Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 150/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00016/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 664250
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0409141
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000150 /2017
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Carlos Manuel
Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES
Abogado/a: D/Dª MARÍA TERESA SÁNCHEZ BOLUDA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.
Don Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
SENTENCIA 150/18
En Murcia, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial,
el Juicio Oral 225/2016 que, por delito de robo con fuerza en las cosas, se ha seguido en el Juzgado de lo
Penal número Cuatro de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Murcia, como Diligencias
Previas núm. 1821/2015, (PA nº 21/2016), en el que aparece como acusado D. Carlos Manuel representado

por la Procuradora de los Tribunales Sra. Belén Hernández Morales, y asistido por la Letrada Dña. María
Teresa Sánchez Boluda que actúa como parte apelante; y contra D. Celestino representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. José Martínez Laborada y asistido del Letrado Sr. Jesús Gómez Gómez; y en ambas
instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como
parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 30 de junio de 2017 , sentando como hechos probados los siguientes: ' Resulta probado y así se declara que en hora no determinada pero comprendida entre las 23 horas del día 12 y las 17 horas del día 13 de abril de 2015, el acusado Carlos Manuel , mayor de edad y con antecedentes por robo susceptibles de cancelación y otros no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, tras forzar la puerta trasera de los mortuorios del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, penetró en su interior, y una vez allí, accedió con facilidad a través de los pasillos interiores, a la Unidad de Anatomía Patológica del mencionado hospital, apoderándose de un ordenador (torre y teclado), monitor del teñidor de tejidos, monitor e impresora del teñidor de inmunohistoquimia, monitor TPID del micrótomo nº 3; un ordenador (torre y teclado) y monitor del equipo de OSNA, un teléfono del laboratorio de técnicas especiales marca Sysmex y un monitor, torre y teclado del laboratorio de histoquímica, todo ello valorado en 7.215 €. No se ha determinado si el propietario de dichos bienes es el centro hospitalario o el Servicio Murciano de Salud.

Los daños en la puerta ascienden a 60 €.

El acusado al tiempo de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes que limitaban sin anular sus facultades volitivas e intelectivas.

No consta probado que el acusado Celestino , con nif NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969 y con antecedentes penales no computables a esa causa, participara en los hechos descritos con anterioridad.'

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del Art. 21.2 en relación con Art. 20.2 CP , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a quien resulte determinado en ejecución de sentencia como titular de los efectos sustraídos según lo expuesto en la fundamentación jurídica quinta de esta resolución en la cantidad de 7.275 euros, con imposición de las costas del presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Celestino del delito de que venía siendo acusado en este procedimiento, con declaración respecto de él de las costas de oficio'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.



CUARTO .- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 150/2017, señalando la deliberación, votación y fallo de la causa para el día 9 de enero de 2018, en que ha tenido lugar.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria de instancia, reacciona la defensa del condenado formalizando tres motivos de controversia. El primero versa sobre la errónea valoración probatoria y vulneración del principio de presunción de inocencia. En desarrollo de dicho motivo impugnatorio destaca el recurrente la franja horaria de los hechos enjuiciados fijada en el antecedente fáctico de la apelada y que viene delimitado entre las 23 horas del día 12 y las 7 horas del 13 de abril de 2015 y lo pone en relación con el parte de Servicio que obra al folio 10 de las actuaciones que viene referida a una incidencia ocurrida entre las 23 horas del día 13 y 07,00 horas y por tanto correspondiente al día posterior a los hechos aquí enjuiciados.

Resalta a continuación el apelante que el acusado reconoció que cometió los hechos en la noche del día 13 de abril y que dado que según el parte de Servicio obrante al folio 9 de la causa la sustracción de todo el material objeto del presente juicio tuvo lugar antes de las 7 de la mañana del día 13 entiende la parte apelante que el reconocimiento efectuado por el acusado no es prueba de cargo dado que los hechos que reconoce son los cometidos no en la madrugada del día 13 de abril sino en la noche de ese día y por estos hechos no se ha formulado acusación. Llama igualmente la atención el apelante acerca de la falta de prueba sobre la utilización de la fuerza en la sustracción ya que la condena se ha realizado sobre la única base de la testifical de Sergio que en ningún momento observó de primera mano el forzamiento de la puerta sin que hayan sido llamados a declarar ni los funcionarios de policía científica que elaboraron el único acta de inspección ocular que consta ni el autor del informe de identificación lofoscópica. Respecto a las huellas encontradas del acusado no discute que pertenezcan a éste pero refiere el apelante que ello únicamente demuestra la existencia de huellas sobre la impresora y no el lugar donde se produjo el robo ya que el único acta de inspección ocular que consta es la referida al segundo hecho y no la del primer hecho que es el aquí enjuiciado. Como segundo motivo de controversia alega infracción de precepto legal por falta de apreciación de la eximente incompleta de drogadicción en aplicación de la circunstancia 1ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 ª del Código Penal . Y fundamenta dicha apreciación en los documentos médicos obrantes en la causa alegando que su padecimiento tóxico es de carácter intenso y duradero y por tanto demostrativo que existe en su persona una fuerte o grave afectación de sus cualidades volitivas e intelectivas, y entiende que la afirmación contenida en la apelada de que no existe informe médico que determine la misma no es aceptable ya que solicitada como prueba anticipada la pericial forense para determinar tal extremo, la misma le fue denegada.

Finalmente y como último elemento impugnatorio discute el apelante la responsabilidad civil a la que ha resultado condenado y ello porque entiende que no se ha acreditado cumplidamente la preexistencia de los objetos sustraídos. Y añade que la suma indicada en los documentos que fueron aportados por Alejandro no supera la cuantía fijada en la tasación pericial y de otro que no estando identificado el titular de los efectos sustraídos nada se ha acreditado sobre ellos.

Pues bien, tras el denso discurso impugnatorio puede en definitiva centrarse la controversia en torno a la errónea valoración probatoria, en primer lugar por entender que el reconocimiento del acusado no puede ostentar la condición de prueba de cargo ya que éste solo reconoce los hechos cometidos en la noche del día 13 de abril a la madrugada del día 14 que no son los aquí enjuiciados. Se alega igualmente ausencia de prueba en relación a la existencia de forzamiento para la comisión de los hechos por falta de ratificación de los agentes de efectuaron el acta de inspección ocular, siendo que la que consta en actuaciones de fecha 1 de junio de 2015 viene referida a los hechos que no son aquí enjuiciados. Discute igualmente que las huellas encontradas prueben la autoría del acusado, ya que éstas no acreditan el lugar del robo al no constar en la causa el acta de inspección ocular de su hallazgo. Finalmente interesa la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción y solicita se deje sin efecto la condena relativa a la responsabilidad civil.

En consecuencia a lo alegado, se expondrá la doctrina correspondiente a las infracciones alegadas, expresando asimismo la inferencia o juicios de valor que determinan la confirmación del juicio deductivo a que llega el juzgador de la inmediación, obtenido el mismo en valoración de prueba documental y personal, constituida por las declaraciones de los acusados y testigo propuesto

SEGUNDO .- Con respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia , es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

En este supuesto, sin perjuicio de la prueba de cargo, mencionada en el primer fundamento, la convicción alcanzada por el juzgador resulta lógica y coherente con la prueba practicada, según se expondrá en los siguientes fundamentos, por lo que no procede la estimación de tal vulneración alegada.

Con respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias , la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial ' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia '; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.



TERCERO.- Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

En efecto, examinadas las actuaciones se advierte dos partes de servicio del departamento de seguridad del Hospital Clínico Universitario Virgen Arrixaca, los dos referidos al día 13 de abril de 2015, una obrante al folio 9 que recoge las incidencias desde las 07:00 horas hasta las 15:00 horas, relativo al turno de mañana, que fija el intervalo donde se sustraen los objetos en ella enumerados y que constituyen el objeto de acusación y se recogen en el antecedente fáctico de la apelada, y otro obrante al folio 10 de la causa que recoge las incidencias desde la 23:00 horas hasta las 07:00 horas, relativo al turno de noche y que no es aquí objeto de enjuiciamiento. Pretende el apelante que dado que el acusado reconoce que comete los hechos en la noche del día 13 de abril, ello supone que, referido el primer parte de servicio a los hechos cometidos en la madrugada de ese día, no puede entenderse que el acusado haya reconocidos los hechos de los que se acusa. Sin embargo no puede admitirse tal interpretación parcial y sesgada efectuada en el recurso. En primer lugar, el propio acusado reconoce al menos que sí accedió al interior del centro para cometer el robo y de hecho reconoce que sustrajo un ordenador. Pues bien, el parte de servicio relativo a los hechos de la noche del día 13 de abril, únicos que según la parte apelante reconoce el acusado que cometió no describe sin embargo que en la comisión de ellos se sustrajera efecto o elemento alguno a diferencia del parte de servicio relativo a los hechos de la madrugada de ese día, donde se recoge efectivamente la sustracción de ordenadores y de otros elementos. Pero es más, según el parte de servicio de la noche del día 13 de abril, se descubrió a un individuo en su interior que salió huyendo junto a otro individuo que le esperaba en una furgoneta, y el aquí apelante en ningún momento de sus declaraciones manifiesta que fuera sorprendido o que se marchara en una furgoneta, al contrario, tanto en su declaración en sede policial obrante al folio 30 y 31, como la efectuada en sede de instrucción obrante a los folios 127 y 128 de la causa niega que esa misma noche intentara robar y que fuera sorprendido por un celador y se marchara huyendo en una furgoneta, en definitiva niega que cometiera los hechos que se describen en el parte de servicio de la noche del día 13 de abril, de modo que la conclusión no puede ser otra que su participación viene referida a los del parte de servicio de la madrugada del día 13 de abril.

Pero no solo ello, las huellas que tanta discusión ofrece al apelante el hecho de que no acrediten el lugar del robo, contrariamente a ello consta en el parte de servicio de la mañana del día 13 de abril que la policía científica llegó a tomar huellas en anatomía patológica, lugar donde se había cometido el robo, y según el informe lofoscópico obrante a los folios 50 y siguientes de las actuaciones las huellas encontradas que identifican al aquí apelante se encontraban sobre la impresora y enchufe eléctrico encontrados en la Unidad de Anatomía del Hospital Virgen de la Arrixaca, por lo que la coincidencia es determinante de su ubicación en el lugar de comisión del robo. Y nada obsta a ello la no ratificación del agente emisor del referido informe ni la del acta de inspección confeccionado con motivo de los hechos, ya que acuden al plenario con pleno valor probatorio al no haber sido impugnado por ninguna de las defensas que evidentemente si cuestionaban las conclusiones alcanzadas en ellos debió la aquí apelante solicitar su llamada al proceso de los emisores para aclarar los extremos o dudas que tuvieran y al no hacerlo aceptó el contenido íntegro de las mismas.

Lo mismo puede predicarse respecto a la existencia de forzamiento para la comisión del hecho. En concreto el propio parte de servicio referido a la mañana del día 13 de abril expresa que se había forzado la puerta por donde se saca la basura y en contra de lo alegado por el apelante en su recurso, según consta en el mismo parte tal extremo del forzamiento es comprobado por el propio vigilante de seguridad Sr. Sergio que tras ello lo comunica al jefe de celadores Gaspar , y este testigo directo del forzamiento, Sr. Sergio , es el que acude al plenario para declarar como testigo. Pero es más, en el acta de inspección ocular de fecha 1 de junio de 2015 obrante al folio 156 de las actuaciones, y referida a los hechos de la noche del día 13 de abril también describe la existencia de forzamiento en la puerta principal detallando que ésta había sido forzada en el día anterior, por tanto en la comisión del robo de la madrugada del día 13 de abril y que tras ello no cerraba correctamente.

En definitiva, en este caso la razonabilidad de la inferencia condenatoria, derivada de la inmediación debe resultar confirmada en esta alzada, En definitiva, en el análisis de la solidez de la inferencia, llevado a cabo desde el canon de la lógica o coherencia, como desde el de la suficiencia, en principio resultan necesarios una pluralidad de indicios, si bien ello tiene su excepción cuando pese a existir un indicio único, éste se considera de singular potencia acreditativa.

Como afirmaba esta Audiencia en sentencia de 10 de febrero de 2010 , 'En relación con la habilidad de un único indicio de singular potencia acreditativa para destruir la presunción de inocencia, pueden citarse también, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2.009 (Sentencia número 467/2009 ), 11 de mayo de 2.009 (Sentencia número 482/2009 ), 2 de junio de 2.009 (Sentencia número 637/2009 ), 19 de junio de 2.009 (Sentencia número 667/2009 )'.

En este caso no solamente se llega a la convicción a través de la inferencia resultante de varios indicios, sino del lofoscópico, que por lo expuesto ha de calificarse, en términos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como de singular potencia acreditativa. No debe olvidarse que no solo el propio recurrente reconoce la comisión de un robo en ese centro hospitalario, del que debe descartarse como hemos analizado más arriba el de la noche de ese día, sino que además sus huellas fueron encontradas en el lugar de comisión, por lo que la única explicación verosímil es la alcanzada por la sentencia de instancia.

Respecto a la discusión sobre la falta de prueba en relación a los efectos sustraídos es un tema que no aparece cuestionado en el factum de la recurrida, y desde luego ningún obstáculo existe para ello el hecho de que no se haya determinado la titularidad exacta lo que en su caso afectará a la individualización del perjudicado pero no a la preexistencia de los objetos y la realidad de éstos, pudiendo señalar aquí la STS de 20 de enero de 2009 , que expresa que en el ámbito jurisprudencial ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ). También han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, la STS 12- marzo-1991 . En el presente caso la juzgadora estima suficientemente acreditada la preexistencia a la vista de la documental obrante en la causa y la propia testifical del guardia de seguridad quien claramente manifestó que se trataba de máquinas muy específicas y se veía claramente su ausencia tras la comisión del hecho.



CUARTO.- En último lugar y respecto a la eximente solicitada la jurisprudencia ha establecido una serie de pautas para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en tratamiento de la drogadicción: a) eximente por intoxicación plena debido al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no se haya buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubieses previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a esas sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se atenderá a los supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto que elimina totalmente sus facultades de inhibición ( art.

20.2ºCP ), b) eximente incompleta: cuando su capacidad de culpabilidad no está anulada, puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con graves dificultades, su capacidad de comprensión de acomodar su comportamiento a ese conocimiento de la realidad esta sensiblemente disminuida o alterada. Se trata de los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Pero también se contemplan los supuestos de prolongada adicción a la heroína, por la gravedad de los efectos que provoca, o cuando está asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o acompañada de ciertas enfermedades concurrentes (sida, hepatitis), o en situaciones próximas al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia actos destinados a la consecución de dinero para adquirir la sustancia se hace más intensa ( art.21.1º CP ); c) atenuante, cuando se actúa a causa de una grave adicción a esas sustancias. Ha de existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas, circunstancia desencadenante del delito, de tal manera que se persiga de manera inmediata la obtención de dinero para la adquisición de la sustancia, ya mediante la comisión de actos que atenta contra el patrimonio ajeno o se trafique con drogas (art. 21.2º). La atenuante muy cualificada, en supuestos de especial intensidad, pueden encajar en la eximente incompleta, que tiene idénticos efectos penológicos; d) atenuante analógica en los casos de abuso de la sustancia, sin adicción grave, que hubiere incidido en la motivación de la conducta ( art.21.6º CP ).

Mas pormenorizadamente la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2008 establece en relación a la circunstancia examinada que 'Respecto a la invocada drogadicción, como decíamos en las sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

No puede olvidarse además que en materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 EDJ 1984/3916 y 19.2.93 . Y, en el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad - SSTS. 29-1.92 EDJ 1992/736 y 4.7.96 EDJ 1996/6074 -.

En el caso estudiado, respecto al acusado Carlos Manuel la sentencia impugnada considera al mismo como consumidor de sustancias estupefacciones pero sin anular sus facultades volitivas e intelectivas apreciando la misma como atenuante genérica pero no en su condición de eximente incompleta. Esta última requiere, como se ha expuesto en la referencia jurisprudencial expuesta, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el presente caso de la documental médica obrante en la causa consta un largo historial de consumo de tóxicos que inicia sobre el año 1990 y a raíz de ahí se solicitan demandas para tratamiento de deshabituación destacando en la solicitada en 1996 tratamiento en Centro de Salud Mental por diagnósitco de esquizofrenia paranoide, todo ello según informe del CAD de Murcia de fecha 15 de noviembre de 2016 señalando igualmente dicho informe que no ha seguido tratamiento psicológico en ninguna de sus demandas de tratamiento en el CAD.

Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, y en el presente caso de la prueba obrante en la causa y en concreto la más próxima al momento de los hechos según informe médico de urgencias de fecha 1 de abril de 2015 obrante al folio 383 de las actuaciones se descarta clínica psicótica activa actual, concluyendo como diagnóstico principal cuadro depresivo y consumo de drogas recomendando valoración urgente en CAD para abandono de consumo de tóxicos. Existe informe de fecha 11 de mayo de 2017 de la Unidad Móvil de Drogodependenicas de Murcia obrante al folio 378 de las actuaciones donde figura diagnóstico de trastorno mental y del comportamiento por consumo de tóxicos y alcohol pero ello no obstante no existe información médica relativa a fecha próxima a la comisión de los hechos que permita determinar que en dicho momento adolecía de una perturbación profunda capaz de disminuir sus facultades volitivas e intelectivas, es decir, no se observa de la documental aportada la más mínima actitud reveladora de un estado de afectación que pudiera afectar a su capacidad de discernimiento y mucho menos que estuviera seriamente afectada al objeto de valorar la concurrencia de una eximente incompleta y tampoco a la vista de la declaración del acusado, se observa en éste una actitud reveladora de un estado de afectación tan notorio como para entender que su capacidad de discernimiento se encuentre seriamente afectada.

Es más la sentencia impugnada si bien considera al acusado como consumidor de sustancias estupefacientes no lo estima con limitación alguna de sus facultades intelectuales y volitivas, en definitiva de su capacidad de culpabilidad.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la circunstancia interesada no está acreditada.

En definitiva, en este supuesto de valoración de prueba personal, los motivos alegados por el recurrente no son susceptibles de modificar la valoración realizada por el juzgador en la sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Belén Hernández Morales, en representación de Carlos Manuel contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, en el Juicio Oral número 225/2016 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.