Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 31/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/005865
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0005865
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 31/2017 -AR AR
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 425/2016
Contra / Noren aurka : Ismael
Procurador/a / Prokuradorea : ESTHER ALONSO OLABARRIA
Abogado/a / Abokatua : EMMA LIANETH ROSARIO CASANOVA
SENTENCIA Nº 16/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
D/Dª. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
D/Dª. SILVIA MARTÍN BLANCO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio Oral y público ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya el presente
procedimiento Abreviado nº 425/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 los de dicha clase de Bilbao
(Vizcaya), Rollo Penal 31/17, por presunto delito de contra la salud pública, contra Ismael , mayor de edad
y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Doña Esther
Alonso Olabarria y defendido por la Letrada Doña Enma Lianet Rosario Casanova, siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal representado por Don José Manuel Ortiz.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Atestado instruido por la Ertzaintza de Bilbao nº 594A1602230 se instruyó por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado Nº 425/16 en el que fue acusado D. Ismael , siendo remitidos a esta Sección de la Ilma Audiencia Provincial en fecha 26 de abril de 2017.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal , como responsable el acusado en concepto de autor, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de Un día y las costas del procedimiento. De conformidad con el art. 89 del Código Penal , sustitúyase en sentencia la pena de prisión solicitada por la medida de expulsión al extranjero por un periodo de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior y comiso de la droga. Por la defensa del acusado se mostró su disconformidad con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado.



TERCERO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 22 de febrero de 2018 , a las 10:00 horas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 17,00 horas del día 7 de marzo de 2016, Ismael , nacido el día NUM001 -1965, con NIE NUM002 con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de sentencias firmes de fecha 13.1.15 y 27.10.15 dictadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia por un delito contra la salúd pública a la pena de 18 meses de prisión en cada una de ellas, cuando se encontraba en la calle Irala de Bilbao, se disponía a encontrarse con Carlos Daniel pero debido a que el acusado se percató de la presencia policial ambos detuvieron su acercamiento y el acusado lanzó al suelo un envoltorio cuyo contenido no consta determinado. Agentes uniformados de la PAVrecogieron del suelo dos envoltorios, uno que contenía 0,563 gramos de heroina al 3,3% y otro que contenía 0,375 gramos de cocaína al 27%.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Como puede observarse en el relato de hechos probados, a pesar de la prueba practicada en el juicio oral el Tribunal no ha considerado acreditada la participación del acusado en los hechos que le atribuye el Ministerio Fiscal.

El ministerio fiscal acusa al sr. Ismael de haber intentado entregar , un envoltorio de heroina a Carlos Daniel , a cambio de dinero que este portaba en la mano , lo que no se llevó a cabo porque el primero se percató de la presencia de un agente de la PAV , el num. NUM003 , al que le conocía, tal y como este ha declarado, por múltiples intervenciones anteriores similares, por lo que arrojó al suelo junto con aquél , otro envoltorio que contenía cocaína, y que, por ende no fue objeto de intento de entrega.

A la luz del conjunto de medios de prueba practicadas y o reproducidas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de imediación, concentración y contradicción y oralidad, la sala alberga múltiples dudas sobre aspectos esenciales de este hecho, a partir de las declaraciones del acusado, testigos, los agentes, actas de ocupacion, fotografías e informe pericial.

1)-El acusado ha negado por completo los hechos, señala que estaba pintando y que no habia quedado con nadie, que no llevaba ninguna sustancia, que no tiró al suelo nada, si bien un agente le metió la mano en el bolsillo y se la quitó; el supuesto comprador Carlos Daniel , niega conocer al acusado ni haberle comprado sustancia alguna, no recuerda bien los hechos. No han resultado muy coherentes, pero eso no quita a que la prueba de cargo deba ser suficiente para destruir la presunción de inocencia , art. 24.2 CE .

2)- Esta sala tiene presente que, conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011, num.822/2011 , es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto y suficiente para albergar la presunción de inocencia.

Pero, claro el análisis de las mismas ha de comportar un relato complementario y coherente , sin dar lugar a la surgencia de dudas razonables sobre aspectos esenciales de los hechos objeto de acusación .

Las declaraciones de los agentes de la patrulla de paisano de la PAV, con núms. profesionales NUM004 y NUM003 discrepan en aspectos de importancia y con respecto a la comparecencia del primero de ellos, al folio 2-3 del atestado.

El num. NUM004 declara que haciendo patrulla observaron a un conocido toxicómano ( identificado luego como Carlos Daniel , nervioso, esperando a alguien, bajó el acusado y le gritó al primero ' Carlos Daniel Carlos Daniel ', el cual se acercó al acusado, como descubrireron a su compañero, el agente num.

NUM003 , antes de juntarse se separaron. No relata, a diferencia de lo indicado en su comparecencia, los hechos nucleares que justifican la acusación: que el acusado iba a entregarle un pequeño envoltorio y que el supuesto comprador llevaba un billete de 20 euros en la mano, ni que el acusado arrojó al suelo dos bolas.

El agente núm. NUM003 coincide con el anterior en los actos previos al encuentro, pero discrepa en lo que hacen los implicados a partir del momento en que el acusado le descubre: el comprador iba con el dinero en la mano , el acusado cuando iba a entregarle la bola la arrojó al suelo ,por dos ocasiones dice 'la bola '.

3)-Las dudas se acrecientan con el resto de actuaciones y testificales. Así, al folio 6, obra acta de ocupacion al acusado, realizada por los agentes uniformados núms. NUM005 y NUM006 , de dos bolas termoselladas, una de color azul y otra de color blanca. Al folio 28 obra fotocopia, en blanco y negro de fotografia de las mismas, aunque la blanca se intuye más que se aprecia. Las testificales de estos agentes, a pesar de que no vieron la supuesta venta frustrada, dan pie a aumentar las dudas, ya que el núm. NUM005 en su declaración espontanea señala que según la primera pareja de agentes el vendedor habia tirado al suelo la bola, se la señaló uno de los agentes de paisano y la recogieron. Al serle recordado el contenido del acta de ocupación rectifica con evidente muestra de sorpresa, dice que eran dos bolas, una la que tiró y la otra no sabe muy bien...Su compañero el núm. NUM006 si que alude en todo momento a dos bolas de diferentes colores y que las recogieron del suelo ya que estaban practicamente juntas .

A la luz de toda la prueba valorada, la Sala alberga dudas fundadas respecto a si, el Acusado y el Sr.

Carlos Daniel , en el intento de encuentro que tuvieron , que eso sí que consideramos probado, se mostraron en disposición concreta a hacer la transacción de sustancias, si el acusado extendió o no el brazo para entregar alguna sustancia y si Carlos Daniel acercó o no su brazo con el dinero para abonarla; si el acusado arrojó al suelo una o dos bolas, como pretende el escrito de acusacion. Y, de ser dos , cual es la bola que iba a entregar, ya que, de las testificales de los agentes y sus diferencias sobre las bolas arrojadas no permiten establecer una conclusión segura. Lo cual es relevante ya que, aun cuando ambas sustancias, según informe pericial, superaban la dosis sicoactiva, el hecho nuclear objeto de acusación es intentar entregar un envoltorio de heroina, sin que pudieramos, sin violar el principio acusatorio, sustituirlo bien por, el intento de entrega de una sustancia distinta, cocaína, ni por un delito de posesión para el tráfico, de la cocaina.

Por todo lo cual, aún sospechando su culpabilidad, la insuficiencia de la prueba desplegada y la existencia de una duda razonable sobre el devenir de los hechos, determinan, por imperio del principio ' in dubio pro reo ' ( recordaremos con la STS de 22 de octubre de 2009 , que tal principio supone que si el Tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoración de la prueba, al establecer la necesaria narración fáctica, no puede optar por la ocurrencia más desfavorable para el reo) la procedencia de dictar una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim , recayendo una sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ismael del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el plazo de diez días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.