Sentencia Penal Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 78/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00016/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

-

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: FNC

Modelo:SE0200

N.I.G.:30039 41 2 2014 0011655

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000073 /2015

RECURRENTE: Agapito

Procurador/a: FELIX MIGUEL PEREZ RAYON

Abogado/a: ARANTZAZU PEREZ ALONSO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Ilmos. Sres.:

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Doña María Angeles Galmés Pascual

Don Enrique Domínguez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 16 /17

En Murcia, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 78/16, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Oral nº 73/15 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, de fecha 30 de diciembre de 2015 , dimanantes de las Diligencias Previas nº 530/2014 (Procedimiento Abreviado nº 43/2014), instruidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Totana, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado D. Agapito (con NIE nº NUM000 ), representado por el Procurador de los Tribunales D. Félix Miguel Pérez Rayón y defendido por la Letrada Dª. Aranzazu Pérez Alonso, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número nº 1 de Lorca, se dictó con fecha 30 de diciembre de 2015 sentencia en Juicio Oral nº 73/15 , siendo hechos declarados probados los siguientes:

'Resulta probado, y así se declara, que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana dictó el 6 de Noviembre de 2012 auto de medidas provisionales previas, en el que se imponía al acusado Agapito , mayor de edad, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales, la obligación de abonar a Valle la suma de 825 €/mes, correspondiendo 600 a pensión de alimentos a los tres hijos de ambos, y 225 a contribución a las cargas del matrimonio, si bien, el acusado, consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica suficiente al efecto, a excepción de los meses de Abril, Mayo, Agosto y Septiembre de 2013, así como de Enero de 2014, no abonó el importe íntegro de dicha pensión desde que le fuera impuesta y hasta el mes de Octubre de 2014, persistiendo en el mismo incumplimiento, cuando, por Sentencia de divorcio del Juzgado de igual clase nº 4 de Totana de 3/11/2014, quedaron establecidos los importes en 200 euros mensuales, como alimentos a cada uno de los dos hijos menores de edad, 150 euros/mes, en el mismo concepto, al hijo mayor de edad, y 150 euros al mes a la Sra. Valle , como pensión compensatoria del desequilibrio patrimonial por un plazo de cuatro años.'.

El fallo de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a Agapito , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y un importe total de 1080 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 C.P . y, en el orden civil, a que indemnice a Valle en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, imponiéndole el pago de las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma mediante escrito de fecha 1-4-16. Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 29-4-16, impugnó el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 78/16, señalándose el día 10 de enero de 2.017 su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando su revocación y se proceda a su absolución.

En soporte de su censura, en síntesis, suscita el recurrente genéricamente la concurrencia de error en la valoración de la prueba, infracción de normas del ordenamiento jurídico e infracción de preceptos constitucionales dada la aplicación indebida del Código Penal. En primer lugar, se alega la falta del requisito de procedibilidad exigido por el art. 228 del C. Penal al carecer Valle de legitimación para denunciar penalmente los impagos de las cantidades fijadas a favor del hijo mayor de edad, Romualdo , siendo el mismo quien ostenta la condición de agraviado, sin que por éste se haya formulado denuncia en la presente causa. Y en cuanto a los periodos de impago, partiendo de que el auto de medidas provisionales de fecha 6-11-12 fue notificado al acusado en fecha 13-11-12, no eran exigibles al mismo las pensiones y cargas familiares hasta el mes de diciembre de 2012, resultando acreditado que en el periodo comprendido entre diciembre de 2012 a mayo de 2014, únicamente adeuda el importe de la pensión correspondiente al mes de junio y octubre de 2013, así como febrero y marzo de 2014. Asimismo, se invoca la falta del elemento subjetivo del delito, dada la existencia de falta de capacidad económica del acusado, quien ostenta la condición de trabajador por cuenta propia percibiendo ingresos económicos próximos al 'umbral de susbsistencia', habiéndose reducido las cuantías de las prestaciones inicialmente fijadas judicialmente en la sentencia definitiva dictada, lo que evidenciaba la situación económica en que se encontraba el acusado, resultando acreditada la existencia de deudas con la Seguridad Social y con la Cooperativa con la que trabaja, resultando el impago o retraso en el pago de las prestaciones económicas plenamente justificado por la situación económica en que se encuentra, sin que resulte practicada actividad probatoria de cargo que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado en el proceso penal, interesando del mismo la absolución del acusado por aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo en los términos expuestos, debemos comenzar recordando que, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011 ).

Asimismo, conviene recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Por último, debe destacarse que respecto al principio 'in dubio pro reo', la STS de 16 noviembre 2005 declaró: 'En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ). Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

TERCERO.-Sentado lo anterior, conviene partir de que con respecto a la carga de la prueba en este tipo de delitos, tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusación la prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por esta Audiencia , criterio reiterado entre otras en sentencias de 28 de septiembre , 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

Y respecto de la discutida legitimación para la persecución del delito de impago de pensiones, debe destacarse que existe un criterio mantenido por la mayoría de Audiencias Provinciales, expuesto en SAP de Lleida (Secc. 1ª-25.2.16) que considera que 'el art. 228 del C.P . establece como presupuesto de perseguibilidad del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227 del C.P . la presentación de denuncia por parte de la persona agraviada o de su representante legal, con posibilidad de denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida. El carácter semipúblico de estos delitos de abandono de familia ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo cuando indica que no es posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero óbice de procedibilidad o, mejor dicho, el único modo de remover dicho óbice, sin que sea necesario, en sentido propio, el ejercicio de la acción penal, añadiendo el Alto Tribunal que si al inicio del procedimiento alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiéndose formulado la denuncia en su nombre por su representante legal, si durante el curso del procedimiento cumpliera la edad de dieciocho años o recuperara la capacidad, no por ello sería preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara o convalidara la ya deducida'.

Y es que, como señala la SAP de Las Palmas de 18.4.15 'el agraviado en las conductas penales que examinamos no lo es el cónyuge custodio, por más que obviamente sufra el perjuicio derivado del incumplimiento de la prestación alimenticia, en la medida en que correspondiéndole la guarda del hijo, deba hacer frente a sus necesidades diarias. Entramos más en el terreno del perjuicio material, pero no en el de agraviado por la infracción penal. Una cosa pues es que deba admitírsele esa cualidad de perjudicado para en proceso civil de familia instar todo lo que proceda en orden a la fijación y/o impago de la pensión de alimentos, aun cuando los hijos sean mayores de edad, e incluso que pueda admitirse su personación en el proceso penal por el delito que examinamos en su cualidad de actor civil, y otra muy distinta que sea el 'agraviado' como persona legitimada para denunciar en este tipo de infracciones penales'.

En línea semejante, la SAP de Burgos de 26.3.13 viene a señalar, refiriéndose al art. 228 del CP que ' En efecto, el mencionado precepto, coherente con el valor que la denuncia tiene en los delitos semipúblicos, verdadera declaración de voluntad, exige a la denunciante los requisitos de capacidad y legitimación, de modo que sólo si es mayor de edad y reúne la cualidad de agraviado, podrá con su decisión constituir el presupuesto procesal para iniciar la acción judicial'. Y sigue diciendo la misma sentencia '...Así las cosas, debe de partirse, máxime teniendo en cuenta la naturaleza penal del procedimiento, de un concepto restringido de 'agraviado' equivalente a la de sujeto sobre el que directamente recae la acción delictiva siendo el titular del bien jurídico protegido por el tipo, concepto este más estricto o limitado que el de perjudicado, que se extiende a la de cualquier persona que pueda sufrir un daño moral o económico a consecuencia de la acción delictiva. En el caso de autos los hijos, como destinatarios últimos de la prestación económica a la que venía obligado el denunciado, son los agraviados por el delito, sin perjuicio, de la condición de perjudicada, que no agraviada, de la madre, lo que no la legitima para poner en marcha el proceso penal.'

CUARTO.-Pues bien, en el caso de autos, reexaminadas las actuaciones en esta alzada, en primer lugar, respecto de la falta de legitimación invocada por la apelante de la denunciante Dª. Valle , para iniciar un procedimiento penal por el impago de las pensiones debidas a su hijo mayor de edad Romualdo , considera la Sala que efectivamente adolece de ella, toda vez que el mismo ostentaba la mayoría de edad incluso cuando fue establecida la pensión alimenticia en el proceso de medidas provisionales, sin que se le haya dado audiencia en la presente causa ni en fase instructora ni en el acto del juicio oral, a fin de que por el mismo se ratificara en la denuncia formulada por su madre reclamando las pensiones impagadas establecidas judicialmente en su favor, lo tendrá en todo caso efectos en la presente resolución en sede de responsabilidad civil, al ostentar Dª. Valle plena legitimación para iniciar el procedimiento penal por los impagos de las cantidades correspondientes a las pensiones de alimentos de los hijos menores de edad y en concepto de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio y, posteriormente, como pensión compensatoria, sin que en ningún caso puedan ser imputados la totalidad de los pagos efectuados por el acusado únicamente a estos conceptos, toda vez que la pensión de alimentos establecida a favor de Romualdo era igualmente de obligado pago por parte del acusado, al haberse establecido en resolución judicial.

Por lo que respecta a la concurrencia del elemento objetivo, resulta absolutamente indiscutida, tratándose de la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia, conforme se expone en los hechos probados de la sentencia recurrida, tratándose en primer lugar del auto dictado el 6 de Noviembre de 2012 de medidas provisionales previas de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Totana, que imponía el pago de la suma de 600 euros mensuales como pensión de alimentos a los tres hijos de ambos, y 225 euros mensuales como contribución a las cargas del matrimonio, habiéndose mantenido la vigencia de lo acordado en dicha resolución hasta el dictado de la Sentencia de divorcio del Juzgado de igual clase nº 4 de Totana de 3/11/2014 , en que quedaron establecidos los importes en 200 euros mensuales, como alimentos a cada uno de los dos hijos menores de edad, 150 euros/mes, en el mismo concepto, al hijo mayor de edad, y 150 euros al mes a la Sra. Valle , como pensión compensatoria del desequilibrio patrimonial por un plazo de cuatro años. Y en cuanto a los impagos en periodos jurídicamente relevantes (dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas), resulta del mismo modo plenamente acreditado a tenor de la prueba practicada, siendo de destacar que si bien es cierto que el meritado auto de fecha 6-11-12 fue notificado en fecha posterior, no puede desconocerse que de la documentación aportada a la causa por el propio acusado la cantidad abonada en fecha 30-1-13 por importe de 1805 euros corresponde a las prestaciones económicas devengadas en los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013, y teniendo en cuenta que el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal es de fecha 23-9-14, decretándose la apertura del juicio oral en fecha 13-1-15, a dicha fecha consta incluso por reconocimiento expreso del apelante en su escrito de recurso, que resultaron impagadas en su integridad las prestaciones económicas impuestas judicialmente en los meses de junio y octubre de 2013 y febrero y marzo de 2014, amén de que fueron abonadas parcialmente el resto de mensualidades con las excepciones de los meses de abril, mayo septiembre de 2013 y enero de 2014.

Y, finalmente, por lo que respecta al elemento subjetivo, cuya ausencia invoca la apelante como motivo de impugnación de la sentencia dictada, debe partirse de que éste habrá de deducirse de la capacidad económica y el consiguiente impago de cuantías, tras la práctica de la prueba no solamente documental, sino también de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia. Así, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En este supuesto, en relación con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, y la motivación adecuada a la prueba practicada, que ha sido reflejada por la juzgadora en su sentencia, se advierte la lógica o racionalidad de su convicción condenatoria y consiguiente reprochabilidad en vía penal, derivada de la tipicidad de la conducta, siendo de destacar que en sentencia posterior de fecha 3-11-14 se evidenció la ostentación por parte del acusado de una suficiente capacidad económica, apreciada en mayor medida en la inicial resolución judicial de fecha 6-11-12, reduciéndose únicamente la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad y la relativo a la pensión compensatoria, y en escasa cuantía, respecto de las cantidades inicialmente fijadas en el mencionado auto de fecha 6-11-12 , siendo de destacar que tampoco se ha instado con posterioridad la modificación de las medidas definitivamente fijadas en sentencia de divorcio al menos hasta el dictado de la sentencia dictada en la instancia en esta causa. A lo anterior, debe unirse que con la investigación patrimonial practicada en la causa, ciertamente consta acreditado en autos conforme se expone en la resolución apelada, que el acusado ha desarrollado, de forma continuada, la actividad de transporte nacional de mercancías por carretera, habiendo declarado que, en el ejercicio fiscal 2013, le reportó una retribución por importe de la relevante suma de 111.811,11 euros y, como admitió el propio acusado en el mes de Mayo de 2014, le proporcionaba una nómina de 2400 euros y, en el de Noviembre de 2015, ingresos mensuales de entre 1000 y 1400 euros, evidenciando además la ostentación de capacidad económica con posterioridad con la posibilidad de concertar y abonar el arriendo de una vivienda en que reside, debiendo tenerse en cuenta que la capacidad económica del acusado debe circunscribirse a la totalidad del periodo de impago de las prestaciones económicas.

Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano 'a quo' se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico, compartiendo la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, reputándose el mismo autor del delito de impago de pensiones por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida.

Por contraposición, en lo que se refiere a la responsabilidad civil declarada en la sentencia fijada en la suma de 16.229 euros, procede la estimación parcial del recurso de apelación formulado, toda vez que, conforme se anticipó en esta resolución, no procede la condena al pago de las pensiones por alimentos correspondientes al hijo mayor de edad Romualdo que no han sido satisfechas en el periodo indicado en la sentencia apelada, al ostentar únicamente éste legitimación para su reclamo en esta causa, por lo que la responsabilidad civil a cuyo pago se condena al acusado ascenderá a la cantidad que se determine en trámite de ejecución de sentencia, por las pensiones alimenticias a los hijos menores de edad y por las cantidades debidas como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio y como pensión compensatoria a favor de Valle , que son debidas en el periodo establecido en la sentencia apelada, con las actualizaciones correspondientes descritas en la misma, al haberse ejercido en su integridad la acción civil en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss. del C. Penal .

QUINTO.-Procede por ello, junto con lo razonado por la Juez 'a quo', la estimación parcial del presente recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, salvo en lo relativo a la responsabilidad civil declarada en la sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agapito , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada en Juicio Oral nº 73/15, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca de fecha 30 de diciembre de 2015 , condenándose a D. Agapito a que abone la responsabilidad civil con arreglo a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.