Sentencia Penal Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 2/2020 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 16/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2/2020

P.ABREVIADO NÚM. 554/2017

En la ciudad de Cádiz a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Edurne que está representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL BESCOS GIL y asistida del Letrado D. LUIS MIGUEL PEREZ MATALLANA y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ, dictó sentencia el día treinta de septiembre de dos mil diecinueve en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Edurne y a Heraclio como autores criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, 6 meses de inhabilitación para el ejercicio de profesiones u oficios reflacionados con la construcción y 12 meses multa a razón de 6 euros diarios con 180 días de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia para cada uno y costas.

Procede la demolición de la vivienda objeto del presente procedimiento por la penada Edurne o a su costa.

Se suspende la demolición de la citada vivienda sita en el núm. NUM000 del carril del DIRECCION000 de Conil de la Frontera por el plazo improrrogable de 18 meses a contar desde la firmeza de la presente resolución '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Edurne y el MINISTERIO FISCAL admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido. En el presente caso, de la prueba practicada en la primera instancia no resulta sino lo que se expresó como contenido del apartado de los hechos probados, no intentando el recurrente más que la sustitución del convencimiento imparcial del Juez por el de la parte recurrente, actuación comprensible pero que debe ser valorada con prudencia, ya que como a continuación se justificará las pruebas practicada no admiten más conclusión lógica que la formulada por el juez a quo.

A mayor abundamiento como en otras ocasiones hemos recordado, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible. A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico (...), resulta de aplicación dl presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

Sentado lo anterior, la Sala no puede sino confirmar lo resuelto, ya que las fotografías aportadas, evidencian que estamos ante una construcción en el sentido empleado por el Código, pues no es nada despreciable en su volumetría, tiene vocación de permanencia y sin lugar a dudas altera y transforma el espacio físico, pues se trata de una vivienda de 80 m, siendo un supuesto muy distinto a los que por su escasa relevancia, reserva la jurisprudencia menor la posibilidad de considerar que no estamos ante una construcción en sentido jurídico-penal. Tampoco podemos atender el error que se alega, pues como en tantas ocasiones ocasiones hemos advertido, es inimaginable pensar que un ciudadano medio en la actualidad, no sepa que la licencia es exigible para construir, y que dicho actuar está reservado a las zonas donde la legislación urbanística lo permite y menos aun, cuando se continuó construyendo pese a dos órdenes de paralización (folios 119 y 170), lo que evidencia que no hay error alguno y un absoluto desprecio a la normativa urbanística.

Se plantea por último, la demolición de lo construido, cuestión sobre la que nos hemos pronunciado en innumerable ocasiones, y sobre lo que es preciso traer a colación, La STS de 21 de Junio de 2012 señala, analizando la demolición que prevé el art. 319.3 del Cp, y en consonancia con lo que esta misma Audiencia ha venido defendiendo: 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de las edificaciones que las haga compatibles con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada, lo que nos permite confirmar lo resuelto en el sentido de suspender la ejecución de la demolición durante 18 meses, tal y como se está resolviendo en relación a la zona en cuestión, por lo que el recurso del Ministerio Fiscal será desestimado, pues no hay incongruencia extra petitum, ya que es una decisión propia de la ejecución que correctamente se ha anticipado en la propia sentencia.

Pero, desde luego, lo único verificable conforme las pruebas del plenario es que los suelos afectados están clasificados como suelo no urbanizable y que la edificación en cuestión es incompatible con los usos legalmente permitidos.

Y dicho lo anterior, y en otro orden de cosas la Sala considera razonable la argumentación del Juez a Quo al entender que no resultó probado que la zona donde se encuentra enclavada la edificación sea una zona llena de construcciones irregulares, de facto un zona residencial densamente poblada.

En efecto, las fotografías aportadas nada acreditaron por carecer de la suficiente perspectiva aérea o superficial para apreciar el grado de densidad de la ocupación humana de la zona, sin visión de conjunto, y solo muestran algunas casas unifamiliares en un reducido espacio de terreno sin signos claros u ostensibles de consolidación urbana como alcantarillado, alumbrado público, al menos a simple vista, o acerado en las calles, o parques o zonas de esparcimiento, de forma que no es ésta la forma de acreditar objetivamente que determinada zona o sector singular cuenta con un número significativo de edificaciones como para afirmar que, de facto, constituye un núcleo de población que demandaría una solución unitaria de la Administración, supuesto que, a priori, salvo excepciones, ha venido tradicionalmente, al menos bajo criterio de esta Audiencia, suponiendo una vía excepcionante a la aplicación, como regla general, de la medida restauradora del art. 319.3 del Código Penal. En cualquier caso los servicios de transporte o recogida de basuras, señalización viaria u otros suministros o servicios no son incompatibles con asentamientos rústicos ni, en cualquier caso, son determinantes de la configuración de un núcleo humano relevante pues, en ocasiones, responden a la necesidad de solventar los problemas de salubridad, higiene, sociales o sanitarios que perentoriamente imponen este tipo de asentamientos ilegales.

De forma que es acogible la conclusión del Juzgador, entendiendo que la mera referencia a un numeroso grupo de viviendas en la zona, tiene un valor relativo en la medida en que responden a valoraciones subjetivas y no datos objetivos contrastados, no resultando tampoco significativa la referencia a un número.

Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal, básicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajustó, en absoluto, al menos con las pruebas practicadas en el acto del plenario, a dicha doctrina, y así lo entendió correctamente el Juez a Quo, doctrina que, en buena medida, ha recibido cierto respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº 2261/2011, sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en ' ...área ya consolidada de urbanización...sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... 'y, textualmente, sigue diciendo ' Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una tortircera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo' (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º, párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : ' Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación'.

SEGUNDO.-Se plantea igualmente la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia de primera instancia describe como un proceso sin complejidad alguna tramitado que se tardó en señalar 14 meses.

Pues bien, en nuestra sentencia 329/2017 de 29 Dic. Rec. 166/2017 indicábamos que el tiempo transcurrido entre la resolución que admite las pruebas dictada por el Juez de lo penal y la fecha de señalamiento del juicio no puede computarse a los efectos dilatorios pretendidos .

Y decíamos ' Desde luego si existe alguna actuación que suponga una prosecución de real impulso del proceso es, precisamente, la de señalamiento de la fecha del juicio siempre que vaya implementada con las correspondientes citaciones y despachos conducentes y la suspensión no se deba a causa imputable al juzgado que por su entidad denote abandono, desidia o indiferencia por la acción penal.

Así lo indica el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 201/2016 de 10 Mar (LA LEY 14380/2016) . :' En consecuencia, las actuaciones efectuadas por el órgano que se reputa inicialmente competente para enjuiciar dirigidas a lograr la celebración del juicio oral deben ser reputadas diligencias esenciales que interrumpen la prescripción. Necesariamente han de considerarse interruptivas las actuaciones por las que se fija juicio oral y se señala fecha para el mismo. Una cosa es el tiempo de espera para señalamiento -que se considera no interruptivo- y otra las actuaciones procesales dirigidas a señalarlo y el propio día de señalamiento del juicio, así como su celebración o suspensión. Éstos últimos son actos -los más importantes del proceso, en tanto procuran o suponen el desarrollo del juicio- que interrumpen el plazo prescriptivo . '.

Conforme reiterada Jurisprudencia ( por todas la sentencia de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 2ª, de fecha 15-7-2005, nº 841/2005, rec.295/2005 con cita de Sentencias del Tribunal Supremo de 19-1-81 ; 7-2-91 EDJ1991/1254 ; 19-12-91 EDJ1991/12074 ; 5-10-92 EDJ1992/9659 ; 13-5-93 EDJ1993/4472 y 12-7-93 EDJ1993/6953 ) no cabe apreciar la prescripción cuando el procedimiento queda detenido a la espera de turno de señalamiento pues se entiende que no hay paralización sino solo una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial en atención a su volumen, señalando el alto Tribunal que en los casos en que el procedimiento se halla detenido esperando turno para su señalamiento no existe prescripción, porque no hay situación propiamente dicha de paralización, con lo que con mayor razón no habrá de computar tales cronos a efectos de dilaciones indebidas pues, sencillamente, no lo son.

En el mismo sentido la AP Cádiz, sec. 6ª, S 11-7-2005, nº 230/2005, rec.65/2005, la sentencia de AP Lleida, sec. 1ª, S 22-4-2005, nº 177/2005, rec.53/2005 y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2002 EDJ2002/23917, de 19 de enero de 1981, 7 de febrero de 1991 EDJ1991/1254, 5 de octubre de 1992 EDJ1992/9653, 6 de junio de 1992 y 18 de diciembre de 1992 EDJ1992/12576 '.

Y si en términos generales seguimos manteniendo la anterior doctrina, no podemos obviar que en el caso presente el tiempo que media entre la incoación de la causa en el Juzgado de lo Penal y la fecha indicada para la celebración de las sesiones del juicio oral resulta excesivo, insólito y desacostumbrado en lo que a la experiencia de este órgano de apelación en el foro alcanza.

Cuando el tiempo que transcurre entre uno y otro acto procesal resulta tan excesivo y desproporcionado la solución, que de otra forma no tendría comprensión social y difícil justificación desde el primer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, debe ser otra.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 680/2017 de 18 Oct. 2017, Rec. 10176/2017 consideró de apreciación la atenuante de dilaciones indebidas en un supuesto en el que entre la providencia de señalamiento (11 de febrero de 2015) y el juicio oral: el 26 de mayo de 2016, medió un año y tres meses. Y literalmente dice : ' Muy probablemente la acumulación de asuntos impedía una fecha más cercana. Pero es demasiado tiempo para que no haya merecido una mínima explicación.

(...)

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido en virtud de ese retraso en la celebración del juicio. Postergar un año y tres meses la celebración de un juicio oral sin que la complejidad o preparativos especiales lo expliquen y sin ofrecer una justificación puede ser en concreto disculpable, pero representa objetivamente una dilación no debida. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. No puede reprocharse a los recurrentes esa dilación ocasionada con motivo seguramente del elevado número de asuntos para señalar y el colapso presumible de la agenda judicial. Sin duda que se ha atendido a los criterios del art. 785.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . Pero el concepto de 'dilaciones indebidas' no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que seguramente hagan totalmente excusables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.'

Procede por ello, en la medida en que nos encontramos ante un supuesto excepcional en el que media un tiempo desmesurado entre el acto procesal de señalamiento y la fecha de inicio de las sesiones del juicio oral, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, sin que proceda su apreciación como muy cualificada al no reunir las características específicas exigidas por la jurisprudencia para tal cualificación, por lo que superamos las penas impuestas al tratarse de la mínimas legales, y sin que proceda modificar la cuota dado que es la mínima que el Supremo contempla para situaciones ajenas a la indigencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Edurne y MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ y de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, declarando las costas de oficio en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.