Sentencia Penal Nº 16/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 46/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-15/0042919

ROLLO PENAL: 46/2016

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción 6 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 3730/2015

Contra: Severiano

Procurador/a: Vázquez Fontao

Abogado/a: Pérez Fernández

SENTENCIA Nº: 16/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTED. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADOD. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ

En la Villa de Bilbao, a diez de Abril de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 46/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 3730/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Severiano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez Fontao y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Pérez Fernández, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 el Procedimiento Abreviado 3730/15, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 4 de abril de 2017, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Severiano , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta y posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 525 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP , con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 3:00 horas del día 12 de diciembre de 2015, el acusado Severiano , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, viajaba en un vehículo en compañía de Avelino , siendo observados por agentes de la Policía Municipal de Bilbao que pararon su vehículo camuflado en un semáforo en el que igualmente se había detenido el vehículo que ocupaba el acusado.

Como quiera que el comportamiento de las dos personas del vehículo infundió sospechas a los agentes, éstos siguieron al vehículo interceptándolo a la altura del número NUM000 de la CALLE000 . El acusado fue entonces objeto de registro, encontrándosele en un bolsillo de la chaqueta un envoltorio de plástico blanco anudado con alambre verde y con polvo amarillento en su interior y en el interior de un calcetín cinco envoltorios de las mismas características y, además, dos envoltorios de plástico blanco con sustancia en polvo de color blanco. Sometidas estas sustancias a los pertinentes análisis, resultó que los seis envoltorios de polvo amarillento de características análogas contenían un total de 4,904 gramos de anfetamina con una pureza media del 14% y los otros dos envoltorios contenían un total de 0,757 gramos de cocaína con una pureza del 36,3%

Las sustancias incautadas pertenecían al acusado y tenían como finalidad su transmisión a terceros.

No ha quedado acreditado que en el interior del vehículo el acusado transmitiera a Avelino un envoltorio de cocaína a cambio de tres billetes de veinte euros.

En la fecha de los hechos, el valor medio de un gramo de anfetamina en el mercado ilícito era de 28,20 euros y el de un gramo de cocaína 57 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud incluida en la Lisa I de la Convención Única de 1961 enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972. La anfetamina es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en la Lista II de la Convención de Viena de 1971.

Al tiempo de comisión de los hechos, el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 24 de septiembre de 2012 de esta misma Sección a la pena de prisión de tres años por la comisión de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, habiéndosele suspendido la ejecución de la pena por plazo de cuatro años y siéndole notificada la suspensión con fecha 19 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre :

'La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre ,

'En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

Nos referimos a la posesión de sustancia estupefaciente, porque lo relativo al presunto intercambio no puede darse por acreditado. La intervención en el juicio oral del agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM001 ha sido extremadamente dubitativa. Fue el único de los dos el que vio el presunto intercambio, la acción sospechosa que motivó el seguimiento. Contrariamente lo que pudiera desprenderse del atestado, lo cierto es que en el juicio oral no se muestra la misma claridad y contundencia. Se indica por el testigo que cree que era dinero lo que recibía el acusado Severiano , cuando en el atestado se decía que el conductor del vehículo le entregó un billete de 20 euros. Tampoco casa esta última afirmación con la del escrito de acusación, a cuyo tenor la transacción se habría culminado con el pago de la cantidad de 60 euros.

Hay una segunda circunstancia todavía de mayor calado para invalidar la prueba de que disponemos en relación con la supuesta transacción. El vehículo fue interceptado por los agentes uniformados núms. NUM002 y NUM003 y este último manifiesta en el juicio oral que el conductor dejó en el asiento, entre sus piernas, el envoltorio que supuestamente habría sido objeto de entrega. Se trata del envoltorio que habría arrojado un peso de 0,06 gramos, objeto de análisis al folio 48. No podemos compartir con el escrito de acusación que se tratara de sustancia estupefaciente, puesto que en el análisis se identifica como 'restos de cocaína', no siendo posible la aportación de ningún porcentaje de riqueza media, lo que impide, por supuesto, hablar de una cantidad que pueda estimarse penalmente relevante, atendiendo al peso de sesenta miligramos.

No existe duda, sin embargo, de la concurrencia de la prueba suficiente para la acreditación de la posesión de la cantidad de droga que portaba encima el acusado. Como señalan los agentes NUM001 y NUM004 , en esta ocasión sí de modo coincidente con lo señalado en el atestado, al acusado se le ocuparon en total seis envoltorios de plástico blanco anudado con alambre verde conteniendo anfetamina y dos envoltorios blancos conteniendo cocaína, con el peso y pureza reflejados en el relato de hechos probados que se desprende de los análisis y pesaje referidos en los folios 44 y 48 de las actuaciones. Uno de los envoltorios de anfetamina lo llevaba en un bolsillo de la chaqueta y el resto se encontraban en un calcetín.

La Sala coincide con la apreciación del escrito de acusación de que se trataba de cantidades de droga destinadas a su trasmisión a terceras personas.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de antigüedad STS de 18/7/01 :

'es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa. Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

El acusado dice, efectivamente, que consumía droga y que la que llevaba encima era para su consumo y es la misma alegación que efectuó ya desde el momento de su detención.

No contamos, sin embargo, con ningún elemento de prueba de una mínima consistencia que nos lleve a estimar que nos encontramos ante un supuesto de drogodependencia, ni siquiera de abuso o simple consumo de sustancias, en la fecha de los hechos, más allá de las manifestaciones del acusado. Carecemos de dato objetivo alguno. Por el contrario, sí que hemos de atender a otras circunstancias indiciarias de entidad en la línea de los criterios a tener en cuenta según la doctrina jurisprudencial. En primer lugar, constatamos la tenencia de la droga en la vía pública. En segundo lugar, el acusado llevaba la droga oculta, la mayor parte en el calcetín, donde guardaba siete envoltorios. En tercer lugar, se trataba de droga de naturaleza diversa, lo que sugiere intención de satisfacer la demanda de distintos compradores. Y en cuarto y último lugar, con relación a la anfetamina, se trata de una cantidad de droga relevante.

En efecto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fija la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001), estableciendo además que se entiende que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante cuatro o cinco días. La cantidad aprehendida supera este límite, encontrándonos ante casi cinco gramos de anfetamina.

En apreciación de todos estos datos hemos de concluir en la existencia de prueba indiciaria suficiente para afirmar la dedicación al tráfico de la sustancia intervenida.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Severiano .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la anfetamina y de la cocaína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa. Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. No estamos ante una cantidad de droga relevante y no ha quedado acreditado ningún acto de transmisión ni tampoco que el acusado tuviera a su disposición en otro lugar una cantidad mayor. Tampoco la cantidad en la que se excede lo que se estima razonable para el autoconsumo es de una relevancia que impida la apreciación del tipo atenuado.

Traemos a colación los términos, por ejemplo, de la STS 696/2015, de 17 de noviembre , que apreció el párrafo segundo en un supuesto de posesión de 8,575 gramos de éxtasis (MDMA) con una pureza del 76,6%. En términos genéricos se pronuncia esta resolución del modo siguiente:

'La conjunción copulativa 'y' que enlaza los dos parámetros normativos del precepto obliga a tener en cuenta los dos aspectos, pero basta con la concurrencia de uno de ellos (escasa gravedad del hecho, que no puede faltar) para acoger la atenuación, siempre que el aspecto personal resulte inexpresivo, anodino o indiferente, es decir, no existan datos negativos de la persona del acusado.

Sin embargo el elemento jurídico imprescindible es la escasa entidad del hecho, que hacía referencia a la antijuridicidad, esto es a la capacidad lesiva de la conducta contemplada. En suma será la cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado la magnitud a tener en cuenta, ya que de ella dependerá la mayor o menor potencialidad para causar daño o lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la salud de terceros'.

Partiendo de esta caracterización, se entiende en esta resolución que la previsión de un consumo para trece días, sin la acreditación de participación en ningún acto de tráfico ni de la disponibilidad de una cantidad de sustancia mayor justifica la apreciación de una mayor gravedad, lo que también es aplicable en el supuesto enjuiciado.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8º CP , según se desprende con claridad de los términos del antecedente del que se ha dejado constancia en el relato de hechos de esta resolución, antecedente que es de esta misma Sección y que, además, se refiere a una condena que fue objeto de suspensión, habiéndose cometido el delito dentro del plazo de la misma por lo que habrá de ser remitido el correspondiente testimonio por si procediera la revocación una vez firme esta resolución.

QUINTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dos años y tres meses de prisión.

En relación con la multa, de la misma apreciación del precio en el mercado ilícito se desprende que la droga intervenida arrojaría un valor cercano a los doscientos euros, por lo que la cuantía solicitada, más atendiendo a la apreciación del número 2, resulta excesiva, estableciéndose una multa de 30 euros y prudencialmente una responsabilidad personal subsidiaria por impago de cuatro días.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Severiano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena dePRISIÓN DE DOS AÑOS Y TRES MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE TRESCIENTOS (300) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Dése igualmente a los efectos incautados el destino legalmente previsto.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la misma para su incorporación al Procedimiento Abreviado 68/2011 de esta misma Sección por si procediera la revocación de la suspensión acordada en el mismo.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.