Sentencia Penal Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 340/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

S ala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0183164
Procedimiento Recurso de Apelación 340/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Héctor
PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 16/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 30 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1266/2018 sentencia de fecha 9 de octubre de 2018 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 9.00 horas del día 4 de febrero de 2018, el acusado Héctor , de nacionalidad nigeriana, mayor de edad, sin antecedentes penales, sin residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barajas, en el término municipal de Madrid, en un vuelo procedente de Addis Abeba, portando en el interior de su organismo 35 envoltorios en forma de cápsulas conteniendo heroína con un peso total de 425,61 g y una riqueza del 41,2%, lo que suponía 175,166 g de heroína pura, que el acusado iba a destinar al ilícito tráfico.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 13.629,25 € y al por menor de 35.637,29 €.

Al acusado le fueron intervenidos 850 € procedentes del ilícito tráfico de dicha sustancia'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Héctor , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 13.700 €, con cinco días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido, a lo que se dará destino legal, acordándose la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta en esta sentencia y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del acusado del territorio español; acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español cuando el acusado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; sin que el acusado pueda regresar al territorio español hasta transcurridos ocho años desde la fecha de su expulsión.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Héctor .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fue impugnado por el Ministerio Fiscal, elevándose después las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para que tuviera lugar la correspondiente deliberación de la causa el siguiente día 29 de enero de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Titula el primer motivo de impugnación la parte apelante como: 'vulneración de los artículos 24 y 14 en lo que respecta al derecho de defensa, indefensión material y transgresión del principio de igualdad ante la ley y error en la valoración de la prueba a los efectos de duración de la pena impuesta'.

Bajo esta abigarrada denominación, en sustancia, sin cuestionar el relato de los hechos que se declaran como probados en la resolución impugnada respecto a que efectivamente, el acusado, fue detenido el pasado día 4 de febrero de 2018, tras llegar al aeropuerto de Barajas en un vuelo procedente de Addis Abeba, portando en el interior de su cuerpo los 35 envoltorios conteniendo heroína que se describen en aquella, argumenta la recurrente que el acusado no habría tenido la posibilidad material de acreditar las razones que le impulsaron a cometer el mencionado hecho delictivo. Así, explica que como el propio acusado expresó en el acto del juicio, si accedió a realizar esa conducta fue debido a que necesitaba con urgencia dinero del que no disponía para poder atender la factura hospitalaria que se generó como consecuencia del ingreso y posterior intervención quirúrgica de su esposa embarazada en su país de origen (Nigeria).

Sin embargo, argumenta la recurrente que no ha podido acreditar que esa fuera, efectivamente, la causa que animó al acusado a realizar el viaje, portando la mencionada sustancia, ni podido, por eso, justificar la existencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya aplicación demanda, por las siguientes razones: el acusado es natural de Nigeria; su detención en Madrid es absolutamente circunstancial, habida cuenta de que el destino final de su viaje era Roma; no es posible que una persona que no domina el idioma español y que es conducido desde el aeropuerto hasta el hospital y seguidamente a prisión, sin recursos económicos, 'tenga facilidad para obtener pruebas que acrediten su absoluto estado de necesidad a la hora de cometer este delito'; cualquier otro acusado nacional, por el simple procedimiento de levantar un teléfono, podría 'buscar todas las pruebas necesarias para demostrar la concurrencia de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal'.



SEGUNDO. - Es claro, a nuestro juicio, que este primer motivo de impugnación no puede ser estimado.

En primer lugar, no se entretiene en señalar la parte recurrente cuál sería el efecto jurídico asociable a la pretendida vulneración del derecho de defensa, desde su perspectiva material, o a la vulneración del derecho constitucional a la igualdad que denuncia (y que, si hemos entendido bien su razonamientos, vincula la parte apelante a la circunstancia de que un ciudadano español podría acreditar con mayor facilidad el soporte fáctico de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, en su caso, demandara, habida cuenta de su mayor proximidad a los medios de prueba de que pretendiera valerse).

Parece, de la conjunta lectura del recurso de apelación, que lo que la recurrente demanda no es, naturalmente, que se declare la nulidad del juicio (ni por supuesto tampoco de la sentencia impugnada) sino que, como consecuencia de esa 'imposibilidad probatoria' a la que se refiere, con relación a los hechos que vendrían a conformar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal cuya aplicación interesa, se aprecien automáticamente las mismas, reduciéndose la condena impuesta hasta situarla en la de dos años de prisión sustituible, además, de forma inmediata, por la expulsión del acusado del territorio nacional.

Resulta claro, sin embargo, que este efecto pretendido por la recurrente carecería de soporte legal alguno en la medida en que si el derecho de defensa del acusado o su derecho a la tutela judicial efectiva, --que incorpora el que todos tienen a proponer los medios probatorios pertinentes de que intenten valerse--, ambos contemplados en el artículo 24 de la Constitución española , hubieran sido vulnerados, el natural efecto de dicha declaración no podría ser otro que el de acordar la nulidad de la sentencia con reposición del procedimiento al momento preciso para subsanar la mencionada vulneración, permitiendo al acusado defenderse y proponer la práctica de cuantos medios probatorios pertinentes fueran de su interés. Declaración de nulidad, no interesada por la recurrente, que en sede de recurso de apelación no podría ser acordada de oficio por este Tribunal al proscribirlo expresamente lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cualquier caso, lo cierto es que, con independencia de que el acusado tenga nacionalidad extranjera y no conozca la lengua española, no denuncia la parte, como no podía hacerlo razonablemente, que se hubiera vulnerado su derecho a servirse de un intérprete para comunicar e interactuar en el procedimiento con el Tribunal y con las demás partes. Evidentemente, fue asistido también en el acto del juicio oral por el mencionado intérprete. Tampoco denuncia quien ahora recurre que hubiera propuesto medio probatorio alguno para justificar el sustrato fáctico que, pretendidamente, daría lugar a la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que demanda (estado de necesidad y/o miedo insuperable) que, siendo pertinente, le hubiera sido denegado por el Tribunal. Y, desde luego, si ese hubiera sido el caso (que ciertamente no lo fue), tampoco se propuso en el recurso de apelación que por este Tribunal se ordenara la práctica de medio probatorio alguno que pudiera hallarse entre los excepcionalmente contemplados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por eso, no se advierte por este Tribunal la existencia de indefensión alguna que hubiera podido padecer el acusado, ni tampoco que se hubiera vulnerado el derecho a la igualdad, contemplado por el artículo 14 de la Constitución española . Es evidente, que la mayor o menor proximidad a las fuentes de prueba, puede condicionar o dificultar el acceso a las mismas. Pero nada permite concluir, a partir de esa afirmación innegable, que se dispense censurablemente un trato desigual a quienes, por proceder de un país distante, se encontraran con menores facilidades para procurar el acreditamiento de aquellos hechos producidos o que tuvieron lugar en su país de origen. Y nada permite concluir de ese modo aunque sólo fuera porque, en tal caso, la simple circunstancia de tener la condición de extranjero constituiría ya, con carácter general, la vulneración del mencionado derecho constitucional a la igualdad con relación a los que, nacionales españoles, tuvieran cumplido conocimiento de nuestra lengua y mayor proximidad con las fuentes de prueba relacionadas con su localidad de origen.

El hecho cierto es que, aun cuando pudiera resultar más laborioso, lento o complejo, no puede sostenerse, con razón, que en este caso concreto hubiera resultado imposible al acusado acreditar que, efectivamente, su esposa precisó en Nigeria de un ingreso hospitalario con la finalidad de efectuarle una intervención quirúrgica; ni tampoco que no pudiera haberse acreditado la pretendida insuficiencia de recursos económicos por parte del acusado (que no se olvide, portaba 850 € al tiempo de su detención) o que el mismo hubiera intentado agotar cualesquiera otros procedimientos lícitos para sobreponerse al pretendido estado de necesidad que, según insiste en mantener en su recurso, le acuciaba. Sin embargo, ningún elemento de prueba se propuso a lo largo del procedimiento enderezado a acreditar estas situaciones, limitándose la defensa a aportar, al inicio de las sesiones del juicio oral, sendos documentos, cuya autenticidad se desconoce, expresivos pretendidamente de la existencia de un ingreso hospitalario de una persona que, según se aduce (sin acreditamiento alguno), resultaría ser la esposa del acusado. Nuevamente, la circunstancia de que el acusado fuera detenido el día 4 de febrero de 2018, conducido primero a un centro hospitalario para proceder a su inmediata atención médica (habida cuenta de que portaba en el interior de su organismo 35 envoltorios conteniendo heroína) y posteriormente a un centro penitenciario, aunque ciertamente pudiera dificultar la articulación, presentación o propuesta de los medios probatorios que juzgase conducentes a su mejor defensa, en absoluto impidieron la posibilidad de proponer cuantos medios probatorios se considerasen precisos al respecto, máxime teniendo en cuenta que el acusado fue detenido el día 4 de febrero de 2018 y el juicio no se celebró hasta el siguiente mes de octubre, tiempo durante el cual no consta propusiera la práctica de medio probatorio alguno, más allá de los documentos aportados al inicio de las sesiones del juicio oral a los que ya se ha hecho referencia y que, según afirmó su letrada, le fueron facilitados por el acusado ese mismo día, sin que, en consecuencia, ni siquiera la autenticidad formal de los mismos haya podido ser contrastada.



TERCERO.- Así pues, el hecho cierto es que no existe prueba alguna que se hubiera practicado en el procedimiento y que permitiese justificar la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las que la parte recurrente se refiere (estado de necesidad o miedo insuperable), que se contemplan en los artículos 20.5 y 6 del Código Penal ; ni tampoco de la circunstancia atenuante regulada en el artículo 21.3 del mismo precepto legal (arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad).

Efectivamente, como ya se ha señalado, ni siquiera puede considerarse justificado de manera suficiente que la esposa del acusado hubiera requerido un ingreso hospitalario en su país de origen. En cualquier caso, y aunque se aceptara tal circunstancia a los meros efectos dialécticos, tampoco la misma serviría, por sí, para que pudiera apreciarse ninguna de las mencionadas circunstancias modificativas de la responsable a criminal.

En este sentido, por todos el auto del Tribunal Supremo nº 1458/2018, de 11 de octubre recuerda que: 'En relación a la eximente de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo ). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, 'en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad'.

A lo anterior, aún debe añadirse que, aunque se aceptará que la esposa del acusado pudiera haber precisado un ingreso hospitalario en su país de origen, no existe el más mínimo soporte probatorio que permitiese concluir si quiera en la mencionada situación de penuria económica, pretendidamente padecida por el acusado. No estorba recordar, en este sentido, que no sólo le fueron intervenidos al mismo 850 € al tiempo de su detención, sino que el mismo tuvo oportunidad de manifestar en el acto del juicio oral que ese dinero procedía de un préstamo que había solicitado un amigo con el propósito de comparar objetos en Europa que después revendería en su país. De este modo, si pudo obtener esa cantidad, fuera solicitando un préstamo o de cualquier otro modo, para la compra de objetos con el propósito de revender los, no se advierte, prima facie, que padeciera una situación de penuria económica inhabilitante para atender las facturas hospitalarias de su esposa.

Además, en lo referente a que el acusado hubiese tratado sin éxito pero previamente de resolver por medios lícitos el pretendido conflicto entre bienes jurídicos que se le presentaba, tampoco existe el más mínimo soporte probatorio. En este sentido, la STS número 238/2018, de 22 de mayo , reitera que 'la doctrina de esta Sala se ha mostrado, como línea de principio, en general, renuente a apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa, como eximente o atenuante incompleta, de estado de necesidad, en los delitos contra la salud pública (así también la STS 450/2013, de 29 de mayo ). En particular señala la sentencia 636/2016 de 14 de julio que en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad y ello, porque este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de toda las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva'.

Tampoco se advierte ninguna justificación que pudiera dar lugar ni a la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de miedo insuperable, que más bien parece referirse a la posibilidad de represalias posteriores contra su familia por no haber llegado la droga a su destino final (circunstancia, evidentemente, tampoco acreditada y, en cualquier caso, posterior al hecho delictivo); ni al pretendido estado emocional limitativo de la culpabilidad del acusado (arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad), al que también alude la recurrente, sin entretenerse, en este caso, en señalar cuáles serían los elementos de hecho que, a su juicio, permitirían configurar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Como segundo y último motivo de su impugnación, aduce quien ahora recurre que se habría producido en la resolución recurrida una indebida aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 89.1 del Código Penal .

Así, razona quien ahora recurre que dicho precepto establece como regla general la sustitución íntegra de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, habiéndose hecho uso, siempre según el discurso de la apelante, de manera injustificada por parte del Tribunal de la instancia, de la excepción que dicho precepto contempla, determinando la necesidad de proceder al cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, si es que antes no alcanzara el condenado la clasificación en tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Tampoco este motivo de impugnación puede progresar. Importa observar, como se destaca, por ejemplo, con relación a un supuesto muy semejante al que aquí se enjuicia, en el reciente auto del Tribunal Supremo nº 1374/2018, de 22 de noviembre que como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 2 del precepto señalado, --continúa razonando el Alto Tribunal--, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida , aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia de primera instancia, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

Como recuerda la STS 164/2018, de 6 de abril , 'la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad'.

Partiendo, como no podía ser de otro modo, de estas consideraciones, el Tribunal sentenciador, en el fundamento jurídico sexto de la resolución impugnada, viene a recordar que al acusado se le condena como autor de un delito grave contra la salud pública por haber pretendido entrar en territorio nacional español portando heroína, 'siendo el acusado de nacionalidad extranjera sin que conste ningún arraigo en territorio nacional español. Por ello, el que la pena cumpla con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la misma, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del condenado a su país de origen, sin tener arraigo ninguno en territorio español, no constituye, evidentemente, sanción suficiente para prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a las que llevó a cabo el penado en la presente causa'.

Y es que, en definitiva, tanto desde consideraciones vinculadas al aspecto positivo de la prevención general (restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito) como al aspecto negativo (desincentivación de conductas semejantes por otras personas), como incluso desde criterios vinculados a la prevención especial (tendentes a evitar la reiteración de esos mismos comportamientos por parte del acusado), se comprende bien la necesidad de que se proceda al cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad impuesta, al menos en una parte (que el tribunal sentenciador sitúa en su mitad, si antes no se alcanzara el tercer grado penitenciario o la libertad condicional), habida cuenta de que, en supuestos como el presente, la expulsión inmediata, sin más periodo de privación de libertad efectiva que el que pudieran suponer las medidas cautelares adoptadas en el curso del procedimiento, frustraría indebidamente todas aquellas finalidades; circunstancias por las cuales este Tribunal entiende justificada plenamente la decisión adoptada en la sentencia que se impugna que, por eso, también debe ser confirmada en este aspecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2.018 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid , debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.