Sentencia Penal Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 46/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00016/2017

Rollo Núm. ............. 46/2016.-

Juzg. Instruc. Núm. 4 de Torrijos.-

J. Delito Leve Núm. ....... 104/2015.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a dos de mayo de dos mil diecisiete.-

Esta SECCION SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo, constituida por el Sr. Magistrado expresado en el margen, ha pronunciado, ENNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 46 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción por un delito leve de Usurpación de Inmuebles, en el Juicio por Delito Leve Núm. 104/2015 , en el que han intervenido, como apelante Aurora , defendido por el Letrado Sr. Jarones Martín-Aragón; y como apelado Jose María , defendido por el Letrado Sr. Ipiña Morón.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Torrijos, con fecha 24 de mayo de 2016, se dictó sentencia en el juicio por el delito leve de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a Jose María , Arturo Y Aurora , como autores responsables de un delito leve de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del Código penal , a la pena de MULTA DE UN MES, A RAZÓN DE CUOTAS DIARIAS DE CUATRO EUROS (en total 120 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y al pago de las costas procesales, así como condeno a Jose María a desalojar el inmueble ocupado, sito en CALLE000 nº NUM002 de Alcabón, en el plazo máximo de un mes, con devolución de la posesión a su propietaria y con apercibimiento de lanzamiento, en otro caso, con ayuda de la fuerza pública si fuere preciso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Aurora , dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que' Jose María , Arturo Y Aurora ocupaban y residían, en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 de Alcabón, sin el consentimiento de sus propietarios, Palmira Y Heraclio , y con conocimiento de tal ajeneidad y falta de consentimiento, habiendo accedido a la misma tras permitirles la entrada terceros no identificados que ocupaban previamente la vivienda y que Jose María , Arturo Y Aurora sabían que no eran propietarios de la misma'.-

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por los condenados por delito leve de ocupación del bien inmueble (vivienda) sin la voluntad de su dueño, alegando, en el caso de Aurora , la inexistencia de los elementos del injusto y la falta de prueba de que dicha señora viviera en esa vivienda. Por su parte, la defensa de Jose María se adhiere al recurso presentado y alega que la posesión de la casa por parte de su defendido no constituye un delito del art.245,2 del CP .

Según la jurisprudencia el delito de usurpación de inmuebles , introducido en el nuevo Código Penal , en su modalidad no violenta, requiere para su comisión los siguientes elementos: A) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. B) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. C) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso debe ser expresa. D) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Como los recurrentes argumentaron, principalmente, que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito a que nos hemos referido anteriormente vamos a referirnos concretamente a ellos.

I TIPO OBJETIVO

La ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada.

Sujeto activo del delito podrá serlo cualquier persona salvo el titular del inmueble a no ser que el dueño ocupe una casa arrendada o usufructuada por otro. Sujeto pasivo sólo puede ser el titular público o privado del dominio.

Se trata de un delito permanente de mera actividad, por lo que los efectos antijurídicos creados se mantienen hasta que se produzca el desalojo.

La conducta típica es doble. Al igual que en el delito de allanamiento de morada ésta puede consistir tanto en ocupar como mantenerse en inmueble ajeno. No obstante, este delito de usurpación se diferencia de aquél por la distinta naturaleza del bien jurídico protegido y del objeto lo constituye un inmueble, vivienda o edificio siempre que los mismosno sean en el momento de los hechos utilizados como morada.

El requisito de unacierta permanencia en la ocupaciónes una condición admitida generalmente por la doctrina y la jurisprudencia: '(la ocupación) se hace con vocación de permanencia y, con ello, desposeer al titular (del inmueble) de modo continuo y estable' ( SAP de Sevilla 6.9.200); una ocupación pacífica y permanente de un inmueble, edificio o vivienda' ( SAP Sevilla 20.3.200); '...el Tribunal sostiene que el tipo penal requiere de una voluntad de permanencia y continuidad en las conductas reguladas, excluyéndose los casos en que la entrada en el inmueble tiene un carácter esporádico y pasajero' ( SAP Málaga 9.10.2000 ).

La segunda modalidad de la conducta típica situación del que se encuentra en precario. La improcedencia de la penalización de estas conductas resulta aquí palmaria ya que se antepone la disposición de los intereses de una de las partes contractuales, una vez más, al Código Penal.

Carecer de título jurídico alguno que legitime la ocupación o permanencia.

Obsérvese que para la ocupación el precepto exige que sea 'sin autorización debida' en tanto la permanencia sólo requiere que se lleve a cabo 'sin la autorización de su dueño'.

Que constela voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble.

La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño. Así, se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por ' los perceptibles signos de fractura de los elementos de cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado' ( SAP Navarra 2.7.2002 ).

Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular. Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante: 'El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización' (SAP Sevilla).

En este caso no se discute el elemento objetivo, bien descrito en los hechos probados: Ocupación sin título, no violenta del inmueble (no morada), sin autorización del dueño.

II TIPO SUBJETIVO

Que concurra dolo en el autor, que abarcael conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización.

Dada la existencia de un ánimo de lucro cabe realizar el tipo, por vía comisiva u omisiva, con dolo directo o eventual. No se contempla en el Código Penal la versión imprudente. El dolo debe abarcar todos los elementos que configuran el tipo objetivo, por ello el sujeto activo del delito debe querer ocupar o mantenerse en el inmueble conociendo que el mismo es ajeno y que carece de la debida autorización para ello.

En este caso, no podemos hablar de error y desconocimiento de que el inmueble era ajeno, pues el hecho es admitido por el que aún residía en dicho domicilio. Efectivamente, Jose María reconoció en el plenario que estaba ocupando la vivienda , y que fue Arturo quien le ofreció que se quedara con ella, ya que la iba a abandonar. Consta igualmente el atestado instruido , en el que ante la denuncia presentada por la propietaria del inmueble, comprobaron efectivamente la residencia de los denunciados en el domicilio ocupado, siendo debidamente identificados con sus respectivos DNI.

En cuanto a la identificación de Aurora como ocupante de la vivienda, es un hecho acreditado que la mismafue debidamente identificada por los Agentes de la Autoridaden el momento que se personaron en el referido domicilio, y en el acto del juicio Jose María manifestó que Arturo se encontraba en el domicilio con otra mujer que podría ser su hermana.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, debe ser confirmada la resolución recurrida, desestimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto, así como la adhesión al mismo.-

TERCERO:Las costas causadas en esta segunda instancia se impondrán a los recurrentes, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Aurora , así como la adhesión al mismo interpuesto por Jose María , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Torrijos, con fecha 24 de mayo de 2016, en el Juicio por Delito Leve Núm. 104/2015 , de que dimana este rollo, imponiendo a los recurrentes las costas causadas en esta segunda instancia.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

Lo anterior concuerda fielmente con su original. Doy fe.