Sentencia Penal Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 14/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00016/2020

S E N T E N C I A 16/2020

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Ponente)

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Ilmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 17 de julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Ilmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«* Procedimiento Ordinario 1/2019 ; Rollo de Sala núm. 14/2019; Juzgado de Instrucción 3 de Badajoz*»], seguida contra el acusado Heraclio; na cional de ESPAÑA; con DNI NUM000; mayor de edad, con antecedentes penales, insolvente; y en situación de prisión provisional por la presente causa; qu ien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER MENAYA MACÍAS; defendido por el letrado D. FERNANDO CUMBRES ÁLVAREZ.

Y como Acusación públicael Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. DÑA. FAINE M. RAMÍREZ-CÁRDENAS FERNÁNDEZ-ARÉVALO por un delito de «homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas, un delito de quebrantamiento de condena».

Y como Acusación particular Julián Y OTROS, quienes comparecen representados por el Procurador de los Tribunales DÑA. YOLANDA PALACIOS JIMÉNEZ y defendidos por el letrado D. ENRIQUE GONZÁLEZ DE VALLEJO ESTRADA, quien calificó los hechos de la misma manera que el MF.

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la Policía Nacional; siguiéndose trámites en el juzgado de instrucción n. 3 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral ratificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas, a salvo de algunas modificaciones que constan en autos. Calificó los hechos relatados como constitutivos de:

A) Un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa del artículo 138 del C.P., en relación a los artículos 16.1 y 62 del C.P.

B) Un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.2º C.P.

C) Un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del art. 468.1 CP.

De las referidas infracciones responden criminalmente en concepto de AUTORÍA, por sus actos materiales y directos, a tenor del art. 28, inciso primero del C.P., Heraclio.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito A): 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Julián, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por el mismo, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello por un período de 9 años ( art. 57.1 y 48.2 CP).

Por el delito B): 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito C): 20 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y aplicación del art. 53.1 CP en caso de impago.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL: Heraclio indemnizará a Julián, por los siguientes conceptos: LESIONES TEMPORALES (4 días de perjuicio muy grave, 2 días de perjuicio grave y 81 días de perjuicio moderado): 5.035 euros. Por las dos intervenciones quirúrgicas: 3000 euros. SECUELAS: secuelas concurrentes 21 puntos: 30.300 euros- perjuicio estético 18 puntos, 28.300 euros.

La acusación particular en el acto del Juicio Oral ratificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas, a salvo de algunas modificaciones, según consta en la grabación del juicio.

TERCERO.La defensa del acusado, en el acto del juicio oral, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la absolución para sus patrocinado.

Subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones consumadas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, interesando que se imponga la pena de dos años de prisión.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Probado y así se declara que:

1.- En la madrugada del día 16 de septiembre de 2018, la familia Primitivo tuvo un enfrentamiento con la familia Rodolfo, todos los cuales viven en la misma calle, enfrentamiento que desembocó en agresiones mutuas y daños materiales en vehículo. Estas disputas y reyertas acaecieron sobre la 1h de la mañana, habiendo acudido diversas patrullas de la Policía para apaciguar y poner orden en los referidos enfrentamientos.

2.- Posteriormente, sobre las 6 horas aproximadamente, el acusado Heraclio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, portando una escopeta de caza que cogió de su domicilio, corrió hacia la vivienda de los Rodolfo, en cuyo exterior estaban congregados los hermanos Constantino y Sixto junto a varios amigos, entre ellos Julián, y disparó contra ellos a escasa distancia y en dos ocasiones, sin importarle que alguien resultara muerto o herido, mientras los jóvenes emprendían la huida por las escaleras de acceso hacia el interior del inmueble.

A consecuencia de los disparos, Julián sufrió heridas por multi proyectil (perdigones) que penetraron en tórax y abdomen, afectando a la cavidad torácica, con producción de un neumotórax y contusión pulmonar, y a la cavidad abdominal, con afectación hemorragia peritoneal, ruptura hepática y renal; lesiones de tal gravedad que le hubiesen ocasionado la muerte si no hubiera recibido tratamiento quirúrgico inmediato y sostenimiento médico en unidad asistencial adecuada.

3. Más detalladamente, Julián -nacido el NUM001/90- resultó politraumatizado por arma de fuego, con lesiones por proyectiles que produjeron un neumotórax anterior derecho con discreta contusión pulmonar en segmento antero basal del lóbulo inferior derecho, laceraciones hepáticas con hematoma subcapsular, laceraciones en riñón derecho con hematoma perirrenal y numerosos perdigones alojados en su mayoría en el tejido celular subcutáneo, musculatura pectoral derecha y en costillas derechas. 12 perdigones alojados en parénquima hepático (2 adyacentes a ramas izquierda de la porta y 1 en hilio hepático próximo a cuello vesicular y origen del cístico; 3 perdigones alojados en parénquima y grasa perirrenal y otros perdigones alojados adyacentes a pared anterior del antro pilórico, al margen mesentérico del colon transverso derecho y en el espesor del musculo psoas derecho. Traumatismo esquelético con heridas en deltoides y tríceps, rabdomiolisis. Requirió, además de la primera asistencia, la siguiente actuación médica: ingreso en Unidad de Cuidados Intensivos durante tres días junto con tratamiento quirúrgico: Canalización vía venosa central y arterial e instauración de monitorización hemodinámica invasiva, antitetánica, antibiótica y resto de profilaxis habituales. Control analgésico inicialmente con perfusión de Morfina, pudiendo sustituirse por Tramadol y Metamizol. Cirugía abdominal, Traumatología y Urología (estos últimos deciden actitud conservadora por su parte) y trasladamos al paciente a quirófano. Se interviene de urgencia por Cirugía General realizándose laparotomía exploradora observando sangre en cavidad peritoneal en hipocondrio derecho, proyectiles en flanco derecho e impactados en lóbulo hepático derecho. Hematoma duodenal; se realizan cura dela laceración cutánea con abundantes orificios secundarios a los proyectiles. Seguidamente es intervenido de urgencia por Traumatología realizándose desbridamiento de herida en cara posterolateral de miembro superior izquierdo por afectación nervio cubital y se reinterviene a las 72 horas. Continúa tratamiento ambulatorio de curetaje de heridas y posteriormente es remitido al Servicio de Rehabilitación dónde se indica tratamiento rehabilitador dándose de alta por el Servicio de Rehabilitación el día 20 diciembre. Posteriormente en seguimiento por Salud Mental por trastorno de estrés postraumático con ansiedad generalizada y en crisis, que inicio tratamiento con psicofármacos (diazepam, sertralina, trazodona y zolpidem) que ha ido retirando progresivamente con buena evolución. Se remite a seguimiento por psicólogo en octubre del 2018. Procediéndose con fecha de alta y estabilización lesional el 20 de diciembre. Presenta proyectiles en cavidad en tejido celular subcutáneo y masa muscular pectoral derecha y en región costal derecha (7º-10º); así como 12 perdigones alojados en parénquima hepático (2 adyacentes a ramas izquierda de la porta y 1 en hilio hepático próximo a cuello vesicular próximo al y origen del cístico; 3 perdigones alojados en parénquima y grasa perirrenal y otros perdigones alojados adyacentes a pared anterior delantro pilórico, al margen mesentérico del colon transverso derecho y en el espesor del músculo psoas derecho. Tardó en curar 4 días de perjuicio muy grave, 2 días de perjuicio grave y 81 días de perjuicio moderado. Sufriendo secuelas concurrentes con un valor de 21 puntos provenientes de: Material de osteosíntesis en columna vertebral (Código: 03009) con un valor de 10 puntos. -Secuelas motoras y sensitivo motoras de origen periférico a nivel del antebrazo (Código: 01098) con un valor de 10 puntos.-Secuelas derivadas del estrés postraumático de tipo leve (Código: 01158)con un valor de 2 puntos. También tuvo secuelas por perjuicio estético con un valor medio de 14 a 21 puntos.

4. El acusado poseía el arma de fuego reseñada, una escopeta de caza del calibre 12 que no ha sido hallada, sin tener licencia de armas ni guía de pertenencia, y en contra de la prohibición judicial de tener y portar armas, pues según sentencia firme de fecha 15 de noviembre de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n. 1 de Badajoz, se le había impuesto, entre otras, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 meses.

5. El acusado Heraclio está privado de libertad por estos hechos desde el día 16 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PR IMERO.Lo declarado probado se desprende del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y de un examen objetivo de los hechos.

En el caso de autos, como enseguida se verá, se plantean dos problemas fundamentales en cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa, (respecto de los otros dos delitos no se suscita especial controversia jurídica ni fáctica). En primer lugar, procede analizar la cuestión de la identificación del autor de los disparos que causaron las graves lesiones de Julián. En segundo término, y en su caso, corresponde determinar el ánimo con el que actuó el autor de los disparos. Si ejecutó los hechos concurriendo animus necandi, o lo hizo, en cambio, solo con animus laedendi o vulnerandi. En el primer caso habría homicidio en grado de tentativa. En el segundo, la calificación jurídica sería de lesiones consumadas.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero (RTC 19951)'.

Es evidente que, en el caso de autos, la condena de Heraclio es procedente tras haberse practicado en el acto del juicio y con la contradicción de las partes, prueba válida, de signo incriminatorio, motivada y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia:la declaración de la propia víctima, testigo presencial de los hechos, sujeto pasivo del delito, prueba directa, objetiva y de singular potencia acreditativa, así como los diversos informes facultativos y el posterior dictamen forense que acredita la realidad de los menoscabos físicos sufridos por Julián tras los disparos de que fue objeto a escasa distancia.

El testimonio de Julián es creíble, verosímil, contundente, uniforme y persistente. Así lo ha apreciado este tribunal favorecido por la inmediación. Las respuestas en todo momento han sido seguras, sólidas y sin fisura alguna. Identifica al acusado como el autor de los disparos, sin género de duda alguna en las sesiones del plenario.Manifiesta que está seguro que es él el autor de los disparos, absolutamente seguro, que no es fácil olvidar la cara de alguien que ha intentado matarle a poca distancia. Esta declaración, por sí sola, es suficiente para destruir la presunción de inocencia. La Sala no alberga duda alguna al respecto.

El problema que planteó la defensa del acusado acerca de la inidoneidad de la identificación del autor en las sesiones del plenario, ha sido objeto de consideración por la jurisprudencia, que ha establecido un cuerpo de doctrina que resume en sus aspectos fundamentales y más relacionados con el caso la STS 20-6-2000 en los siguientes términos: El reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, ( S.T.S. 8 de noviembre de 1996 , entre otras)y su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan realizado identificaciones fotográficas (o visuales, como es el caso) a fin de concretar los posibles sospechosos ( Sentencia 1121/1998, de 28 de septiembre o 1205/1995, de 20 de octubre), diligencia que carece en sí misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental, jurisprudencialmente admitida ( S.T.S. 17 de septiembre de 1992, 22 de enero de 1993, 14 de junio de 1994, 21 de octubre de 1996 y 28 de marzo de 1998 , entre otras muchas) y practicada en todos los países de nuestro entorno.

En el caso presente Julián, cuando se fue recuperando, y a través de las redes sociales, identificó al acusado como el autor de los disparos. Antes no le conocía. Esta forma de identificación es posible y no vicia ni priva de valor probatorio alguno a la posterior identificación en las sesiones del plenario.

Como han señalado, entre otras, las Sentencias Núm. 1205/1998, de 20 de octubre y 314/1999, de 5 de marzo, 'las actuaciones policiales encaminadas a la identificación y localización de los posibles autores de un hecho delictivo, revisten múltiples modalidades, pero no tienen más valor que el de meras diligencias de investigación, sin eficacia probatoria . La prueba es la que se practica en el acto del juicio oral y, en el caso de la identificación del acusado, ...'

En definitiva, la declaración del testigo/víctima es creíble, persistente y uniforme y no contiene ningún móvil espurio o de venganza o resentimiento, pues ni siquiera conocía al acusado con anterioridad a estos hechos, ya que el día en que todo sucedió estaba allí, en el escenario del crimen, casi por casualidad. Véase, asimismo, acontecimiento digital n. 92, donde consta la declaración que presta en fase sumarial en la que identifica también, sin duda alguna, a Heraclio como el autor de los disparos, persona a la que no conocía de nada, insiste la Sala. Ambas declaraciones, la prestada en fase sumarial y la prestada en el plenario, son absolutamente coincidentes y claras. No hay incertidumbre alguna de que el autor de los disparos es el acusado.

Se dice por la defensa con cierta insistencia que Julián, cuando se hallaba aun en el hospital tras los disparos, declaró ante la policía y manifestó que no pudo ver al autor de los mismos porque estaba oscuro. Es cierto que esto, al parecer, declaró ante la Policía, (que se desplazó al hospital) al poco tiempo de ocurrir los hechos, concretamente al día siguiente, el 17 de septiembre. Pero al respecto hay que tener en cuenta dos cuestiones: en primer término, que la víctima aún estaba en estado de 'shock' como consecuencia de los disparos recibidos y que pudieron causarle la muerte. Cuando se le tomó declaración estaba bajo los efectos fuertes de la medicación que estaba tomando. Véanse a este respecto, las manifestaciones de los médicos forenses quienes afirmaron en el plenario que 'una persona sedada con morfina, o derivados de opiáceos, le afecta al sistema nervioso, y, por tanto, no estaba íntegro en sus capacidades para declarar como lo hizo ante la policía', sic. Recuérdese que, en efecto, estaba en la UCI del hospital, de manera que la Policía no estuvo muy acertada tomándole declaración en esas circunstancias y en ese momento. Debió esperar algún tiempo. En segundo lugar, cumple decir que según jurisprudencia del TS, las declaraciones en sede policial tienen un valor probatorio muy relativo, de suerte que lo relevante a efectos probatorios son las declaraciones ante el Juez.

Pero, además, existen corroboraciones periféricas externas a tal declaración que completan la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad y la autoría del acusado y que cierran el círculo de la prueba.

Los hermanos Rodolfo, Sixto y Constantino, enfrentados con el acusado y su familia, (recuérdese que todo empezó por la enemistad y rencillas y disputas existentes entre las dos familias), en el acto del juicio manifiestan que no recuerdan nada de lo sucedido el día de autos, pues habían bebido alcohol y ello les impide recordar lo que pasó, aunque sí dicen que hubo disparos, pero no recuerdan quién disparó. En cambio, en fase de instrucción, acontecimientos 42 y 46, ambos testigos (que en fase sumarial declararon en una, cuando menos, 'curiosa' situación procesal, como 'investigados/víctimas', en esa doble condición) sí identificaron a Heraclio como el autor de los disparos. Lo mismo ocurre con la declaración testifical del padre de estos, Constantino. En fase de instrucción declara en calidad de testigo ante el Juez, firmando su declaración, y realiza una declaración extensa y detallada e identifica en varias ocasiones, y sin lugar a dudas, a Heraclio como el que portaba la escopeta y el autor de los disparos. Lo vio perfectamente. Véase el acontecimiento digital n. 53. Esta declaración fue leída, a instancias del MF, por el presidente del tribunal en el acto del juicio oral sometiéndose, en consecuencia, a la contradicción de las partes. El citado testigo no dio explicación razonable alguna sobre la contradicción entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en el acto del juicio, artículo 714 LECR (en ambos casos declaró como testigo). Simplemente se limitó a afirmar que no se acordaba, que el día de autos estaba bebido, que ya no quiere 'líos' con la otra familia, y otras vaguedades y ambigüedades de similar naturaleza, etc., aunque sí recuerda algunas cosas, 'esa noche estuve viendo la serie 'Lo que se avecina', sic.

Declaran, asimismo, en el acto del juicio, diversos agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos tras los disparos, muy poco tiempo de ocurrir los mismos, agentes que prestan un testimonio de referencia singularmente valioso (y también, a la vez, un testimonio directo, según después veremos) y completan la convicción del tribunal acerca de la autoría de los hechos por parte de Heraclio. Dichas declaraciones de la Policía constan en fase sumarial en los acontecimientos digitales 134 y siguientes, y fueron ratificadas después en el plenario:

POLICÍA NUM002. 'Acudió sobre las 6,30 h de la mañana, al lugar de los hechos, pues fue comisionado con otros agentes, se había producido un tiroteo, subieron a la primera planta, había un reguero de sangre, había personal sanitario del 112. Habló con el padre de los hermanos Constantino, éste les dijo que Heraclio era quien había sido el autor de los disparos. Las víctimas estaban en el domicilio, los sanitarios estaban en la puerta. Constantino se hallaba nervioso, pero sus manifestaciones eran cabales, no estaba borracho. Se ratifica en su declaración sumarial', que consta en el acontecimiento digital 134.

POLICÍA NUM003. 'Fue con el anterior policía sobre las 6,30 h de la mañana a la calle Rigoberta Menchú. Habló con Constantino, los hijos estaban arriba, en el descansillo estaba uno de los dos heridos y los servicios médicos con él. Les dijo que había sido un tal Heraclio el autor de los disparos con una escopeta, se lo repitió en diversas ocasiones. En la calle a esas horas se veía.

Constantino estaba nervioso pero normal. Repitió una y otra vez que había sido Heraclio, quien disparó, lo vio desde una ventana'. Acontecimiento digital 136.

POLICÍA NUM004. 'Ratifica la declaración en el Juzgado, que consta en el acontecimiento 143. Llegó sobre las 6,30 h de la mañana. Habló con Constantino y les dijo que el autor de los disparos fue Heraclio, los dijo que vivía dos portales más abajo. Le detuvieron a éste en función de lo que les dijo Constantino, éste estaba 'normal y corriente', no estaba borracho, etc.'

Por tanto, estos tres policías, que acudieron al lugar de los hechos poco tiempo después de producirse los disparos, oyeron personalmente lo que les dijo Constantino: que el autor de los disparos había sido Heraclio, pues lo había visto él con sus propios ojos. Por eso, precisamente, procedieron a la detención de Heraclio, y no de otra persona.

Por estas razones la Sala concede pleno valor probatorio a la declaración testifical prestada en fase sumarial por Constantino, que es cuando dice la verdad, y decide acordar, de conformidad con la petición del MF, que se deduzca testimonio de particulares contra éste por un delito de falso testimonio prestado en causa criminal.

Por otro lado, el informe pericial que obra al acontecimiento digital 200, y que fue ratificado en el plenario pone de manifiesto lo siguiente: es cierto que el kid de recogida de residuos de disparo fue negativo, de manera que no se han visualizado partículas específicas de residuos de disparo en las manos de Heraclio, pero esto no indica nada concluyente. Efectivamente, como afirmó el perito en el acto del juicio, facultativo n. 275, la ausencia de dichos residuos no excluye la posibilidad de que el acusado haya podido disparar el arma, y ello por varias razones: bien porque éste pudo lavarse las manos tras los disparos, bien porque dichos residuos permanecen poco tiempo en el arma o porque las escopetas de caza no suelen dejar rastros de pólvora. Todo esto lo explicó muy bien el perito en el acto del juicio. Por tanto, este dato y esta prueba no arroja conclusión alguna en cuanto a la autoría (o no autoría) del hecho por parte del acusado. Carece de valor probatorio alguno en un sentido o en otro.

SEGUNDO.En cuanto al valor probatorio de la declaración testifical en fase sumarial el TC, en SS 12/2002, 187/2003 Y 1/2006, entre otras, establece los siguientes requisitos:

1. Es necesario que la declaración testifical se preste ante el Juez Instructor, cual ocurre en el supuesto de autos con la declaración de Constantino.

2. Es necesario que se dé, cuando sea factible, oportunidad efectiva a la defensa del acusado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial. En el supuesto presente el abogado del acusado estuvo presente en la citada declaración testifical en fase sumarial, según obra en autos.

3. Es necesario que se dé lectura en el plenario a dicha declaración, lo cual también se hizo a instancias del MF. De esta manera se posibilita someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

Por tanto, y como se ha puesto de manifiesto, la declaración del citado testigo en fase sumarial tiene verdadero valor probatorio en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia. Dicho testigo, Constantino, vio con sus ojos, y así se lo refirió al Juez de Instrucción, que el autor de los disparos fue el acusado, manifestación e identificación que realizó en diversas ocasiones según consta en el acontecimiento digital 53. En esta declaración sumarial lo recordaba todo, y no dijo en ningún momento que estuviera bebido o que no se acordaba. Lo recordaba todo, con detalle y claridad, de manera que esta 'súbita pérdida de memoria' en el acto del juicio oral no es creíble. Recuérdese también que los policías antes citados vieron y percibieron in situ la noche de autos, el estado en que se hallaba Constantino: manifiestan que estaba nervioso, pero en sus cabales, no estaba bebido, estaba 'normal', sic. En esta apreciación importante los policías no son testigos de referencia, sino verdaderos testigos directos, (auditio propio), pues declaran sobre la situación física y anímica de una persona que ellos mismos percibieron personalmente con sus sentidos. Son, por tanto, testigos presenciales de este hecho importante.

TERCERO. Se plantea, a continuación, el problema de la calificación jurídica de los hechos en cuanto a los menoscabos físicos sufridos por Julián, y a este respecto la Sala no tiene duda alguna: el acusado, cuando efectuó dos disparos a poca distancia contra diversas personas lo hizo con intención de matar, animus necandi (mejor 'dolo homicida'), o, al menos, aceptando la posibilidad de que el resultado fuera la muerte de una persona, dolo eventual.

En este sentido, los disparos fueron la ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida. Su conducta probada consistió en el pleno conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido, y que es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

En estos casos sólo exige para que concurra el delito de homicidio con dolo eventual que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa).

La determinación de la existencia de ánimo de matar es, sin duda, uno de los problemas más clásicos del Derecho Penal. Y la doctrina jurisprudencial, como indica la STS de 14 de diciembre de 2001 'ha ido elaborando una serie de criterios, complementarios y no excluyentes para que, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se pueda estimar como concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facto, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada' (entre otras, también, SSTS 12 de julio de 2001 , 19 de mayo de 2000 , 14 de mayo y 7 de julio de 1999 ). Entre otros, se vienen así considerando como elementos indiciarios básicos a la hora de tener como hecho probado la intención de producir la muerte de quien así fue atacado, los siguientes:

1. La aptitud del arma utilizada. En este caso una escopeta de caza, apta no solo para caza menor, sino con aptitud para matar a una persona a poca distancia, cual ocurre en el supuesto enjuiciado en que, a la vista de la prueba practicada, los disparos se produjeron muy cerca. Los médicos forenses consideran, y así lo manifestaron en el acto del juicio, que, a la vista de la concentración de perdigones en la cavidad torácica y abdominal de su cuerpo, la distancia en que se efectuaron los disparos pudo ser alrededor de un metro. Pero, en todo caso, fueran realizados los disparos entre uno y cinco metros, (más no), la capacidad de letalidad de una escopeta de caza del calibre del doce a esa distancia es evidente, y no solo para palomas o conejos, como afirmó la defensa. En este sentido, el perito de policía científica que declaró en el juicio, videoconferencia, policía n. NUM005, manifestó que a una distancia corta o media, a más de tres metros, la referida escopeta podía matar.

2. La zona del cuerpo donde se producen e impactan los disparos con perdigones. En este caso hay que destacar el resultado de la prueba pericial forense, sometida a la contradicción del plenario. Los médicos forenses fueron muy claros y contundentes a este respecto: los disparos afectaron órganos vitales, y la muerte no se produjo por la rápida y muy correcta intervención de los cirujanos. Los proyectiles, dicen los forenses, 'Penetran en tórax y abdomen, afectación órganos vitales zonas hepáticas y renales,le abrieron el abdomen y le suturaron para que no perdiera más sangre. La actuación inmediata de los médicos impidió que falleciera. Le dispararon de frente o de lateral derecho, pero muy poco lateral, disparo oblicuo. Disparos por producción múltiple, a corta distancia, sobre un metro, entraron muchos perdigones en la zona del abdomen, el disparo fue cerca', sic.

3. La actitud posterior de Heraclio, quien se fue y se refugió en su casa.

Pues bien, de todo ello no le cabe duda alguna a este tribunal que el acusado actuó con intención de matar, a la vista, fundamentalmente, de la zona del cuerpo donde se dirigió el ataque, así como por la forma y caracteres del instrumento utilizado, según se ha visto.

CUARTO.Consideración jurisprudencial del dolo eventual determinante del delito de homicidio en grado de tentativa frente al delito de lesiones consumado. En este fundamento la Sala va a reproducir literim determinados razonamientos de la recientísima STS de 19 de junio de 2020, que analiza un caso idéntico al presente:

'Es preciso destacar el ámbito diferencial entre ambos delitos, que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede 'adivinarse' esa intención en el sujeto activo del delito, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece y queda al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

1.- El elemento subjetivo del delito de homicidio no es sólo el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', donde cabe el dolo eventual del sujeto.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2007 de 9 May. 2007, Rec. 1095/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 1095/2006).

Se destaca en esta sentencia 'el elemento subjetivo del delito de homicidio no es sólo el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-06-2004 (rec. 277/2003) el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004, 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005, entre otras muchas)'.

2.- Modalidades del dolo:

Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-02-2019 (rec. 1275/2018) que:

'En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

b.- El dolo eventual.

a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal'.

3.- El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

La indiferencia respecto a unos resultados graves.

Ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 634/2005 de 17 May. 2005, Rec. 1171/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-05-2005 (rec. 1171/2004).

'La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo.

La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene'.

Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2004 (rec. 211/2004). Tiene declarado también esta Sala, como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-10-2000 (rec. 1881/1999), que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción'.

4.- Dolo directo, de segundo grado y eventual.

Admisión del dolo eventual en la tentativa.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-02-2019 (rec. 1275/2018)

'La delimitación entre esas modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal.

El dolo eventual no se excluye cuando no se produce el resultado. Basta asumir la eventual (que no real o efectivamente producida) muerte de la víctima.

También en la tentativa es proyectable el dolo eventual.El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima. La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, está asentada en la jurisprudencia.

La tipicidad subjetiva del hecho y su subsunción en el dolo.

El dolo admite diversas modalidades. Sin embargo, no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual. Se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva.

Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-06-2004 (rec. 277/2003), reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-10-2010 (rec. 10312/2010), o la 546/2012, de 25 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-06-2012 (rec. 1873/2011): 'El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de homicidio concurre en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la probabilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción.

Estas dificultades en la explicación junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( STS 23.4.92), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido'.

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Desde esta perspectiva resulta patente que el hecho de dirigir el vehículo, a gran velocidad, por un espacio excluido a la circulación, sin ningún obstáculo que impida la caída al mar, evidencia el conocimiento de la situación generadora de un peligro concreto para la vida y desde ese conocimiento del peligro generado se ha actuado. El acusado conoce el peligro, se representa el elevado riesgo para la vida y continúa en la conducta pese a los gritos de sus acompañantes que le instaban a que frenase 'manteniendo el rumbo y la aceleración hasta caer al vacío y al mar inmediato'. Así lo expresa la sentencia impugnada: 'incluso el ciudadano con menos luces se le representa unos riesgos tan clamorosos para la vida'.

Como dijimos en la STS 294/2012, de 26 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-04-2012 (rec. 12033/2011): la configuración de la tipicidad dolosa, 'no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. '.

7.- Sólo exige para que concurra el delito de homicidio con dolo eventual que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa).

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 301/2011 de 31 Mar. 2011, Rec. 1414/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 31-03-2011 (rec. 1414/2010)

'Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-04-2008 (rec. 1828/2007), y 716/2009, de 2 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-07-2009 (rec. 11521/2008), que 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'.

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

'... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.'

En el caso declarado probado, concurre el dolo eventual de poder causar la muerte tanto desde el plano de la teoría del consentimiento, donde se apunta que habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible, como desde la teoría de la representación, que se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. En este caso el acusado Heraclio representarse como probable la muerte de las personas que había en la escalera y con un alto grado de probabilidad de ese resultado.

Por otro lado, la acción que desplegaron de efectuar varios disparos ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, y el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción, como así ocurrió al alcanzar los disparos a Julián.

QUINTO. Los hechos expuestos son constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa del artículo 138 del C.P., en relación a los artículos 16.1 y 62 del C.P.

B) Un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.2º C.P.

C) Un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del art. 468.1 CP.

De las referidas infracciones responden criminalmente en concepto de AUTORÍA, por sus actos materiales y directos, a tenor del art. 28, inciso primero del C.P., Heraclio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas de fuego, está probada la existencia del arma de fuego reglamentada en poder del acusado, según se acredita con prueba testifical, pues fueron varios los testigos que le vieron portar la misma, con la que hizo los disparos, sin que la escopeta haya sido hallada. Por otro lado, no está acreditada ni la existencia de guía de pertenencia ni la de licencia de armas, (según los vestigios de los disparos recogidos y analizados por la policía científica, se trata de un escopeta de caza del calibre 12, véanse los dictámenes periciales que obran en autos), por lo que ambos documentos son requisitos administrativos necesarios y cuya ausencia determina la concurrencia de los elementos del tipo descrito en el referido artículo 564.1. 2º CP.

En cuanto al delito de quebrantamiento de condena no se plantea especial cuestión pues consta documentalmente acreditada la sentencia firme dictada por el Juzgado n. 1 de VG de Badajoz, que le prohíbe la utilización de armas durante 16 meses, periodo en el que cometió el delito con la referida arma de fuego.

Por lo que respecta al delito de homicidio en grado de tentativa cumple decir que, efectivamente y como se ha dicho más arriba, hubo intención de matar pues, según resulta acreditado, los disparos se efectuaron a pocos metros de la víctima, se utilizó un arma de fuego con suficiente capacidad de letalidad y se interesaron partes y regiones vitales del cuerpo humano. Concurre, indudablemente, un animus necandi, no vulnerandi. No pueden calificarse los hechos como lesiones consumadas, pues la calificación jurídica correcta es la de homicidio en grado de tentativa. Tentativa acabada, (el antiguo concepto de frustración), pues el sujeto activo realizó todos los actos tendentes a la ejecución del delito, y el resultado muerte no se produjo por causas ajenas a su voluntad, precisamente por la intervención de terceros. Esto lo afirmaron los forenses con seguridad y claridad. Si no es llevado al hospital e intervienen rápidamente los cirujanos, posiblemente habría muerto, tal era la gravedad de las lesiones que tenía: el riñón y el hígado roto. Véase el reportaje fotográfico que obra en los acontecimientos digitales n. 100 a 109, que es muy descriptivo y significativo. Por tanto, el acusado realizó todos los actos ejecutivos tendentes a la producción de la muerte de una persona, y ésta no se produjo por la rápida, oportuna y correcta intervención del personal facultativo. Sobre este importante extremo la Sala no alberga tampoco duda alguna.

Por otro lado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se alegó últimamente por la defensa del acusado, en el informe final, la circunstancia de arrebato u obcecación.

Respecto de la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad del artículo 21. 3º CP, la misma no está acreditada.

Precisamente, a uno de los requisitos de dicha circunstancia se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2010, citando otra sentencia n. 140/2010, de 23 de febrero, que exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, STS núm. 256/2002, de 13 de febrero, (lo que no es el caso de autos, ya que Julián no tuvo intervención alguna en los hechos precedentes), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad o, por lo menos, no con tanta intensidad o virulencia. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre).

En este sentido no puede considerarse como estímulo suficiente para la apreciación de la atenuante las disputas previas existentes esa noche entre las dos familias, las cuales se produjeron sobre la una de la madrugada, siendo lo cierto que los disparos tuvieron lugar alrededor de las seis de la mañana. Hubo tiempo para serenarse. No hay, pues, conexión temporal, ni tampoco proporcionalidad entre lo acontecido, simples disputas, más o menos acaloradas y daños materiales, y el hecho grave de coger un arma de fuego y disparar indiscriminadamente a un grupo de personas para matar, por lo que más bien puede decirse que la situación fue buscada de propósito por el acusado, con serenidad de ánimo, sin que exista la ofuscación o el arrebato, en el sentido expuesto, que exige la citada atenuante.

SEXTO.Procede imponer al acusado:

Por el delito A): siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Julián, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por el mismo, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello por un período de nueve años ( art. 57.1 y 48.2 CP).

Al estar el delito cometido en grado de tentativa, (acabada) se aplica la pena inferior en grado, artículo 62 CP, de cinco a diez años de prisión, y se impone en el máximo de la mitad inferior, es decir, siete años y seis meses. No se impone la pena mínima por cuanto la conducta del acusado estaba muy próxima a la alevosía, pues el ataque fue, en cierto sentido, inopinado, casi sorpresivo, sin apenas posibilidad de defensa por parte de nadie, disparó dos veces, muy cerca, a un grupo de personas que subía atropelladamente y asustada por una escalera estrecha, llegando a impactar los perdigones a varias de ellas. Es evidente que no se puede calificar desde un punto de vista jurídico el ataque como alevoso, pero la conducta está muy próxima a esta figura. Ciertamente el hecho es grave y pudo causar resultados aún peores. Por eso procede esta exasperación punitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1. 6ª CP.

Por el delito B): seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la pena mínima prevista en el tipo.

Por el delito C): doce meses de multa, con cuota diaria de tres euros y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias impagadas, artículo 53.1 CP. Se impone la pena mínima prevista en el tipo.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL: Heraclio indemnizará a Julián, por los siguientes conceptos, atendiendo con carácter orientativo a las tablas y baremos establecidas legalmente para los accidentes de tráfico y teniendo en cuenta los informes médicos y forenses obrantes en las actuaciones: LESIONES TEMPORALES (4 días de perjuicio muy grave, 2 días de perjuicio grave y 81 días de perjuicio moderado): 5.035 euros. Por las dos intervenciones quirúrgicas: 3000 euros. SECUELAS: secuelas concurrentes 22 puntos: 30.300 euros- perjuicio estético 18 puntos, 28.300 euros.

Daños morales, 6.000 euros. En este último punto se atiende al informe del perito psicólogo propuesto por la acusación particular y que declaró en el acto del juicio ratificando el dictamen, perito que puso de manifiesto la situación de angustia y temor, y el daño psicológico que aún padece la víctima. No está acreditado, no obstante, el supuesto perjuicio por no haber podido presentarse a unas oposiciones, hecho éste no probado. Es evidente que en el caso de autos sí procede la indemnización por ese daño moral, el cual deriva directamente del grave suceso producido y que afecta a la psiques del perjudicado, según resulta probado.

En conjunto: 72.635 euros.

SÉPTIMO.Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito. Se incluyen las de la acusación particular, ya que su actuación no ha sido superflua o inútil. Según conocida jurisprudencia, por todas STS 15 de marzo de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables, lo que no es el caso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Heraclio como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

A) Un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa.

B) Un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS.

C) Un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se imponen las siguientes penas:

Por el delito A): siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Julián, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por el mismo, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello por un período de nueve años

Por el delito B): seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito C): doce meses de multa, con cuota diaria de tres euros y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL: Heraclio indemnizará a Julián, en 72.635 euros, más los correspondientes intereses legales.

Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda, de conformidad con la petición de las Acusaciones, deducir testimonio de particulares contra Constantino, con remisión al Juzgado Decano de Badajoz, por la presunta comisión de un delito de falso testimonio prestado en causa criminal. Testimóniense los siguientes particulares: declaración de éste en fase sumarial, acontecimiento digital 53, acta de grabación del juicio, declaraciones sumariales de los agentes policiales, acontecimientos digitales 134 a 145, y la presente resolución.

Co ntra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Sala Civil y Penal del TSJEX, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de diez días contados desde el siguiente al de laúltimanotificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

As í, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Istmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí, que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz a 17 de julio de 2020.