Sentencia Penal Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 22/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 16/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DÑA. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
DÑA. GEMA MARIA SOLAR BELTRAN
DÑA. ALEJANDRA DORERO MARTINEZ
Juzgado de Instrucción nº 3 de Almeria
Sumario nº 2/2017
Nº de Rollo de Sala 22/2017
En la ciudad de Almería, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por
delito de agresión sexual, abuso sexual y elaboración de pornografía infantil.
Es acusado el procesado Florencio , D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1972, natural de
Barcelona, vecino de Almeria, con instrucción, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia no
consta, en prisión provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad desde el 20 de Noviembre
de 2016 hasta la fecha actual, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dª Eva Maria
Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Julián Ignacio Cazorla Montoya.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. GEMA MARIA SOLAR BELTRAN.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. En su tramitación fue dictado auto de procesamiento frente a Florencio y, una vez ultimada la investigación, se dictó auto declarando concluso el sumario y fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se solicitó y acordó la apertura del juicio oral y, una vez formuladas las calificaciones provisionales por las partes, se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el 14 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos: a) de un delito continuado de abuso sexual con penetración de los arts. 181.1 , 4 y 5 del Código Penal y b) de un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico agravado por ser la victima descendiente del procesado de los arts. 74 , 189.1.a ) y 2 g) del CP conforme a la redacción del referido texto legal acorde a la LO 1/2015, reputando responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusieran las penas, por el delito a), de 7 años y 1 día de prisión, con la accesoria de in habilitación absoluta, comiso del material informático intervenido, la prohibición de aproximarse a la victima a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 20 años, y la medida de libertad vigilada por termino de 10 años; y por el delito b) de 7 años de prisión, con la accesoria de in habilitación absoluta, la prohibición de aproximarse a la victima a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 10 años, y la medida de libertad vigilada por termino de 10 años; con expresa condena en costas. Igualmente indemnizara a la victima, Lourdes , en la cuantía de 30.000 euros como consecuencia de los daños morales ocasionados a esta mediante su actuar ilícito.



CUARTO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, se adhirió íntegramente a la calificación definitiva formulada por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que el procesado, Florencio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1972, con antecedentes penales cancelables, en prisión provisional por esta causa desde el 20 de Noviembre de 2016, llevo a cabo las siguientes conductas sobre su hija Lourdes nacida el NUM002 de 1999: a) Entre el 31 de Julio y el 16 de Noviembre de 2016, para así satisfacer su animo libidinoso, conmino, en el domicilio familiar sito en CALLE000 num. NUM003 de Almeria, a su hija menor de edad, al menos en diez ocasiones, a quitarse la camiseta para que le mostrase sus senos, a quedarse en braguitas y a ponerse a cuatro patas para mostrarle su vagina; instante que fue aprovechado por el acusado para masturbarse, ordenando en sendas ocasiones a Lourdes que se tocara los labios de su vulva y profiriendo expresiones tales como: ' ven aquí que te follo, ven aquí mi niñita que te follo ese culito, ¿quieres mi lechita? Ven aquí que te folle el chochito' . En este periodo, movido por el mismo animo, aprovechando su parentesco, le toco el pecho, le acaricio el culo, la azoto y le toco su vagina. De esta forma, en hora no determinada del 16 de Noviembre de 2016, para satisfacer su lubrico deseo, cuando la menor se encontraba por expresa petición de este en posición de cuatro patas, en contra de su voluntad la cogió de la cintura y le introdujo el pene y los dedos por la vagina momento en que le dijo 'te voy a dar duro contra el muro', provocando la actitud de rechazo de la menor, quien se resistió activamente gritándole en sendas ocasiones 'basta, basta', momento en que el procesado se aparto y continuo masturbándose.

Como consecuencia de la conducta del acusado, Lourdes presenta un trastorno adaptativo con ansiedad siendo altamente propensa a ello por vergüenza, desproteccion, culpa, mutismo y levitación de los hechos.

b) El procesado en las diez ocasiones referidas grabo los hechos relatados, las cuales tenia almacenadas en : - En el terminal Motorola modelo E con numero de IMEI NUM004 el cual contenía en: la memoria interna carpeta dcim un archivo de audio del 17/11/2016 un archivo de audio en el que se escucha a la menor diciendo ' papito dame lechita, si, si, dame lechita calentita, que rico papi, lechita calentita' , y la tarjeta SD (memoria externa), subcarpeta camera 543 archivos de carácter pornográfico, entre los que se encuentran videos e imágenes de contenido sexual explicito de la menor y el procesado (dos videos de 31/07/2016, uno del 15/08/2016, 24/08/2016, 27/09/2016, dos del 04/10/2016, tres del 18/10/2016 uno del 23/10/2016 y tres del 13/11/2016) - En el terminal marca desconocida modelo 77 X, con numero de IMEI NUM005 y NUM006 (dual sim) se hallaron tres archivos de video en carpeta Phone Card- DCIM-CAMERA de contenido sexual explicito en los que aparece la denunciante desnuda, mientras que se escucha al procesado masturbándose mientras grababa su ilícito actuar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración de los arts. 181.1 , 4 y 5 del Código Penal y de un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico agravado por ser la victima descendiente del procesado de los arts. 74 , 189.1.a ) y 2 g) del CP conforme a la redacción del referido texto legal acorde a la LO 1/2015.

Respecto de la consideración del hecho como delito continuado de abuso con penetración, sin violencia ni intimidación, se define en el articulo 181 del CP castigando en su numero 1 al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, y en el numero 4 y 5 del mismo precepto se castiga con pena superior cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, y si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código , concurriendo en el presente caso la 4.ª pues el acusado es padre de la victima.

En cuanto al delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, el articulo 189.1 a) castiga al que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas, agravándose la pena, entre otros supuestos, cuando, el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim ), la participación del acusado en los hechos es indubitada. La realidad de estos hechos ha sido acreditada mediante la prueba testifical, destacando en ella la depuesta por el agente de la Policía Nacional num. NUM007 cuya fiabilidad está fuera de duda y que se complementa con la extensa documental obrante en el Rollo de Sala, ello aparte de que la realidad de los actos de abuso sexual sobre la menor hija del procesado así como de las grabaciones de dichos actos sexuales, que son admitidas de manera clara e indubitada por el acusado y su defensa.



SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor directo el procesado Florencio con arreglo a lo indicado en los arts. 27 y 28 del mismo Código , por haberlo perpetrado directa y personalmente, como acredita la prueba ya analizada.



TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, En cuanto a la individualización de la pena, vista la solicitada por el Ministerio Fiscal y a la que se adhiere íntegramente la Defensa del procesado, atendiendo a los hechos, y la concurrencia, en cuanto al delito continuado de de abuso sexual con penetración del arts. 181.1, concurriendo los motivos de agravación del numero 4 y 5 del mismo, se considera adecuada la pena de 7 años y 1 día de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, y en cuanto al delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, apreciado el motivo de agravación del apartado 2. g) del referido precepto así como la continuidad del art. 74 del CP , la pena de 7 años de prisión interesada, se reputa ajustada a derecho.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal la imposición de penas de prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de 20 años para el delito continuado de abusos sexuales con penetración y de 10 años para el delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares, y como forma de garantizar el desarrollo de la victima alejada de influencias negativas derivadas de la estancia con su padre.

Por ello, procede imponer como penas accesorias, a Florencio , la de prohibición de aproximarse a la victima a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 20 años, por el delito continuado de abuso sexual con penetración y la de prohibición de aproximarse a la victima a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 10 años por delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico.

Como medida de medida de libertad vigilada de conformidad con lo establecido en los 192.1, procede imponer una medida de larga duración, el máximo legal de diez años para cada uno de los delitos por los que se le condena, para garantizar la integridad y desarrollo futuro de la victima, y cuyo contenido se determinara en ejecución de Sentencia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y ss. del Código Penal , el responsable criminalmente del delito debe asumir las consecuencias civiles de su acción. Por ello, el procesado debe indemnizar a la víctima Lourdes , en la cuantía de 30.000 euros como consecuencia de los daños morales ocasionados a esta mediante su actuar ilícito.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , el responsable de la infracción ha de satisfacer las costas del proceso.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al procesado Florencio , como autor de un delito continuado de abuso sexual con penetración y como autor de un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico agravado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena, por el delito continuado de abuso sexual con penetración, de 7 años y 1 día de prisión, con la accesoria de in habilitación absoluta, comiso del material informático intervenido, la prohibición de aproximarse a la victima a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 20 años, y la medida de libertad vigilada por termino de 10 años; y por el delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico agravado, a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de in habilitación absoluta, la prohibición de aproximarse a la victima a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 10 años, y la medida de libertad vigilada por termino de 10 años; con expresa condena en costas. Igualmente indemnizara a la victima, Lourdes , en la cuantía de 30.000 euros como consecuencia de los daños morales ocasionados a esta mediante su actuar ilícito, más sus intereses legales, y al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia del procesado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.