Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 33/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00016/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: DRR
Modelo: N85850
N.I.G.: 06083 41 2 2013 0012479
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Pedro Enrique
Procurador/a: D/Dª , JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado/a: D/Dª , ALBERTO HERNANDEZ GALLARDO
Contra: PIEDRAS CALIZA TRONZADAS Y DE CANTERIA, Ezequias
Procurador/a: D/Dª JESUS DIAZ DURAN, JESUS DIAZ DURAN
Abogado/a: D/Dª JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ, JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ
SENTENCIA Núm. 16/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (PONENTE)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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Procedimiento abreviado núm. 33/2017
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 16/2017
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 33/2017 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 16/2017 seguido en
el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida por un presunto delito de estafa en el que aparece como acusado
Ezequias , nacido en Badajoz el día NUM000 de 1958, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en Badajoz,
CALLE000 núm. NUM002 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa,
representado por el procurador Don Jesús Díaz Durán, defendido por el letrado José Miguel Morcillo Gómez.
Como acusación particular ha comparecido DON Pedro Enrique , en su calidad de representante legal
de la mercantil RAGALDU, S.L., representada por el procurador Don Juan Luis García Luengo, y defendida
por el letrado Don Alberto Hernández Gallardo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida donde se incoó procedimiento abreviado núm. 16/2017, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. señalándose la vista para el día 19 de diciembre de 2017, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La acusación particular, antes de iniciarse la vista, manifestó haber recibido del acusado la suma de 1863,40 euros, cantidad a la que ascendía su petición de condena por responsabilidad civil; retiró en dicho momento la acusación formulada y renunció a la acción civil derivada de aquélla.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS El acusado es Ezequias , con DNI NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por esta causa.

El día 18 de abril de 2013, el acusado, quien se presentaba como responsable de la empresa PIEDRAS CALIZAS TRONZADAS Y DE CANTERÍA, S.L.U, contactó con la mercantil RAGALDU, S.L., solicitándole un servicio de transporte de mercancías desde la localidad portuguesa de Porto de Mos hasta Torrelavega; se acordó el precio en la suma de 770 euros más IVA, a pagar mediante transferencia bancaria contra factura.

Realizado el servicio, RAGALDU, S.L. envió la factura y facilitó los datos bancarios correspondientes, pero no se efectuó la transferencia acordada.

Posteriormente, el acusado solicita un nuevo servicio de transporte que se realizaría entre las mismas localidades; el precio y forma de pago sería el mismo que en el anterior. Desde RAGALDU S.L. se indica que hasta que no se pagara la primera factura no se llevaría a cabo este segundo servicio, de modo que el acusado, mediante correo electrónico, comunica que se ha efectuado transferencia bancaria por el importe del servicio anterior, enviando documento bancario en el que aparece la correspondiente orden, si bien la transferencia no se llegó a materializar; con esta maniobra mendaz, el acusado consiguió que RAGALDU S.L., en la creencia de que el pago se había realizado, efectuara el transporte acordado, que tampoco fue abonado.

El acusado pagó, el mismo día del juicio oral, la suma de 1863,40 euros a la mercantil RAGALDU S.L., importe de los dos servicios de transporte contratados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido después de valorar en su conjunto la prueba conforme a la facultad soberana que al Juez o Tribunal Penal concede el artículo 741 de la Ley Procesal Penal .

Los términos y condiciones de los servicios de transporte que realiza la mercantil RAGALDU por encargo del acusado no han sido esencialmente discutidos por la defensa, y además, resultan de los documentos aportados por la misma defensa con su escrito interponiendo recurso de reforma contra el auto del instructor en el que incoaba las diligencias previas origen de este procedimiento; entre esos documentos figuran la orden de carga del primer servicio de transporte contratado, y las dos facturas remitidas por RAGALDU tras la realización del transporte.

Contamos también con las declaraciones testificales de Pedro Enrique , administrador de RAGALDU, y de Manuel - este último fue el que llevó a cabo directamente los contactos con el acusado en relación con los transportes contratados -; estas declaraciones merecen una significativa consideración en orden a su valoración como sinceras y creíbles pues la mercantil perjudicada renunció, antes de iniciarse propiamente la vista oral, tanto a la acción penal como a la civil (no intervino siquiera en dicho acto), de modo que ningún interés en la condena del acusado tenían ya los testigos cuando declararon. Y tanto uno como otro afirmaron con rotundidad que fue el acusado quien les solicitó por teléfono, como socio, responsable o encargado de la empresa PIEDRAS CALIZAS TRONZADAS Y DE CANTERÍA S.L.U. los transportes de mercancía desde Porto de Mos hasta Torrelavega; fue también el acusado quien les manda, por email, la orden de carga correspondiente de acuerdo, y es con el acusado con quienes se comunican luego para enviar facturas y datos bancarios; dijo el testigo Sr. Manuel que Ezequias se identificaba como 'jefe de la empresa', 'responsable de la empresa' o 'encargado de la empresa', que fue el acusado quien les dio su teléfono y a quien llamaron insistentemente para que efectuara los pagos, pero que unas veces 'les daba largas', otras 'no lo cogía'; asimismo afirma que fue al acusado a quien se le dijo que solo realizarían el segundo de los transportes si se pagaba el primero, y que recibieron correo electrónico enviando justificante de una transferencia bancaria y por eso, finalmente realizaron ese segundo transporte, si bien ni el primero ni el segundo fueron abonados.

A preguntas de la defensa, el Sr. Manuel manifestó que quien se responsabilizaba del pago era Ezequias , que era siempre quien les llamaba y con quien trataban.

El acusado, aunque reconoce que fue quien encargó los servicios de transporte, afirma que lo hizo simplemente como comercial, y que no era entonces administrador de hecho de la empresa PIEDRAS CALIZAS TRONZADAS; igualmente declara que si no se pagó fue porque dicha mercantil tenía problemas de liquidez. Estas declaraciones exculpatorias, realizadas en legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no se consideran verosímiles. Nada dijo en su declaración como investigado acerca de su trabajo como comercial, limitándose entonces a afirmar que no era el 'representante' de la empresa en la fecha de los hechos; y tampoco se menciona, ni siquiera se sugiere tal condición en el escrito interponiendo el recurso de apelación contra el auto que incoó las diligencias previas; por otro lado contrastan las manifestaciones del acusado con las declaraciones de los dos testigos antes mencionados que, insistimos de nuevo, fueron claros y rotundos al afirmar que era Ezequias quien se presentaba como único responsable y jefe de la empresa.

Actuó, en suma, como administrador de hecho pues, aun sin poseer las cualificaciones exigidas en la ley (su nombramiento como administrador tiene lugar en junio de 2013, apenas dos meses después de ocurrir los hechos enjuiciados), estaba sin duda en posición de actuar sobre el objeto material del delito, realizando la conducta típica del delito de estafa y con ello poniendo en peligro el bien jurídico protegido. A lo que añadiremos que fue nombrado administrador único (en junio de 2013, según resulta de la información facilitada por el Registro Mercantil) porque, según declaró el acusado, llegó a un acuerdo con la empresa (suponemos que con su único socio, pues se trata de una sociedad limitada unipersonal), de modo que si los hechos denunciados ocurren apenas dos meses antes de ese nombramiento formal como administrador, no es ilógico pensar que en esos meses anteriores ya viniera actuado como administrador de hecho, tomando realmente las decisiones de gestión relativas a la contratación de los servicios de transporte aquí analizados, siendo precisamente las dificultades económicas de la empresa a las que se refirió el acusado las que probablemente determinaron o motivaron su conducta sin duda engañosa y mendaz para con la empresa denunciante.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 núm. 1 y 249 del Código Penal .

Expuesto lo anterior, hemos de partir del tenor del artículo 248.1 del Código Penal , 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' y de los requisitos necesarios para la concurrencia del delito de Estafa, que conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012 ) son los siguientes: 1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización.

En este caso, concurren todos los elementos del delito de estafa, el engaño precedente, alma y motor del delito patrimonial, el error producido en la empresa denunciante, la disposición patrimonial, y el ánimo de lucro. El engaño bastante deriva del hecho de haber hecho creer a la denunciante -mediante el envío de un justificante de transferencia bancaria que no se materializó- que se había abonado el primer servicio de transporte, lo cual indujo a error a los responsables de RAGALDU, y determinó causalmente el desplazamiento patrimonial y consecuente perjuicio para la denunciante.

Por la defensa se insistió en que los responsables de la mercantil RAGALDU S.L. no hicieron ninguna gestión para comprobar o verificar la solvencia de la empresa con quien contrataron (así lo declararon los testigos Pedro Enrique Y Manuel ), con lo que pretende hacer valer que fue la propia perjudicada quien no empleó la diligencia exigible y normal a la hora de contratar con un cliente nuevo. Pues bien, esa falta de comprobación de la solvencia no excluye, en este caso, el engaño bastante que es requisito esencial del delito de estafa.

Sobre el deber de autotutela y su relación con el delito de estafa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 , señala lo siguiente: "... la jurisprudencia de esta Sala ha manifestado en orden a la determinación de la suficiencia de engaño que hemos de partir de una regla general, según la cual, 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, merced al ardid empleado, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa'.

Respecto a la exigencia al estafado del deber de autotutela o autoprotección, para excluir la tipicidad sería preciso que la víctima incurriera en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas; pero advirtiendo que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado.

Sin embargo, la doctrina de la autoprotección no debe llegar a extremos de desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño exigiendo un modelo de autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales." Es claro, a la luz de esta doctrina, que no estamos aquí ante un engaño burdo que cualquiera pudo percibir, en cuanto se había exigido el pago y se utilizó un resguardo de transferencia que luego resultó no ser real pues no se llegó a materializar el correspondiente pago; reclamar a una empresa comprobar la solvencia de sus clientes, sin perjuicio de que sea una actuación conveniente o deseable, no excluye aquí ese engaño determinante del error que exige el tipo de estafa.



TERCERO.- De dicho delito es autor el acusado Ezequias , por su ejecución material y directa conforme a lo relatado en los razonamientos anteriores.



CUARTO.- Concurre en el caso la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del C. Penal , pues el acusado, antes del inicio de la vista oral hizo efectiva la cantidad en la que se había cifrado por la acusación el perjuicio derivado del ilícito penal, lo que determinó la renuncia a la exigencia de responsabilidad civil.

No apreciamos en cambio la atenuante de dilaciones indebidas también invocada por la defensa.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en una duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Define el vigente art. 21.6ª del C. Penal las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En este caso, el procedimiento se inició en junio de 2013, ha durado su total tramitación aproximadamente cuatro años y medio, pero ni siquiera la defensa señala ni acota periodos dilatados de tiempo durante los que la causa haya estado totalmente paralizada sin práctica de diligencia alguna; únicamente hay un lapso de ocho meses sin adoptarse ninguna resolución en trámite de instrucción, entre el 31 de enero de 2014 hasta el 8 de octubre de 2014, fecha en que se requirió a la representación procesal del acusado que aportara la resolución acordando el concurso de la mercantil PIEDRAS CALIZAS TRONZADAS Y DE CANTERÍA S.L., requerimiento que no se atendió y que se reiteró en sucesivas ocasiones hasta enero de 2016. Desde esta última fecha, no hay paralizaciones de relevancia a los efectos de apreciar esa dilación indebida o extraordinaria, no habiéndose extendido la duración total del proceso más allá de los cinco años que, en general, viene considerando el Tribunal Supremo como irrazonable y susceptible, por ello, de atenuar la responsabilidad penal.



QUINTO.- En orden a la imposición de la pena ha de tenerse en cuenta que el art. 249 del C. Penal castiga el delito de estafa con pena de prisión de entre seis meses y tres años; debiendo considerarse, a la hora de individualizar la pena ' ... el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Y al haberse apreciado una sola circunstancia atenuante, la pena a imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1ª, ha de estar comprendida en la mitad inferior.

De acuerdo con estos parámetros, y considerando especialmente que el perjuicio derivado de la infracción penal cometida no es de excesiva cuantía, así como el modo en que se indujo a error a dicho perjudicado, tal como resulta de los hechos probados de esta resolución, se estima proporcionado imponer al acusado la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º del C. Penal ).



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se excluyen de la condena en costas las de la acusación particular, pues se retiró tal acusación ha sido finalmente retirada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ezequias , como autor responsable de un delito de ESTAFA ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales se imponen al condenado, excluyéndose las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-