Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 69/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALde BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Procedimiento: Rollo 69/2017
PADD 162/2016 del Juzgado de Instrucción nº2 de Ibiza
SENTENCIA nº16 / 17
S.Sª Ilmas. Magistradas
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
En Palma de Mallorca, a 16 de Febrero de 2018
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral
la causa registrada con el rollo 69/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de
Instrucción nº2 de Ibiza por delito de estafa agravada, contra los acusados D. Felicisimo , representado por
el Procurador D. Juan Antonio Landaburu Riera y asistido por el letrado D. José Manuel Ramos Riera y contra
D. Leoncio , representado por el Procurador D.Alberto Vall Cava de Llano y defendido por la Letrada Doña
Carmen González Cardona y la entidad DIRECCIÓN ESTRATÉGICA DE FONDOS, habiendo sido parte como
acusación particular D. Ángel representado por la Procuradora Doña Mariana Viñas Bastida y asistido por
el letrado D. J. Katart Espuny así como el Ministerio Fiscal y en su representación D. Severino y Magistrada
Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal presentada en el Decanato de los Juzgados de Ibiza y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº2 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto que acordó la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escruto de acusación por la representación de la acusación particular, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que había interesado el sobreseimiento de la causa y a las defensas de los acusados que formularon sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, interesando en todos ellos, también el presentado por el Ministerio Fiscal la absolución de los acusados; tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que mediante auto de fecha 21-09-2017 admitió todas las pruebas propuestas y procedió al señalamiento del juicio oral.



SEGUNDO .- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada.

Tras constatar que las partes se hayan instruidas de los respectivos escritos, se abrió un turno de intervenciones, al amparo de los previsto en el artículo 786.2º de la Lecr .

El Ministerio Fiscal, en dicho trámite planteó como cuestión previa la prescripción del delito de estafa agravada (. 248, 249 y 250.5º del C.P..), conforme a la única calificación de los hechos contenida en el escrito de la acusación particular; dado que, según el relato fáctico, el importe de lo defraudado ha de circunscribirse a la suma de 50.000.-€, siendo que el tenor literal del precepto agravatorio alude a que ' el valor de la defraudación supere los 50.000.-€. ' Ello supone que la calificación correcta de los hechos es la del delito de estafa básico, sancionado con pena de hasta 3 años de prisión, pena que prescribe a los 5 años. Sentado lo anterior, los hechos ocurren en Junio de 2008 (fecha del desplazamiento patrimonial mediante engaño, según planteamiento acusatorio y documental aportada) y la querella se presenta en 25- 09-2014; por tanto, cuando ya ha transcurrido el plazo legal.

La representación de la acusación particular se opuso a dicha pretensión, alegando que han de incluirse en el importe de lo defraudado la totalidad de cantidades referidas en el contrato suscrito entre las partes, por lo que sumando a la cantidad entregada por el perjudicado al acusado (50.000.-€) y lo pactado como intereses retributivos (4.000.-€) se supera el umbral del tipo penal agravatorio, circunstancia que determina un mayor plazo de prescripción (10 años) por lo que en la fecha de presentación de la querella, no se habría producido la causa de extinción de la responsabilidad penal alegada por el Fiscal.

Las defensas de los acusados, se adhirieron a la pretensión del fiscal por sus propios fundamentos.

El Tribunal estimó procedente diferir la resolución de la cuestión a la sentencia, al gravitar la misma sobre un hecho para cuya fijación definitiva era precisa la valoración de la prueba a practicar en el juicio, y las demás razones que expuso la Presidencia, según consta en el acta grabada.

En dicho trámite la defensa del acusado Sr. Felicisimo aportó prueba documental que se admitió, quedando incorporada en el Rollo de Sala.

Verificado lo anterior, se dio lugar a la práctica de las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en la grabación del juicio .



TERCERO.- En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional, presentando escrito al efecto, en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C.P . , del que reputó responsables a título de autores a los acusados; si bien entendió que no procede imponer pena alguna al haber prescrito el delito, con reserva de acciones civiles al perjudicado.

La acusación particular elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 250.1 5º del C.P . del que reputó responsable a título de autores a los acusados; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se les imponga la pena de 4 años de prisión, con las accesorias que contempla el Código penal.

En concepto de responsabilidad civil, la acusación particular interesó una indemnización en concepto de daños y perjuicios causados a sus representados, que cuantificó en una suma igual al valor de la suma apropiada (50.000.-) más la pactada como interés y nunca abonado (4.000.-€) haciendo un total de 54.000.- € que, a su vez, devengará el interés legal previsto en el artículo 576 del C.P .

Las defensas, elevaron a definitivas sus conclusiones, interesando el dictado de una sentencia absolutoria para sus defendidos.



CUARTO.- Cumplimentado el trámite anterior, informaron el Ministerio Fiscal y las partes y, finalmente, se concedió la última palabra a los acusados, quienes ejercieron su derecho en la forma que es de ver en el acta grabada; quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS PROBADO y ASI SE DECLARA: I.-/ Con fecha 18-06-2008, el acusado Felicisimo , como administrador de la entidad DIRECCION ESTRATEGICA DE FONDOS, S.L. suscribió con D. Ángel , un contrato de inversión referido a la cantidad de 50.000.-€que en dicho acto le entregó el perjudicado, por el que el acusado se comprometía a invertir dicha suma a través de profesionales del más alto rango en el sector que estimen oportuno, salvaguardando los intereses del inversor, pactando entregar al Sr. Ángel una remuneración del 8% de intereses a los 6 meses, es decir, 4.000.-€, y la devolución de la base invertida , 50.000.-€, en el plazo de 12 meses; conforme expresamente se incluyó en el clausulado del contrato. En el acto de la firma el acusado entregó al inversor dos pagarés barrados, uno por importe de 50.000.-€y otro por importe de 4.000.-€, girados contra la cuenta de que es titular la sociedad en cuyo nombre manifestó actuar el acusado, cuenta en la que no ni había fondos en la fecha de entrega de los pagarés ni los hubo a la fecha de vencimiento de los mismos.

II.-/ El acusado no realizó inversión alguna con el dinero entregado, y en ningún momento tuvo intención de proceder al cumplimiento del contrato sino de hacer suyas dichas sumas recibidas que destinó a pagar diversas deudas relativas a un negocio de hostelería que pretendía explotar.

Tampoco devolvió al querellante la cantidad de 50.000.-€ ni abonó la remuneración de 4000.-€ a que estaba obligado según contrato, pese a los sucesivos requerimientos del perjudicado; frente a los cuales, el acusado, libró un pagaré más, nominativo, pero extendido en blanco en cuanto a fecha y cantidad, que tampoco sirvió para hacer efectiva la deuda.

III.-/ El perjudicado tras reclamar directamente la deuda al acusado, y reclamarla extrajudicialmente a través de una empresa de recobros presentó la querella ante el Juzgado de Guardia el día 25-09-2014.

II.-/ No consta cumplidamente acreditado que el acusado Sr. Leoncio interviniera personalmente en dicha gestión, ni que se lucrara con la misma.

Fundamentos

PRIMERO .- En cuanto a la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal y las defensas en el trámite previsto en el art. 786 de la Lecr ., en el que alegaron la prescripción del delito de estafa, se hace preciso, previamente a resolver el análisis de la prueba plenaria, y de la calificación definitiva que se aprecie, dado que el plazo a computar para estimar la posible prescripción ( art. 131 del C.P .) se encuentra directamente relacionado con la pena objetivamente señalada al delito, lo que se realiza en los siguientes fundamentos de la presente resolución judicial.



SEGUNDO.- Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código penal . convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, que han sido conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecr . y por las razones que ahora se dirán.

Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

En segundo lugar es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial .

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante , porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante , en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven.

Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno. La STS 628/2005, de 13 de Mayo señala al respecto que ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación '.

Descendiendo al caso de autos, el tribunal tras valorar en conciencia y conjuntamente la prueba practicada, con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad, ( art. 741 de la Lecr .) considera que la misma ha sido suficiente para acreditar el relato que han presentado las acusaciones, y en el que estimamos que concurren la totalidad de elementos anteriores.

Por lo que respecta al aspecto objetivo de los hechos objeto de acusación, consistente en la existencia del contrato de inversión y la entrega de la suma de 50.000.-€ propiedad del perjudicado Sr. Ángel , al acusado Sr. Felicisimo con la finalidad de que éste la invirtiera en el plazo de 12 meses pactando una remuneración de 4.000.-€, a entregar a los 6 meses, ha resultado incontrovertido en virtud de las declaraciones de ambas partes contractuales y de la prueba documental aportada, (nº 1 y siguientes de la querella) consistente en el contrato privado de inversión suscrito en fecha 18-06-2008 y los pagarés que le fueron entregados al perjudicado.

La principal cuestión sobre la que ha versado el acto del plenario se ha referido a si existió engaño antecedente, causal y bastante vinculado al desplazamiento patrimonial realizado por el inversor, como sostiene la acusación; o debe quedar el supuesto en un caso de incumplimiento contractual de orden civil y reclamable ante los tribunales de aquella jurisdicción, según ha sostenido la defensa.

Dado el ámbito contractual en el que se producen los hechos, en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los negocios jurídicos criminalizados, era esencial para determinar la tipicidad penal de la conducta acreditar el dolo antecedente o concomitante que guio la actuación del acusado. En palabras de la STTS 27-07-2016 ' La cuestión, pues, en esta vía penal, será determinar si con anterioridad de tal concertación contractual, el acusado (....) conocía ya la improcedencia de poder atender tal sinalagma, y pese a ello, recibió el dinero de los perjudicados, pues tal falta de información comprende uno de los elementos del delito, al incorporarse al engaño .' En nuestro caso, la prueba practicada en el plenario conduce a afirmar, sin albergar duda alguna, por lo menos respecto del acusado Felicisimo , que al formalizar el contrato de inversión con el perjudicado no tenía ningún intención de cumplirlo, tal y como se infiere a través de prueba indiciaria, valorando el tribunal los siguientes hechos-base o indicios, que han resultado plenamente acreditados: En primer lugar, el hecho de que el acusado Sr. Felicisimo no invirtiera el dinero del perjudicado sino que lo destinó a sufragar gastos, lo que hizo, además, no por causas sobrevenidas, sino, desde un principio, directamente tras recibir la entrega de los 50.000.-€; extremo acreditado en virtud de la declaración plenaria del propio acusado, quien reconoció a preguntas de las acusaciones, que si bien había venido trabajando para el Deutche Bank como mediador de inversiones e inmobiliario, pretendía dejar dicha actividad y dedicarse a la hostelería a través de la explotación de un negocio de Bar en la localidad de San Antonio de Ibiza.

En esta tesitura, el acusado se presenta al querellante (a quien conoció de forma casual, al acudir el Sr.

Ángel al edificio donde se halla el local del acusado para realizar unos trabajos de fontanería), como Gestor de fondos ajenos, y le ofrece la posibilidad de invertir.

Esta es la descripción del encuentro entre las partes que hizo el perjudicado Sr. Ángel en el juicio, y en quien el Tribunal no advierte viso alguno de incredibilidad, y en cambio cuenta con la corroboración del contrato suscrito con el acusado y los pagarés que le fueron entregados por este, (Documentos 1 a 5 de la querella).

El perjudicado explicó también al Tribunal que en todo momento confió en el acusado, pues vio que desarrollaba su actividad en el local comercial, en el que había un cartel en el que se anunciaba como promotor de inversiones a través de la empresa DIRECCION ESTRATEGICA DE FONDOS, S.L, existiendo otro socio, el acusado Sr. Leoncio , a quien también conoció en dicho local. Hubo una o dos reuniones, tras lo cual se firmó el contrato de inversión entregándole el querellante la cantidad de 50.000.-€ y recibiendo a cambio los dos pagarés por importe de principal e intereses.

Visto el contenido del Documento nº 1 aportado junto a la querella, el compromiso del contrato suscrito era claro, la inversión a través de profesionales del más alto nivel que se comprometía a llevar a cabo el acusado y de lo que se obtendría una rentabilidad a 6 meses, a favor del querellante por importe de 4000.- €, equivalente al 8% de interés ; no obstante, y como se ha apuntado fue admitido por el acusado en su declaración plenaria, que destinó el dinero entregado a sufragar deudas de un negocio a cuya explotación tenía intención de dedicarse próximamente. Al ser preguntado por el Ministerio Fiscal sobre el origen de dichas deudas, se ha referido, aunque no de forma muy específica, a que eran cantidades necesarias para el inicio de la explotación que él mismo pretendía iniciar, ('tuvo que cubrir las deudas') de un negocio de Bar en la zona de San Antonio; negocio gestionado a través de una sociedad cuyas participaciones eran propiedad del acusado, todo ello según el mismo ha admitido; participaciones que no fueron en ningún momento transmitidas al perjudicado.

Es decir, el acusado que según afirma, es una persona con experiencia en el sector financiero, dedicado desde hace 10 años a la promoción de inversiones para una entidad como el Deutche Bank, destinó el dinero que le entregó el perjudicado a un concepto que en la lógica mercantil ha de reputarse como gasto y no como inversión, y desde luego, tenía que saber que con dicha acción no se garantizaba la rentabilidad a corto plazo en los términos los que se había obligado con el perjudicado.

Asimismo, según el tenor del contrato suscrito, en él se refirió en todo momento a que la inversión se llevaría a cabo a través de profesionales del más alto nivel, y a que el acusado llevaría a cabo funciones de mediación, cuando lo que realizó el acusado fue destinar el dinero entregado a finalidades de su propio interés que ninguna utilidad podían reportar al querellante.

Y estimamos que dicha intencionalidad ilícita guio desde un principio la actuación del acusado, a la luz de los actos del Sr. Felicisimo , anteriores y posteriores a la celebración del contrato con el querellante.

Así, cuanto a los actos anteriores, es claro que se aprovechó de la apariencia externa del local, en el que según coincidieron todas las partes, ejercía su actividad a través de la SOCIEDAD ESTRATEGICA DE FONDOS, con una cierta formalidad, publicando a través de la placa exhibida en el local, la vinculación con el Deutche Bank, existiendo en apariencia otro socio con quien desarrollaba dicha actividad, todo lo cual contribuyó a reforzar una apariencia de credibilidad profesional, según refirió el perjudicado. Abunda en la misma línea, el revestimiento formal del contrato denominado ' Contrato de Inversión ', contrato elaborado por el acusado, cuyo clausulado por su redacción en lenguaje poco jurídico, excesivamente coloquial en algunos aspectos (' los gestores invertirán a través de profesionales del más alto rango... ') parece hecho para reforzar una imagen de seriedad. En el contrato se menciona en todo momento un equipo en plural (' Los Gestores ') cuando ambos acusados han admitido que en dicha fecha ya se había extinguido su relación, extremo que documentaron en contrato privado suscrito por ambos en fecha anterior a estos hechos.

Asimismo, el co-acusado Sr. Leoncio explicó que en dicha fecha la sociedad carecía de bienes y de numerario en las cuentas, pues se había vaciado a raíz de una retirada de su aportación como socio, previo a dejar la sociedad, extremos de los que era conocedor el co-acusado Sr. Felicisimo y que de hecho no han sido contradichos por este.

Pues bien, la sociedad carecía de fondos, pero el acusado entregó al querellante dos pagarés contra la cuenta titularidad de la entidad, diciéndole al acusado que dichos pagarés eran la garantía de que podría disponer de su dinero; lo cual no era posible, como sólo sabía el Sr. Felicisimo , ante la ausencia de saldo, por lo menos desde la fecha del contrato suscrito con el perjudicado. Una vez recibido el dinero del querellante, nunca se ingresó en la cuenta de la Sociedad y el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna inversión razonable, conforme a lo acordado en el contrato.

Lo que se deduce de todo lo expuesto, es la cumplida acreditación de las tesis acusatorias. Es decir, que lo realizado por el acusado excede del mero incumplimiento civil o mala fe contractual, entrando de lleno en el dolo, pues los anteriores hechos, valorados de forma interrelacionada conducen a estimar que el acusado nunca tuvo intención de cumplir el contrato, sino que guiado por la intención de lograr el efectivo que necesitaba para hacer frente a la explotación a la que quería dedicarse, se aprovechó de las circunstancias concurrentes para engañar al Sr. Ángel que en todo momento pensó que entregaba un dinero a un Inversor profesional que verdaderamente llevaría a cabo la gestión que se pactó.

Y esta tesis no ha quedado desvirtuada por la explicación que ha ofrecido el acusado en su descargo, justificaciones que no han convencido al Tribunal. Así, sostiene el Sr. Felicisimo que como el dinero del que disponía el perjudicado era en efectivo no se podían llevar a cabo inversiones en productos financieros, y que en todo momento le informó del destino que dio al dinero entregado y el querellante estuvo de acuerdo, admitiendo participar con él en el negocio de hostelería. Prueba de ello, ha alegado la defensa, es que la pareja del Sr. Ángel trabajó en el Bar del acusado y que el querellante llegó a hacer trabajos de fontanería en dicho establecimiento. También ha afirmado que dicho Bar era muy rentable, y que llegó a generar una facturación anual de 1.200.000.-€.

No obstante, dicha versión ha sido contradicha por el perjudicado Sr. Ángel , quien ha relatado que los acusados en las dos reuniones que tuvo en el despacho le ofrecieron invertir en productos financieros del Banco de Santander o del Deutche Bank, aunque no le llegaron a decir a qué lo destinarían exactamente.

Asimismo, el querellante ha negado taxativamente que estuviera de acuerdo en participar en la explotación del Bar, y ha aportado una explicación que al Tribunal le ha parecido totalmente razonable en relación a los hechos alegados por la defensa. Así ha relatado que cuando veía que el acusado no le devolvía el dinero intentó cobrarlo por las buenas, viéndose entre la espada y la pared porque en su origen el efectivo era propiedad de su padre, y que incluso llegó a darle más dinero al acusado en la esperanza de poder asumir la recuperación del otro, dinero que el acusado también admite haber recibido, y aunque no ha quedado clara la cuantía, se documentó en un pagaré en blanco. En estas circunstancias el perjudicado realizó los trabajos de fontanería en el Bar, pero los cobró. Y respecto de quien era entonces su pareja es cierto que trabajó en el Bar del acusado, pero ello no se debió en modo alguno a que él hubiera admitido entrar en la explotación, sino a que había una vacante y la misma se cubrió con ella.

Ante las contradictorias versiones, y como se ha apuntado, otorgamos mayor credibilidad al perjudicado, no sólo por lo que ya ha sido argumentado en relación a la intencionalidad del acusado, que queda patente analizando de forma global lo ocurrido, sino porque la versión del Sr. Ángel cuenta con la corroboración que supone el propio contenido contractual, en el que no se plasmó la asunción de deudas ni la intervención en un negocio de Bar y en cambio, la versión que ha dado el acusado ni es verosímil ni está en modo alguno corroborada. Así, no resulta lógico, de ser cierto lo que afirma, que no se celebrara ningún contrato con el Sr.

Ángel para llevar a cabo esta supuesta explotación conjunta, o que no se transmitieran las participaciones sociales de la empresa a través de la cual se gestionaba el Bar; empresa cuyos supuestos beneficios tampoco ha acreditado el acusado.

La defensa también ha apuntado, como alegación de descargo, el posible origen del dinero metálico, como dinero no oficial. No obstante, ninguna prueba hay de ello, y en cualquier caso ha de ser indiferente conforme la doctrina jurisprudencial, ( STS 132/2007, de 16 de febrero ) siendo el dato relevante que el acusado recibió el dinero que era propiedad del perjudicado y no se lo devolvió.

Igualmente, el Tribunal rechaza la alegación defensiva de que que el querellante incumplió los deberes de protección y de la más mínima cautela, lo que a su juicio descartaría del delito.

Es cierto que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, para calificar el engaño como bastante, no sólo es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes, sino que también hay que atender al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ).

Ahora bien, este grado de diligencia, y sobre la base de que en el ámbito del tráfico jurídico se aplica un principio general de buena fe ha llevado a nuestro más alto Tribunal a afirmar ( STS 25-1-2013 ) que en las relaciones comerciales ' no rige el principio contrario (de desconfianza de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la estafa la falta de resortes autodefensivos cuando el engaño es suficiente para producir un error determinante en aquel. ' En nuestro caso, el perjudicado era una persona ajena al mundo de la inversión, dedicado profesionalmente a otro sector (propietario de una empresa de fontanería), y sobre la base de las circunstancias que se acaban de exponer, consideramos que se condujo en todo momento en la confianza que el acusado con sus actos externos y con aprovechamiento de los elementos de los que hizo uso le proporcionó.

No tenía por tanto, motivo alguno para desconfiar de una persona que se mostraba externamente como un profesional especializado en el sector, que ejercía en un local abierto al público, en el que se anunciaba su vinculación con una entidad bancaria conocida.

En definitiva, y por lo razonado, hubo un engaño típico susceptible de calificarse como delito de estafa, que siguiendo la precitada STTS de fecha 27- 07-2016 y otras como la STTS 22-03-2007, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, elementos que concurren en el presente caso: -Un engaño, entendido como cualquier argucia o ardid, susceptible de provocar el error que causa el desplazamiento patrimonial y que en el caso presente radica en el aprovechamiento por el acusado de su imagen profesional con los aditamentos que han sido descritos, para lograr la confianza contractual del perjudicado.

- El engaño es el factor desencadenante del error, pues la argucia fue idónea, en tanto capaz de determinar al querellante a realizar una operación que no hubiera realizado, engaño es idóneo y bastante, atendiendo a módulos objetivos y subjetivos.

-Consecuencia del error se llevó a cabo un acto de disposición patrimonial, por el propio perjudicado, que se materializó en la entrega de 50.000.-€ al acusado. La conducta engañosa fue ejecutada con dolo y ánimo de lucro, lo que se infiere de la propia naturaleza de los hechos según se ha explicado precedentemente, con los que se lucró el acusado, quien percibió la importante cantidad entregada y la destinó a su propio y exclusivo interés.

-Finalmente, ha de derivarse un perjuicio para la víctima, el cual ha de aparecer vinculado a la acción engañosa, lo que también se da en el presente supuesto, en el que el ardid, conduce al error que determina el acto de disposición, generador del lucro del acusado y el consiguiente perjuicio para el querellante que, a fecha de hoy, ni ha recibido el dinero que entregó ni el interés prometido.



SEGUNDO.- Del delito descrito en el fundamento jurídico anterior es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Felicisimo , por haber realizado materialmente los hechos en calidad de administrador de hecho de la sociedad DIRECCIÓN ESTRATÉGICA DE FONDOS, S.L..

El Tribunal absuelve por falta de prueba de cargo al acusado Leoncio , dado que, si bien en la fecha del contrato suscrito con el perjudicado Sr. Ángel , (18-06-2008) constaba inscrito como administrador único de la mercantil, se ha aportado un contrato privado suscrito por ambos acusados en fecha 1-06-2008 (documento obrante al folio 120 de los autos), en cuya virtud, el acusado Sr. Felicisimo adquiere la totalidad de participaciones societarias, y el Sr. Leoncio renuncia al cargo de administrador. Ha de tenerse en cuenta que este contrato privado es de fecha anterior al suscrito con el perjudicado, por lo que dicha documental avala en cierto modo las manifestaciones plenarias del acusado Sr. Leoncio , relativas a que él ya se había desvinculado de la sociedad y era ajeno al contrato suscrito con el querellante. Es cierto que en su declaración plenaria el perjudicado ha manifestado que el Sr. Leoncio también estaba presente en el local de la sociedad cuando se firmó el contrato; no obstante, al ser preguntado con mayor concreción el denunciante ha referido que no recuerda con quien firmó. Es decir, no es concluyente dicho testimonio para afirmar la participación del acusado, teniendo en cuenta que el sólo dato de la mera presencia en el local en la firma del contrato no resulta suficiente para inferir la participación consciente en el plan defraudatorio del Sr. Leoncio . Además, ambos co-acusados coinciden en que quien ejercía las funciones de administrador de hecho en aquella fecha era el Sr. Felicisimo , que es quien consta en el contrato suscrito con el perjudicado como firmante y receptor de la cantidad de 50.000.-€, sin que dicha suma fuera ingresada en ningún momento en la cuenta societaria, reconociendo el co- acusado Sr. Felicisimo que la destinó al pago de las deudas de su negocio.

En definitiva, aunque la presencia del co-acusado Sr. Leoncio pudo contribuir a la imagen de seriedad de la empresa que decía representar el sr. Felicisimo , y en tal sentido el querellante también afirmó que él pensó en todo momento que entregaba la cantidad dineraria a la sociedad, no se ha practicado prueba suficiente relativa a la intervención consciente en los hechos de dicho co-acusado.

Del escrito de la acusación particular, parece inferirse, aunque no de forma muy clara, que dicha representación también considera autora de los hechos a la entidad 'DIRECCION ESTRATEGICA DE FONDOS, S.L., pretensión que aún de tenerse por formulada, no tendrá acogida, dada la fecha de los hechos, anterior a la Reforma del C.P. efectuada en el año 2010, que es el momento histórico en el que se introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El Texto del art 31 del C.P . vigente entonces, sólo preveía la responsabilidad criminal del representante de una persona jurídica al decir que ' El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre .', lo cual se ha aplicado en este caso en virtud de lo ya razonado y que determina la responsabilidad penal del acusado Sr. Felicisimo por ser quién intervino en nombre de la referida entidad en los actos jurídicos realizados con el querellante.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular ha postulado la concurrencia en los hechos de la agravante específica prevista en el artículo 250.5º del C.P ., pretensión que no puede ser acogida atendido el relato fáctico elevado a definitivo, que el tribunal no puede integrar en perjuicio del reo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del principio acusatorio (ST TS 17-10-2012).

Hemos de partir, en el análisis de la cuestión planteada, del precepto que resulta aplicable, estimando el Tribunal que lo es la redacción dada al tipo penal por la Reforma efectuada en el Código Penal, por L.O. 5/2010 de 22 de Junio. Y ello aunque los hechos ocurrieran con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma; no obstante, entendemos que la nueva redacción constituye una norma más favorable y por ello de retroactiva aplicación, teniendo en cuenta que dicha circunstancia agravatoria ya estaba prevista en la redacción anterior, aunque redactada de forma más abierta y la jurisprudencia venia interpretando que era aplicable cuando la defraudación alcanzara cuantías superiores a 36.000.-€ ( por ejemplo STTS 30-04-2010). Por lo que la nueva regulación, al elevar el umbral y señalar una cuantía determinada ( que el valor de la defraudación supere los 50.000.-€ ) ha de preferirse.

Sentado esto, la acusación particular sostiene la agravante considerando que al computar el valor de la defraudación ha de incluirse el importe de los 4.000.-€ (equivalente al 8% de interés a 6 meses) que se pactaron en el contrato como remuneración, por lo que siendo la cantidad total del perjuicio causado la de 54.000.-€. Además el acusado entregó los pagarés que resultaron impagados por ambas cantidades en la fecha del contrato, por lo que hay que entender que ambas sumas fueron defraudadas y los hechos son subsumibles en la agravante específica postulada.

No obstante, estima el Tribunal, en línea con lo alegado por el Ministerio público, que tal pretensión no puede ser acogida, pues no son completamente identificables los conceptos de perjuicio causado y valor de lo defraudado, ni legalmente, ni en la interpretación jurisprudencial del precepto. De este modo, el valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposición o atribución patrimonial que realiza el engañado. Es la cifra que debe tenerse en consideración para calibrar la cuantía de la estafa a efectos de la diferenciación entre el delito o delito leve o a efectos de la aplicación de la agravación del artículo 250.1.5º cuando se refiere al « valor de la defraudación ». Mientras que el perjuicio se equipara a la disminución patrimonial del engañado o de un tercero, corresponde a la esfera de la responsabilidad civil derivada del delito y puede coincidir con el valor de lo defraudado o ser mayor o, inclusive, menor.

En la Sentencia del TS 166/2013 de 8 de marzo queda clara esta distinción al decir que 'en cuanto, concretamente, al objeto central del motivo, la aplicación del artículo 250.1.6ª del Código Penal resulta del valor de lo defraudado, superior a los 50.000 euros que en la actualidad requiere el Código. En este sentido no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 ( RCL 2010, 1658 ) , y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la 'entidad del perjuicio' y el 5º refiriéndose al 'valor de la defraudación'. De esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño.

En similar sentido, en la STTS 42/2014 de 26 de Mayo. Y muchas otras resoluciones que han atendido de forma objetiva al dato de la cuantía de lo defraudado, ( 611/2011, de 9 de junio, 580/2011, de 14 de junio, 620/2011, de 17 de junio, 763/2011, de 8 de julio y 402/2011, de 12 de abril ). Esta última, en un supuesto simular al presente, aplica retroactivamente la reforma, porque ' la nueva cifra favorece al reo; y como en el supuesto enjuiciado la cifra solo alcanza los 49.626 euros, no cabe la aplicación del subtipo agravad o'; como también acontece en el caso de las SSTS. 217/2012, de 21 de marzo y 61/2012, de 8 de febrero , afirmando esta última la distinción entre ambos conceptos al decir que 'el valor de la defraudación ' y la ' entidad del perjuicio ' se consideran como el anverso y el reverso de la misma realidad, aunque se trata de circunstancias bien distintas, en cuanto que la primera afecta al desvalor de la acción, mientras que la segunda constituye un elemento igualmente normativo pero que afectaría al desvalor del resultado' En la sentencia, antes citada, de fecha 26 de Mayo de 2014, el Tribunal Supremo admite la inclusión en el importe total de lo defraudado de cantidades adicionales a las efectivamente percibidas por el acusado, pero siempre que supongan una merma efectiva del patrimonio del perjudicado:. Es decir según se refiere literalmente en dicha sentencia ' toda minoración generada como consecuencia del engaño, todo empeoramiento cualitativo de las disponibilidades preexistentes a favor del titular, pueden ser integradas en el concepto de perjuicio patrimonial y, por tanto, susceptibles de ser valoradas en el momento de aplicar el tipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del CP ' En el supuesto que nos ocupa, no existe una privación real de los 4.000.-€ de intereses pactados como remuneración, sino que, en cuanto a esta suma esperada hay una frustración de la finalidad del contrato, un beneficio no obtenido, calificable como lucro cesante pero no una merma real del patrimonio del perjudicado en proporción a dicho importe y como consecuencia de la acción u omisión del acusado.

Por cuanto antecede, y siendo el valor de lo defraudado de 50.000.-€ según redactado del escrito de acusación elevado a definitivo, conforme al principio de taxatividad de los tipos penales, dicha suma no puede considerarse superior a la cuantía mínima legal, por lo que no colma las exigencias de la agravación, cuya concurrencia en el caso no puede estimarse.



CUARTO.- La consecuencia de lo expuesto por lo que respecta a la cuestión previa plantada, que ahora ya estamos en condiciones de resolver, es que ha lugar a estimar tal pretensión. Y ello conforme a lo establecido en el acuerdo del Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de fecha 26-10-2010 que estableció que: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador . (...) ' En nuestro caso, atendiendo a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito básico de estafa, la penalidad a tener en cuenta para valorar la posible prescripción es la señalada en el art 249 del C.P . (pena de hasta 3 años), por lo que el delito prescribe a los 5 años ( art. 131 del C.P .). Y este plazo, contado desde la fecha en que hay que entenderlo cometido ( art. 132 del C.P .)) que no es otra que la de la entrega del efectivo al acusado, momento en que se consuma la estafa con el acto de disposición patrimonial, ya había transcurrido, en la fecha de presentación de la querella el 25-9-2014. Pero es que incluso en el caso de computar como dies a quo la fecha de vencimiento de la cambial dicho efecto jurídico se habría producido igualmente.

Es decir, procede declarar extinguida la acción penal por prescripción, al amparo del artículo 130.6º del C.P .



QUINTO.- Las costas se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Lecr .

Las defensas han interesado la imposición al querellante de las costas causadas a su instancia, pretensión que el Tribunal rechaza, al no apreciar, en virtud de lo razonado en la presente sentencia mala fe o temeridad, ni siquiera respecto del acusado Sr. Leoncio , frente a quien se ha mantenido la acusación (inclusive por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, modificando el inicial escrito de conclusiones provisionales, de signo absolutorio) y teniendo en cuenta, además que dicho acusado constaba como administrador de la sociedad a través de la cual se firmó el contrato hasta el año 2017, por lo que no era irrazonable ni temerario el planteamiento acusatorio.

Vistos los anteriores preceptos legales y los demás que sean de pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Leoncio , a la entidad PROMOCION ESTRATEGICA DE FONDOS y al acusado Felicisimo , éste último al haberse extinguido su responsabilidad penal por prescripción, con expresa reserva al perjudicado de las acciones civiles que puedan corresponderle frente a los mismos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.