Sentencia Penal Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 46/2015 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2015-0001765
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000046/2015- RECURSOS-A3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000021/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante Amalia
Abogado MARIA CARMEN CARAYOL GARCIA
Procurador JULIO COSTA ANDREU
SENTENCIA Nº 000016/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 19
de noviembre de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en Juicio Oral
con el numero 000021/2014 , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm (Ant. Mixto 5),
Procedimiento Abreviado núm. 40/13, por delito de apropiación indebida.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Amalia , representado por el Procurador de
los Tribunales JULIO COSTA ANDREU y dirigido por el Letrado MARIA CARMEN CARAYOL GARCIA; y el
MINISTERIO FISCAL representado por Dª PATRICIA RODA ALCAYDE.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Queda probado y así se declara que en fechas determinadas comprendidas entre los días 21 y 23 de febrero de 2013, cuando la acusada Amalia , D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 -77, sin antecedentes penales, se encontraba ejerciendo sus funciones como Jefa de Tienda en el establecimiento 'masymas' sito en el Mascarat, en la CN-332, término de Altea en las fechas señaladas y actuando con ánimo de lucro, no ingresó en la entidad bancaria destinada al efecto los ingresos correspondiente a esos días (3.322,03, 3.660,11 y 5.178,68, folios. 8-10, apoderándose de los citados ingresos en perjuicios de la empresa y que ascienden a 12.160.82€, cantidad que es reclamada por la misma.' . HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amalia con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 -77, sin antecedentes penales, como autora responsable de un delito no continuado de Apropiación indebida del art.

252CP a la pena de doce (12) meses de prisión, y también de privación del derecho al sufragio pasivo.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a la mercantil JUAN FORNÉS FORNÉS, S.A. (Supermercados masymas), en la cantidad de 12.160.82€, intereses legales más 2 puntos desde la fecha de hoy (6%) hasta la de su completo pago. '

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Amalia se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega la errónea valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia. Estima la recurrente que la prueba practicada no conlleva las afirmaciones efectuadas en el relato de hechos probados, siendo errónea la valoración de la prueba practicada de naturaleza indiciaria y no directa, llevada a cabo por el Juzgador de Instancia siendo incorrectas las inferencias y conclusiones alcanzadas que no derivan de los hechos indiciarios que la prueba ha arrojado.

Es cierto que, en materia de recurso de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Y, sobre la prueba indiciaria la sentencia 139/2004 de 4 de febrero del Tribunal Supremo, Sala Segunda dice, tras admitirla como prueba hábil para enervar el derecho de presunción de inocencia, que requiere unas condiciones especificas para ser tenida como actividad probatoria: 'a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'.



SEGUNDO.- La recurrente, jefa de tienda del supermercado Masymas, sito en la urbanización Mascarat de Altea, ha sido condenada por apropiación indebida de la cantidad de 12.160,82 € correspondiente a las recaudaciones de los días 21 a 23 de febrero de 2013.

Varios argumentos se articulan para cuestionar el relato de hechos probados alcanzado por el Juzgador en la valoración de la prueba.

Se argumenta la falta de concreción por parte de la denunciante, que no acredita ser representante legal de la perjudicada 'Mas y Mas Juan Fornés Fornes SA', de las cantidades apropiadas. Se aduce la falta de datos objetivos que permitan conceder credibilidad a las manifestaciones de las dos testigos frente a la de la acusada recurrente.

No se estima errónea la valoración de la prueba, ni ilógicas o absurdas sus conclusiones. Las manifestaciones de las testigos han sido contundentes, coincidentes y lógicas en todos sus extremos al explicar el funcionamiento habitual de la tienda y lo concretamente sucedido en los días de los hechos.

La denunciante es la Jefa de Zona de las tiendas Masymas de la zona de la Marina Baixa, así se reconoce por la otra testigo, Virtudes , y por la propia acusada.

Constan los arqueos de caja de la tienda de lo recaudado por ventas en los tres días que no fueron ingresados en el banco, tratándose de un documento informático de la empresa..

Ambas testigos han manifestado que cada día, a primera hora, se hacia el ingreso bancario del dinero resultante de las ventas en el supermercado en el día anterior, que tal función correspondía a la jefa de tienda, la recurrente, salvo los día que por librar, le correspondía hacerlo a Virtudes , segunda jefa de tienda. El dinero se guardaba por la noche en la tienda en una caja fuerte a cuya llave tenían acceso la acusada, Virtudes y otra empleada, llamada Edurne , que ocupaba el tercer puesto en el escalafón de cargos de la tienda y tenía horario de trabajo de tarde. Los ingresos eran diarios y no se demoraban mas de un día por el riesgo de robos.

Ambas testigos reconocen que no se hicieron los ingresos bancarios en los días 21 a 23 de febrero, días en los que estuvo al frente de la tienda la acusada. Han manifestado que la acusada mantuvo que había ingresado el dinero y al ser requerida para que aportara los resguardos bancarios, reconoció que había perdido el dinero.

La acusada da una versión distinta de los hechos y reconoce que contó el dinero por la mañana para ir a ingresarlo, que lo dejo en la caja fuerte para solventar un problema a una cajera, y cuando vuelve con intención de llevar el dinero al banco, no está, que había desaparecido y que lo habrían sustraído y que esto lo podría haber hecho cualquier persona pues la caja se cierra con llave, sin clave y cualquiera sabe donde esta la llave.

Esta versión de la denunciada es ilógica desde el punto de vista de que si ha perdido o ha sido sustraído ese dinero lo que conoce al día siguiente de la tercera recaudación del día 23 (cuando iba a ingresar lo recaudado en los tres días), no lo ha denunciado ni lo ha puesto en conocimiento de la Jefa de zona, o de la gerencia de la empresa, hasta el día 28 y cuando es requerida por la Jefa de Zona, Sra. Paloma , que es avisada por personal de contabilidad de la empresa de que la tienda de Mascarat no ha hecho los ingresos en los tres días del 21 al 23.

También ha sido desvirtuada, por las manifestaciones de las testigos, la afirmación de estar autorizada en la época de Navidad para no hacer ingresos bancarios diarios, sino cada dos o tres días para disponer de cambio, considerando, asimismo, que los hechos se producen en febrero, pasados dos meses de las indicadas fechas festivas.

Por último, se argumenta que los hechos no son incardinables en un delito de apropiación indebida porque o concurren los elementos del tipo, de lo que debe discreparse por cuanto la recurrente como Jefa de Tienda era la encargada de recoger el dinero después de hacer el arqueo de las cajas, contar y guardar el dinero e ingresarlo en el banco al día siguiente. Por tanto, al no ser ingresado el dinero que le era confiado su deposito y custodia, se esta ante una conducta de apropiación subsumible en el tipo penal por el que ha sido condenada.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Julio Costa Andreu en nombre y representación de Amalia , contra la sentencia de 19 de noviembre de 2014, dictada en Juicio Oral con el numero 000021/2014, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm (Ant. Mixto 5), Procedimiento Abreviado núm.

40/13, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-