Sentencia Penal Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00016/2019
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SAS
Modelo: 001100
N.I.G.: 07027 43 2 2017 0005159
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000014 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2018
RECURRENTE: Romulo
Procurador/a: MARIA JOSE DIEZ BLANCO
Abogado/a: MIGUEL ANGEL ORDINAS POU
MINISTERIO FISCAL
Presidente
Excmo. Sr.
D. Antonio José Terrasa García
Ilmo. Sr. e Ilma. Sra.
D. Carlos Gómez Martínez
Dª. Felisa Mª Vidal Mercadal
Palma, a 3 de julio de 2019.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares integrada por el Presidente
y los Magistrados al margen expresados ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª
María José Díez Blanco, obrando en nombre y representación de D. Romulo bajo la dirección letrada de D.
Miguel Ángel Ordinas Pou, contra la sentencia número 77/19 de 19 de febrero de 2019, dictada por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de esta ciudad , recaída en el rollo procedimiento abreviado nº 81/18 de
la misma y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el magistrado D. Carlos Gómez
Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Identificación del proceso La presente causa se incoó en virtud de diligencias previas procedimiento abreviado nº 1377/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares se declaró como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado con el rollo nº 81/18.



SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia de primera instancia Concluido el acto del juicio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en fecha 19 de febrero de 2019 dictó sentencia con los hechos probados siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado D. Romulo , de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000 , cuya situación administrativa en España no ha quedado probada, mayor de edad en tanto que nacido en fecha NUM001 /1983, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa entre los días 30 de agosto y 1 de septiembre de 2017, en fecha 30 de agosto de 2017, sobre las 19:15 horas, conducía el vehículo Peugeot 206 con placas de matrícula ....WWN , cuando fue interceptado por agentes de la Policía Local de Binissalem en un control rutinario de tráfico.

Al procederse al registro del vehículo conducido por el acusado, fue hallada bajo el asiento del copiloto una cartera azul que contenía 48 papelinas en cuyo interior había una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 28,86 gramos de cocaína con una riqueza del 72,3%, y 0,101 gramos de cocaína con una riqueza del 75,6%.

En dicho registro también se halló bajo el asiento del copiloto del vehículo conducido por el acusado la cantidad de 540 euros distribuidos en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros. Al acusado le fue intervenida la cantidad de 111 euros distribuidos en billetes y monedas.

La totalidad de la sustancia hallada, destinada a la venta a terceros, tenía un valor en el mercado ilícito de 2.817,99 euros.

La totalidad del dinero intervenido procedía de la venta a terceros de droga.' El fallo de la sentencia dice: 'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Romulo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para el caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales.

Se acuerda el comiso definitivo de la cantidad de dinero aprehendida a la que se le dará el destino legal.

Firme que sea la presente resolución, se acuerda la destrucción de las muestras y sustancias intervenidas si no se hubiera hecho ya.'

TERCERO.- Recurso de apelación Por parte de la procuradora Dª María José Díez Blanco, obrando en nombre y representación de D. Romulo , se presentó dentro del plazo concedido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, por el motivo siguiente: 'UNICA.- Indebida inaplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.' En él suplica que: 'teni endo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada en los presentes autos, y previos los traslados y demás trámites procesales oportunos, remita los autos al Tribunal Superior de Justicia, y SUPLICO A LA SALA dicte sentencia por la que estime el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia dictada y condene al acusado como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.2 CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, o a la que se considere conforme a Derecho.'

CUARTO.- Traslado del recurso Por diligencia de ordenación de fecha 11 de abril de 2019 se dio traslado del escrito de interposición del anterior recurso al resto de partes personadas.



QUINTO.- Admisión del recurso y subsanación Remitidos los autos a esta sala y recibidos en la misma, el 17 de mayo de 2019 se admitió a trámite el recurso.

En el mismo acto de admisión, se solicitó a la Sección Segunda la subsanación de los autos remitidos por no constar informe del Ministerio Fiscal respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Romulo .



SEXTO.- Informe del fiscal Con fecha 25 de junio de 2019 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial devolvió los autos a esta sala adjuntando el informe remitido por el Ministerio Fiscal en el cual interesa: 'la desestimación del recurso interpuesto, y la consiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada, por entenderla ajustada a Derecho según sus fundamentos' SÉPTIMO.- Señalamiento para deliberación y votación Por providencia dictada en fecha de 2 de julio de 2019, se señaló para la deliberación y votación, el día 2 de julio a las 9.00 horas.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso El presente recurso se circunscribe a la cuestión de si los hechos declarados probados, cuya realidad no se pone en duda, son subsumibles o no, por su entidad y por las circunstancias personales del culpable, en el subtipo atenuado de delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

En efecto, como es sabido, el artículo 368 del Código Penal , desde la modificación introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, incluye párrafo segundo del siguiente tenor: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Pues bien, la parte recurrente entiende que ha de aplicarse el precepto por concurrir en los hechos enjuiciados ambos parámetros: en primer lugar, la escasa cantidad de cocaína ocupada al acusado que revelaría que nos hallamos ante una posesión episódica y aislada, especialmente si se tiene en cuenta que el Sr. Romulo fue detenido en un control rutinario de tráfico, sin vigilancia anterior y sin intervención de agenda o documento alguno relativo al tráfico o que contuviera la contabilidad o un listado de compradores.

Además, sostiene el apelante, concurrirían circunstancias personales en el acusado que conllevarían la aplicación del subtipo agravado, entre las que el recurrente consigna su condición de originario de Marruecos, su tenencia de permiso de residencia en vigor con 14 años de permanencia en España habiendo realizado diversos trabajos, su habitualidad en el consumo de drogas y su carencia de antecedentes penales y policiales.



SEGUNDO. - Interpretación del artículo 368.2 del Código Penal Con relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo ha establecido que: a) La escasa entidad del hecho (su menor antijuridicidad) es un presupuesto objetivo que debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS de 13 de julio de 2011 ).

Se ha apreciado la escasa entidad en los casos de aprehensión de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros ( STS de 27 de julio de 2011 ); ocupación de 20 papelinas de cocaína con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% ( STS de 26 de Julio del 2011 ); o incautación de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8% ( STS de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 ). También se ha aplicado el subtipo atenuado cuando se intervienen alguna o algunas papelinas ( STS de 20 de diciembre de 2018 ) o cantidades muy próximas a la dosis mínima privativa o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa o cualitativa ( STS de 1 de octubre de 2018 ).

Se ha rechazado la aplicación del subtipo agravado cuando la cantidad de cocaína ocupada ha sido de 9,61 gr. ( STS de 10 de marzo de 2014 ) o de 6,51 gr. ( STS de 8 de julio de 2013 ), ambas magnitudes reducidas a pureza; tampoco cuando la heroína ocupada ha sido de 21,6 gr. ( STS de 25 de octubre de 2018 ) o cuando supera 20 veces el acopio para uso personal ( STS de 2 de abril de 2019 ) b) En cuanto a las circunstancias personales del autor (menor culpabilidad) constituyen un presupuesto subjetivo que obliga a ponderar todas las circunstancias individuales del culpable que permitan limitar su reprochabilidad penal por la comisión del hecho antijurídico. La jurisprudencia ha considerado como tales - la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción ( STS de 13 de julio de 2011 ) - la edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito. ( STS de 1 de octubre de 2018 ) c) Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa y en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditado únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS de 21 de mayo de 2012 y de 23 de enero de 2013 , entre otras).



TERCERO. - Aplicación al caso enjuiciado En el supuesto de autos se ocuparon 28'86 gr. de cocaína de una riqueza del 72,3% y otros 0,101 gr.

también de cocaína, cantidades que, reducidas a pureza, supera los 20 gr., lo que deja el hecho fuera de los parámetros puramente cuantitativos del concepto de escasa entidad a los que nos hemos venido refiriendo.

Si a ello unimos que la droga estaba dispuesta en 48 papelinas y que se aprehendieron al culpable 651 €, habremos de concluir que no concurre el presupuesto de la escasa entidad tal como se recoge en el artículo 368.2 del Código Penal e interpreta la jurisprudencia.

Por otro lado, las circunstancias personales invocadas por la apelante (nacionalidad marroquí, residencia legal en España, trabajos esporádicos y ausencia de antecedentes penales y policiales) no son de las que permiten apreciar una menor culpabilidad.

No hay, en efecto, un elemento cultural concurrente del que pueda deducirse que por el hecho de ser de nacionalidad marroquí el acusado merezca menor reproche por dedicarse al tráfico de drogas. El hecho de ser inmigrante con su situación legalizada en España y la falta de antecedentes penales colocaban al acusado en situación idónea para acceder al mercado de trabajo y hacen, si cabe, más reprobable su dedicación al tráfico de cocaína.

Tampoco puede entenderse que se dedicase al tráfico de drogas para financiar su propio consumo puesto que ni la cantidad de droga ni el dinero aprehendidos permiten hacer tal inferencia y ni siquiera consta que, como aduce el apelante, fuese consumidor habitual de cocaína u otro estupefaciente.



CUARTO. - Costas No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada que, en consecuencia, se declaran de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Des estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María José Díez Blanco, en nombre y representación de don Romulo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares el 19 de febrero del año en curso en el rollo de sala 81/18 En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta apelación.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS RECURSO : Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente : Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim ., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última no tificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim .) Así se acuerda y firma.