a estos hechos hayan existido denuncias cruzadas y temas judiciales entre el acusado y los padres y familia del menor afectado.

Y no dudamos de esa credibilidad puesto que existen razones objetivas que corroboran el relato del menor, escuchado en el Plenario por la Sala y que se refleja en el relato histórico de los hechos y que es corroborado plenamente por los padres. Los Médicos Forenses que deponen valorando las lesiones visibles en el menor dan plena credibilidad al relato del menor constatado en los partes médicos que analizan, y son claros al determinar, así como Doña Marí Luz y María Virtudes , que si bien la aparición de hematomas o eritemas por dígito presión sería como mucho a las veinticuatro horas, lo cierto es que ésta no es una regla exacta ya que depende en todo caso de la presión ejercida. En tal sentido, y atendiendo al relato del menor, no nos encontraríamos ante una presión realizada con las manos del acusado sobre el cuerpo del menor, sino ante una sujeción del mismo para efectuar las maniobras descritas en el relato de hechos, y ante su resistencia y ante el hecho tocarle el culo, producirse esa presión que sería razonablemente observable pasadas veinticuatro horas. Obsérvese a este respecto que la primera exploración médica se produce antes de las veinticuatro horas y que los hematomas los observa la madre cuando están en la playa, Peñíscola, y el atuendo es acorde con el lugar en que se encuentran, pudiendo perfectamente haberse externalizado en el ínterin entre la primera y segunda exploración médica que acaece a las 17 horas del 14 de Junio de 2012, y tras la primera exploración médica.

En segundo lugar existe la prueba pericial psicológica realizada al menor realizada por las psicólogas del Instituto de medicina Legal de Aragón, doctoras Casiano y Cornelio , quienes en su informe obrante a los folios 158 y siguientes de las actuaciones, ratificado por ambas en el Plenario, en donde se constata que el menor tiene unos requisitos madurativos, mnésicos y lingüísticos que le permiten realizar un juicio válido, es capaz de distinguir la verdad de la mentira, con madurez suficiente, sin problemas previos de conducta y un conocimiento sexual dentro de lo normal para su edad. El relato mantenido, a juicio de las psicólogas, cumple criterios de estructura lógica y es manifestado de manera inmediata, y si no es completo el relato, ello se explica por razones de vergüenza, lo que justifica que vaya relatando poco a poco lo sucedido hasta que relata el episodio de la felación, sin que por ello se merme la credibilidad del relato.

En tal sentido se considera que el menor es un niño sano y dentro de la normalidad no presentando alteraciones que puedan modificar su percepción de la realidad, tiene capacidad para prestar un testimonio válido, el relato de abusos sexuales que refiere es creíble conforme al protocolo utilizado y no se detectan en el menor síntomas psicológicos que puedan ser compatibles con los hechos denunciados, ni que requieran tratamiento facultativo.

También debe valorarse lo alegado por el agente de Policía Nacional con documento de identidad profesional número NUM006 , ratificado asimismo por el agente número NUM007 , quien afirma en el Plenario que el menor hace un relato detallado de cómo es la vivienda del acusado a la que acude y ocurren los hechos lo que permite valorar la credibilidad de su relato, circunstancia en consonancia con lo manifestado por las psicólogas del IMLA.

TERCERO.-Llegados a este punto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de Mayo ; 111/2008, de 22 de Septiembre ; 109/2009, de 11 de Mayo ; y 128/2011, de 18 de Julio , sobre el mencionado derecho fundamental. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Recalca en este sentido la STC 25/2011, de catorce de Marzo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia puede resultar vulnerado no sólo «cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas» ( SSTC 209/2002, de 11 de Noviembre, FJ 3 , y 145/2005, de 6 de Junio , FJ 6).

Existen, como ya se ha dicho, dos versiones contradictorias acerca de los hechos que se producen en la clandestinidad, pero lo cierto es que la inculpatoria mantenida por el menor, avalada por datos objetivos externos como los expuesto en el precedente fundamento de derecho, permiten otorgar a su testimonio la cualidad de creíble al no existir motivos que permitan una distinta consideración, persistente, pues no se han encontrado fisuras de calado en el mismo, y verosímil a tenor de las pruebas médicas objetivas que se han expuesto, como para considerar que existe prueba de cargo suficiente para considerar superado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo por ello la adopción de un fallo condenatorio con el alcance que se expresará a continuación.

Por todo ello consideramos como responsable en concepto de autor de los hechos descritos, ex artículo 27 y 28 del Código Penal , al acusado Eusebio al cometer actos encuadrables en los tipos delictivos del artículo 183.2 y 617.1, ambos del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley orgánica 1/2015 realizarse los mismos durante su vigencia y ser más beneficiosa para el reo, de manera directa en la persona del menor de edad, entonces con diez años de edad, Maximino .

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y como premisa deberá recordarse que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición sine qua non que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de Diciembre ).

La parte acusadora particular ha alegado la existencia de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal que la Sala no considera de aplicación al caso presente y ello por cuanto la citada agravante viene a estar ínsita en el tipo delictivo aplicado que es la agresión sexual a un menor de edad y en la propia fuerza física e intimidación ejercidas por el acusado sobre el menor para conseguir sus propósitos, razones que vedan su consideración. Es más, el abuso de confianza no se da sobre el menor, dato que es necesario para su consideración, sino sobre sus padres que permiten que si hijo se vaya con su agresor confiando en sus buenas intenciones.

La Defensa por su parte, y en el trámite de informe alega la existencia de una atenuante de dilaciones indebidas en el proceso llevado a cabo por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan).

Y por otro lado, conforme establece la STS 132/2008, de 12 de Febrero , las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada.

No puede negarse que desde que se denuncian los hechos, once de Junio de 2012, hasta que se juzgan, 13 de Enero de 2016, han transcurrido tres años y medio, lo que implica una dilatada instrucción, pero para apreciar la misma debe de tenerse en cuenta que la dilación debe de achacarse al propio Juzgado instructor quien no toma las decisiones oportunas dejando transcurrir un dilatado periodo de tiempo, pero ello no acaece sino que las dilaciones se producen por el retraso de instancias policiales en remitir o practicar los informes que se les solicitan (v.gr, folio 207). No obstante a todo ello el periodo de tiempo que se produce entre la denuncia y el juicio deben de ser objeto de valoración en la individualización de la pena.

En tal sentido, y conforme se previene en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , deberá tenerse en cuenta la concurrencia en el acusado, Eusebio , de una dilación en el proceso no imputable al mismo pero junto a la comisión de un acto delictivo que contiene la gravosidad de ejercerse sobre un niño de diez años (recuérdese que el límite era hasta los trece años y hoy a los dieciséis), y existe un antecedente de condena de conformidad por abuso sexual que sin poder ser considerado como reincidencia, sí debe tenerse en cuenta. Por ello la imposición de una pena de seis años de prisión, más las accesorias correspondientes, de una pena cuyo arco penológico es de cinco a diez años, se impone en su mitad inferior atendidas las circunstancias expuestas.

En cuanto a la falta de Lesiones, se considera por los mismos motivos que su dimensión en un mes con una cuota diaria de seis euros, atendidas las lesiones efectivamente producidas, colman los requisitos de prevención general y especial la pena impuesta.

Conforme a lo establecido en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal se establece como pena accesoria la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximarse a menos de trescientos metros de Maximino por tiempo de OCHO AÑOS, dos más que la pena impuesta, ya que transcurrido tal periodo de tiempo la edad de la víctima permite suponer razonablemente, dados los informes médicos y psicológicos obrantes, y la edad que tenga su agresor, no implicarán ningún tipo de problema.

QUINTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente ( artículo 116 del Código Penal ), y habiéndose producido dos infracciones criminales, delito y falta, debe analizarse si procede la concesión de responsabilidad civil.

La tipología delictiva cometida en la persona de un menor, aunque no se hayan objetivado secuelas que indiquen la necesidad de tratamiento en la actualidad, no implican que el trauma padecido así como las lesiones sufridas no deban de ser objeto de indemnización.

La agresión sexual es el mayor atentado a la libertad individual y sexual del individuo, por cuanto ataca al libre albedrío o la libre voluntad sexual del sujeto pasivo del delito y ello implica un daño moral difícil de evaluar. Por ello, y por cuanto la satisfacción de la víctima también puede y debe considerarse en la pena impuesta al sujeto activo del delito, se estima en la cantidad de seis mil euros, coincidente además con la solicitada por el ministerio Fiscal, parte sometida de manera especial al principio de legalidad e imparcialidad, comprensiva aquélla del daño moral y las lesiones sufridas. Más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

SEXTO.-En cuanto a las costas las mismas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo comprenderse las de la Acusación Particular, ya que ante la comisión de un ilícito penal la víctima tiene derecho a ser resarcida de cuantos gastos se le ocasionen y la personación como Acusación Particular es un derecho reconocido legalmente, no apreciándose ni temeridad ni mala fe en su actuación procesal.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Eusebio , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Agresión Sexual a un menor, ya definido, a la pena de SEIS AÑOSde prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de comunicación por cualquier medio y alejamiento a más de trescientos metros de Maximino por tiempo de OCHO AÑOS,y como autor criminalmente responsable de una falta de Lesiones, ya definida, a la pena de UN MES de multa con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal , y al abono de las costas ocasionadas en este juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Maximino , y si no tuviere capacidad legal para ello, en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de seis mil euros más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.