Sentencia Penal Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 1000/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00016/2020
-PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2018 0000475
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001000 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Vanesa , Avelino
Procurador/a: D/Dª CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO, CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ORBAN MORENO, JOSE MANUEL ORBAN MORENO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 16/2020
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 1000/2019 por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense el
recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Camilo Enriquez Naharro en nombre y representación de
Dña. Vanesa y de D. Avelino bajo la dirección letrada de D. José Manuel Orbán Moreno contra la sentencia de
26.7.2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 32/2019
sobre delito de robo siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente la Magistrada Ilma.
Sra. María de los Ángeles Lamas Méndez expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero. En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de 26.7.2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Vanesa y Avelino como autores de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 4 del código penal Se impone por tal delito la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo.

Que debo absolver y absuelvo a Romeo del delito de robo con intimidación por el que fue acusado.

En concepto de responsabilidad civil, procede la entrega definitiva a Santiago de los 150 euros que le fueron sustraídos.

Las costas se imponen a los condenados, con declaración de oficio de las correspondientes a Romeo .' Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que sobre las 3:20 horas del 1 de febrero de 2.018 Vanesa , Avelino y Romeo se encontraban juntos en las inmediaciones de la calle Ervedelo de la ciudad de Ourense, lugar en el que se encontraron con Santiago .

En la fecha, hora y lugar indicados Avelino se dirigió a Santiago , a quien pidió que le dejara su teléfono móvil con la excusa de realizar una llamada. Tras haber accedido Santiago a lo solicitado, Avelino le entregó el teléfono a Vanesa , quien se negó a devolvérselo a Santiago pese a que este se lo pidió insistentemente.

Tras haber solicitado Santiago de manera reiterada la devolución del teléfono, Avelino y Vanesa le exigieron a Santiago la entrega de 150 euros. Asimismo, en un momento en que Santiago intentó arrebatarle el teléfono a Vanesa , Avelino le advirtió que le iba a pegar si la tocaba.

Ante el temor a ser agredido, Santiago se dirigió a un cajero automático de la entidad ABANCA, donde retiró 150 euros que entregó a Aurora , quien se había presentado en el lugar. Mientras Santiago realizaba la operación descrita, Avelino intentó teclear una cantidad mayor a la inicialmente solicitada.

Aurora hizo entrega de esos 150 a Vanesa , quien tiró al suelo el teléfono de Santiago . A continuación, Vanesa , Avelino y Romeo abandonaron el lugar y se repartieron entre los 3 los 150 euros, a razón de 50 para cada uno de ellos.' Segundo. La representación procesal de los acusados condenados interpuso recurso de apelación contra esta sentencia, en el que tras formalizar los motivos del recurso, terminaba solicitando se dicte sentencia por esta Audiencia por la que se revoque la impugnada y se absuelva a los acusados del delito por el que fueron condenados en la instancia.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación.

Tercero. Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución quien expresa el parecer de la Sala tras la preceptiva deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Primero. El apelante combate la sentencia de instancia al considerar que la causa por la cual se entregaron los 150 euros no ha quedado precisada, y de ella depende la calificación de los hechos. Considera que la sentencia incurre en vicio de incongruencia al admitir dos causas distintas que a su vez merecerían calificación distinta.

Así del fundamento de derecho cuarto resulta que se viene a justificar la entrega de los 150 euros por dos causas distintas: una la que la sentencia denomina 'amenaza de no recuperar en otro caso su teléfono' y otra circunscrita al riesgo de que la víctima pudiese sufrir un 'menoscabo físico'. Y estas dos causas opuestas se reiteran en el fundamento tercero al transcribir la versión de Santiago y afirmar lo siguiente: 'Posteriormente, y sintiéndose intimidado tras haber sido de nuevo amenazado, accedió a la solicitud de Avelino y Vanesa , quienes le exigieron que retirara 150 euros si quería recuperar su teléfono.' Alega que en el caso de riesgo de menoscabo físico si existiría la intimidación mientras que en 'la amenaza de no recuperar en otro caso su teléfono móvil' no hay intimidación y ello porque no existe el anuncio de un mal material. En el segundo motivo del recurso alega valoración irracional de la prueba dado que hay una tercera causa para que el denunciante entregue el móvil consistente en que sea él mismo quien ofrezca una cantidad para recuperar su teléfono, tesis esta sostenida por la defensa en su escrito de defensa, y que en la sentencia se descarta afirmando que carece de sentido que alguien ofrezca sin más la cantidad de 150 euros para recuperar un teléfono de su propiedad. Argumento que el apelante tilda de irracional dado que el denunciante y los acusados se conocían ya de antes, el denunciante prestó voluntariamente su teléfono a Avelino y éste intentó marcharse con él.

Los acusados sostienen que fue el denunciante quien les ofreció una cantidad de dinero para recuperar su terminal. En la denuncia el denunciante afirma que Avelino huía con el móvil y de ello deriva el apelante que su voluntad no era obtener dinero. El denunciante consigue darles alcance, teniendo entonces Vanesa el móvil y negándose a devolvérselo, y ante esta tesitura si la víctima no se encuentra capaz de recuperar su móvil resulta obvio que la única opción que le queda es ofrecerle dinero a cambio. En el juicio el denunciante declaró que su teléfono contenía datos personales que pretendía conservar, y que creía que Vanesa tenía la intención de destruirlos. Por ello ninguna utilidad le reportaría recuperar el móvil días después si los datos ya estaban destruidos, siendo comprensible que la víctima ofreciese una cantidad de dinero como sostienen los acusados. Además el denunciante incurre en grave contradicción dado que en la denuncia afirma que Avelino y Romeo le amenazaron con que le iban a pegar si no les da 150 euros, mientras que en el juicio afirma que intentó cogerle el teléfono a Vanesa , momento en el que Avelino le dijo que 'no la tocase o le iba a pegar'. Al acto del juicio no compareció la testigo Aurora . En el motivo tercero alega infracción del art. 242.1 y 4 del C.p.

Alega que acogiéndose en la sentencia la versión del denunciante en el juicio cuando afirma que al intentar cogerle el teléfono a Vanesa , Avelino le dijo que 'no la tocase o que le iba a pegar' tal expresión no integra la intimidación en cuanto no representa ni el medio para obtener los 150 euros porque la frase no pone precio a evitar la agresión y ni siquiera para obtener el teléfono móvil porque en ese momento ya estaba en posesión de Vanesa . Una vez que el teléfono entra en la posesión de Vanesa y esta se niega a devolverlo se ha consumado un delito leve de hurto. En el cuarto motivo formalizado con carácter subsidiario para el supuesto de que se apreciase un delito de robo con intimidación solicita que únicamente se condene a Avelino , absolviendo a la acusada Vanesa dado que en la sentencia los actos intimidatorios únicamente se atribuyen a Avelino .

Segundo. La sentencia no incurre en vicio alguno de incongruencia dado que las causas que se citan en el fundamento cuarto se inscriben en la valoración probatoria que realiza el juez de instancia al objeto de descartar la versión de los acusados cuando afirman que fue Santiago quien por propia iniciativa les ofreció los 150 euros, versión que desecha el juzgador por aplicación de las más elementales máximas de experiencia.

A lo largo de sus fundamentos se advierte además que la causa de la entrega de los 150 euros vino determinada tanto por la circunstancia de haber amenazado el acusado Avelino al denunciante con pegarle, cuando éste se acercó a la acusada Vanesa para que le devolviese el teléfono, como por la circunstancia de haber exigido ambos acusados al denunciante la entrega de una cantidad de dinero para recuperar su teléfono móvil, así consta en el fundamento segundo donde se motiva la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación; igualmente en el fundamento tercero con ocasión de la exposición de las declaraciones de cada uno de los intervinientes en juicio y por lo que concierne a la del denunciante se dice que éste declaró en juicio que al intentar cogerle el terminal a Vanesa , Avelino le dijo que 'no la tocase o le iba a pegar', posteriormente y sintiéndose intimidado, tras haber sido de nuevo amenazado, accedió a la solicitud de Avelino y Vanesa quienes le exigieron que retirara 50 euros si quería recuperar el teléfono, y finalmente en el fundamento cuarto se valoran los distintos medios de prueba dando plena credibilidad a la declaración del denunciante 'por una lógica razón: carece de sentido que alguien ofrezca sin más la cantidad de 150 euros a cambio de recuperar un teléfono móvil de su propiedad, lo cual lleva a concluir que la entrega se debió a los actos intimidatorios de los dos acusados' y a ello añade el juzgador que Santiago vino a decir en el juico que el acusado Romeo actuó a modo de negociador, intentando evitar una agresión por parte de Avelino , lo cual vino a ser corroborado por el propio Romeo en el juicio, declarando que quería 'evitar que Santiago se pusiese agresivo con Vanesa , porque si lo hacía Avelino le pegaría.' A mayor abundamiento y en contra de lo que afirma el recurrente cualquiera de las dos causas integra el concepto de intimidación ya que el anuncio del mal no tiene porqué ser necesariamente de un menoscabo físico como se expondrá al analizar el motivo tercero del recurso.

Tercero. Segundo motivo del recurso rubricado 'valoración irracional de la prueba'. Cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que 'elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.' Toda esta doctrina sobre la inmediación y la valoración dela prueba personal por el juez de instancia ha de ser puesta a su vez en relación con la preceptiva motivación del proceso valorativo en orden a verificar el análisis racional y lógico de los medios de prueba. Las alegaciones vertidas por la parte recurrente no logran desvirtuar los razonamientos del juez de instancia, que valora de manera detallada y racional la prueba practicada de índole personal, sin incurrir en valoración errónea o arbitraria alguna y contando con suficiente prueba de cargo apta tanto para desvirtuar la presunción de inocencia como para acreditar de manera inequívoca la autoría de los acusados condenados. Siendo hechos incontrovertidos que el denunciante y los acusados ya se conocían, motivo por el cual aquel le entregó el móvil al acusado Avelino tras pedírselo este diciéndole que quería hacer una llamada a su padre, para seguidamente entregárselo Avelino a Vanesa , resulta que cuando Santiago afirma que al intentar cogerle el teléfono a Vanesa , Avelino le dijo que 'no la tocase o le iba a pegar' su versión resulta corroborada por la de acusado absuelto Romeo tal y como se refleja en la sentencia de instancia.

Visto el CD de grabación del juicio oral que como es sabido no suple la inmediación, permite en cambio oír fielmente lo que los intervinientes declaran ha de decirse que no se advierte que el denunciante incurra en contradicciones relevantes sino que por el contrario explica con riqueza de detalles toda la secuencia de los hechos, diciendo en el juicio que al intentar cogerle el móvil a Vanesa , saltó Avelino y le dijo 'no la toques o te voy a pegar', que iba detrás de ellos y ellos se pararon delante de un cajero y le dijeron lo del dinero, reiterando que no fue al cajero sino que fue detrás de los acusados y al llegar a la altura del cajero es cuando piden el dinero, y le dicen 'no hagas eso otra vez o te vamos a pegar', y que eso lo dicen cuando él trata de acercarse para recuperar su teléfono. Mientras que por su parte los acusados condenados incurren incluso en el plenario en contradicciones sustanciales toda vez que mientras que Vanesa reconoce que le dijo al denunciante que no le devolvía el móvil, en cambio Avelino sostiene que 'nadie le dijo que no le iba a devolver el móvil'.

Cuarto. El tercer motivo del recurso merece igual suerte desestimatoria por los mismos razonamientos expuestos en el fundamento segundo de la sentencia de instancia. Ajustándose la intimidación desplegada por los acusados al concepto acuñado jurisprudencialmente, pues aquella se da no solo en aquellos supuestos en los cuales se emplean medios físicos sino también cuando se profieren amenazas o coacciones o se despliegan tal clase de actitudes y ello apareciendo en relación idónea de medio a fin con el desapoderamiento, que en el presente caso como se dice en la sentencia no se había consumado al no haberse alcanzado la plena disponibilidad al hallarse en el lugar el propietario del terminal. En este sentido la STS nº 650/2008 de 23 de octubre con cita de otras precedentes nos dice: 'la STS. 956/2006 de 10.10 , define la intimidación como 'el temor de un mal grave e inmediato'. Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin ( SSTS. 501/2002 de 14.3 , 1219/2000 de 3.7 ).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS. 535/2002 de 4.3 , 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes.' Y en el presente caso la conducta de ambos acusados, actuando uno con el concierto del otro, integra el delito de robo con intimidación atenuado del art. 242.4 dado que ante la legítima actuación de su propietario cuando intentó cogérselo a Vanesa , fue amenazado por el acusado Avelino con que lo iba a agredir y asimismo lo conminaron a entregarles 150 euros para recuperar su teléfono móvil.

Quinto. Cuarto motivo del recurso. Ha de ser igualmente desestimado pues como ambos acusados actuaron el uno con el concierto del otro, asumiendo recíprocamente las acciones desplegadas por cada uno dado que cuando Santiago intenta cogerle el teléfono móvil a Vanesa , Avelino lo amenaza y ella no le devuelve el teléfono, y asimismo ambos acusados le exigen a Santiago que retire 150 euros del cajero automático para recuperar su terminal, repartiéndose el dinero obtenido.

Sexto. A tenor del art. 240 de la LECRm las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Camilo Enriquez Naharro en nombre y representación de Dña. Vanesa y de D. Avelino contra la sentencia de 26.7.2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 32/2019, y en consecuencia la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCODÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Antonio Piña Alonso, Dña. Ana del Carmen Blanco Arce y Dña. María de los Ángeles Lamas Méndez.