Sentencia Penal Nº 16/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 10/2019 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 16/2019
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D . JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CÁDIZ
JR 257/18
DIMANANTE DE LAS DU: 51/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CÁDIZ
ROLLO DE SALA Nº 10/2019
En la Ciudad de Cádiz, a 16 de enero de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Gaspar , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. DOÑA MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 03/09/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Condeno a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al pago de las costas.

NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN ORDINARIA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA.

Remítase testimonio de la presente a la Ejecutoria n.º 401/17 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Cádiz y a la Ejecutoria n.º 607/17 del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Cádiz a los efectos de la posible revocación de la suspensión acordada en las mismas.

Con respecto a la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión, una vez firme la presente, dese traslado al Ministerio Fiscal y defensa a fin de que aleguen al respecto en el plazo de cinco días.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Sobre las 02:50 horas del día nueve de junio del presente, el acusado Gaspar , mayor de edad y condenado por delito de robo con fuerza en sentencia de 9/11/2017 dictada de conformidad por el Juzgado de Instrucción nº3 de Cádiz , levantó la baraja metálica del establecimiento comercial de alimentación 'La Baguetería de la Paqui' sita en la calle Ciudad de Santander la cual al parecer no tenía puesto el seguro, y accedió a su interior, llevándose la caja registradora que contenía en su interior 119€ . El acusado fue visto en la calle referida agazapado entre dos coches cuando manipulaba para abrirla la caja registradora por el agente de la Policía Nacional n.º NUM003 , el cual le dio el alto, emprendiendo el acusado la huida, siendo finalmente interceptado por el agente NUM001 en la avenida de Andalucía. El acusado, al percatarse de la presencia policial, arrojó al suelo la bolsa de plástico en la que portaba el dinero previamente sustraído de la caja registradora. La caja sufrió daños que fueron pericialmente tasados en la cantidad de treinta euros. El perjudicado no reclama por ellos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicaos', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr . Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

A tenor de lo expuesto, el recurso fundado en error en la valoración de la prueba, así como que no existe prueba de cargo bastante toda vez que ningún testigo vió entrar al acusado en el local, ni salir partiendo la caja registradora, debe ser rechazado por cuanto la prueba de cargo no siendo directa sí que es indiciaria de forma suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En tal sentido, la declaración de Adoracion , tal y como se recoge en la Sentencia pone de relieve como en cuanto oyó ruidos en el local y vio la baraja abierta avisa a la policía que se persona de forma inmediata y, concurriendo el dato de la inmediatez temporal resulta que, en las proximidades del local (concurriendo también pues, el elemento de proximidad espacial), a quien se detiene es al acusado , previamente visto por el agente NUM002 manipulando la caja registradora agazapado entre un coche y un contenedor, dándose entonces a la fuga , en la cual, según el agente NUM001 arroja al suelo la bolsa con dinero.

En definitiva el acusado es poseedor del único efecto objeto de sustracción del local dándose además la circunstancia de la inmediatez temporal y proximidad espacial, por lo que la conclusión de su autoría es ajustada a los principios de la lógica y racionalidad.



TERCERO.- Por lo que hace a la calificación jurídica de la sustracción como delito de robo del apartado 3º del articulo 238 CP , aún cuando ciertamente, el dueño del local, Diego , manifestó en el plenario como se señala en el recurso que, el sistema de apertura de la caja era un pestillo en la parte de abajo, lo cierto es, que el acusado no utilizó éste sistema de apertura sino que, como señaló el agente NUM000 y así se recoge en la Sentencia, la caja se encontraba fracturada y, tal hecho, contrariamente, a lo que se pretende en el recurso no quedó desvirtuado por el testimonio de Diego , quien aun cuando manifestó cuál era el sistema normal de apertura, revisado el CD ante el alegato del recurrente,resulta que éste testigo no dijo que tal sistema fuera el que se usó, contrariamente, lo que manifestó al Ministerio Fiscal es que ignoraba cómo se consiguió abrir pero que presentaba desperfectos en una esquina, (daños tasados en 30 euros en dictamen no impugnado), lo que se compatibiliza con el testimonio, admitido como creíble por la Juez a quo, del agente NUM001 que manifestó que la caja estaba fracturada, llegando a decir de forma muy descriptiva 'abierta por la mitad, como un libro'.

A tenor de lo expuesto, el recurso de apelación debe ser rechazado, no siendo procedente ni la declaración de nulidad ni la declaración de absolución ni la alternativa de condena por delito leve de hurto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra la Sentencia de fecha 03/09/18 dictada en el Juicio Rápido 257/18 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz , confirmando íntegramente su testimonio, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.