Sentencia Penal Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1121/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

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37051540

N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0006695

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1121/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 137/2018

Apelante: D./Dña. Celestino

Procurador D./Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA

Letrado D./Dña. ALFREDO NIETO NUÑO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 16/21

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En MADRID, a doce de enero de dos mil veintiuno

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento abreviado 137/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito contra la seguridad del tráfico, siendo acusado D. Celestino, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª María Jesús Sanz Peña y defendido por Abogado D. Alfredo Nieto Nuño, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 17 de marzo de 2020, habiendo sido parte apelada EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. Pilar Rasillo López que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2020 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que Celestino, mayor de edad de nacionalidad española y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en la madrugada del día 2 de septiembre de 2017 conducía el vehículo Opel Astra matrícula ....HHF de su propiedad y asegurado en Mutua Madrileña haciéndolo bajo los efectos de una ingesta de bebidas alcohólica ingeridas con anterioridad, hecho que le ocasionaba una merma en sus facultades psicofisicas, razón por la cual sobre las 01:40 horas circulaba por la avenida de los Claveles de Majadahonda en sentido contrario al de la circulación. Como consecuencia de ello, obligó a pegar un fuerte frenazo al vehículo Audi A4 matrícula ....NRN conducido por Casimiro y propiedad de Florinda, quien gracias a esa maniobra evasiva pudo evitar la colisión con el vehículo del acusado pero provocado que el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....GY y conducido por su propietario Marcos y que circulaba detrás del Audi A4 colisionara contra este.

El acusado presentaba síntomas externos tales como fuerte olor a alcohol, ojos enrojecidos, habla incoherente y repetitiva, comportamiento agresivo.

El acusado fue requerido para someterse a las pruebas para la determinación del grado de impregnación alcohólica que arrojaron unos resultados de 0,81 y 0,82 miligramos de alcohol por litro de aire espirado que fueron practicadas respectivamente a las 02:28 y 02:42 horas, no deseando contratar los resultados mediante prueba de extracción sanguínea

Los daños a los vehículos Audi A4 matricula ....NRN y Volkswagen Golf matricula ....GY no han sido objeto de tasación pericial, no reclamando los perjudicados por los mismos'·

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a DON Celestino del delito de conducción temeraria por el que había sido acusado.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Celestino como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

· Prisión de cuatro meses y quince días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad.

· privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años.

· Así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando de oficio la mitad restante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª María Jesús Sanz Peña, en nombre y representación del acusado D. Celestino, por los motivos que deduce en su escrito.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 1121/20 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Celestino interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 24 de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2020, por la que se condena a dicho acusado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 CP. Con carácter previo debe señalarse que el recurso, de una importante extensión, no observa las disposiciones del artículo 790.2 LECrim, no indicando si cada una de las razones del recurso que expone se consideran constitutivas de uno y otro de los motivos legales de apelación.

Hecha esta precisión, en la alegación primera del recurso (1º.1) antecedentes de hecho, ordinal segundo, de la sentencia) se viene a plantear la cuestión previa de la extemporaneidad de la acusación, lo que a juicio de la defensa, debería haber conducido al sobreseimiento libre del procedimiento como establecen los artículos 781.3 y 800.5 LECrim. En cuanto al Auto de apertura de juicio oral de fecha anterior al escrito de acusación, lo que constituye un defecto muy grave que la Magistrada de lo Penal justifica y convalida. Considera además que la sucesión de fechas relativas al Auto de transformación, traslado al Ministerio Fiscal, presentación del escrito de acusación y del escrito de la defensa solicitando el sobreseimiento libre por falta de acusación debió de reseñarse en los antecedentes de hecho de la sentencia.

Comenzando por esta última queja, el artículo 248.3 LOPJ dispone que 'Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo'. Por su parte el artículo 142 LECrim establece que tras el encabezamiento, se consignarán 'resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados'; las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa y la que, en su caso, hubiese propuesto el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el art. 733 LECrim y los considerandos o fundamentos de derecho y fallo.

No es necesario, por tanto, consignar en la sentencia cada una de las fechas mencionadas en el recurso, más cuando la cuestión fue resuelta al inicio del juicio oral, constando documentada por grabación del juicio la cuestión planteada por la defensa, la impugnación del Ministerio Fiscal y la resolución de la Magistrada, que se limita a mencionar sucintamente la cuestión en los antecedentes de hecho y los motivos de su desestimación.

Entrando ya en la cuestión planteada, resulta del examen de las actuaciones los siguientes acontecimientos procesales:

1. Con fecha 12 de diciembre de 2017 se dictó Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado; resolución que fue notificada a la defensa y a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA -personada en la causa- el 13 de diciembre de 2017, debiéndose tener por efectuada la notificación al día siguiente. No consta la notificación de ese auto al Ministerio Fiscal, sin que pueda presumirse que se haya hecho en la misma fecha que a las partes.

2. Al folio 140 se ha unido escrito del Ministerio Fiscal fechado el 8 de enero de 2018 en el que, despachando el traslado conferido en el procedimiento abreviado, se hace constar que la causa fue remitida a la Fiscalía el 3 de enero de 2018. Este escrito no consta que se haya remitido al Juzgado, ni consta que se devolvieran las actuaciones para su foliado. Pero de ese escrito se deduce que la notificación al Ministerio Fiscal se produjo el 3 de enero de 2018.

3. A continuación aparece a los folios 141 a 143 un escrito de acusación con fecha 25 de enero de 2018, en el que consta un sello del Juzgado de 2 de marzo de 2018. Por lo que en principio sería ésta la fecha a la que habría que estar

4. Al folio 144 aparece el Auto de apertura de juicio oral de fecha 27 de febrero de 2018, en el que se recoge la calificación del Ministerio Fiscal, apareciendo la copia de una diligencia de notificación al Ministerio Fiscal de 1 de marzo de 2018, sin que se haya unido el original firmado por el Ministerio Fiscal. El Auto fue notificado a la representación procesal del investigado y de MUTUA MADRILEÑA el 5 de marzo de 2018.

5. El 28 de febrero de 2018 la defensa presentó escrito denunciando la falta de presentación de escrito de acusación y solicitando en su consecuencia el sobreseimiento libre. El escrito tuvo entrada en el Juzgado el 1 de marzo de 2018 (folio 149).

6. Al folio 151 consta una diligencia de ordenación de fecha 27 de febrero de 2018 en la que acuerda unir el escrito de la defensa de 28 de febrero de 2018 y estar al Auto de apertura de juicio oral de 27 de febrero de 2018. La diligencias se notificó el 5 de marzo de 2018

A la vista de esto, resulta evidente cuando se dictó el auto de apertura de juicio oral y la diligencia de ordenación proveyendo el escrito de la defensa relativo a la falta de acusación no fue en la fecha que consta en esas resoluciones, sino que tuvieron que dictarse tras recibirse en el Juzgado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, lo que tuvo lugar el 3 de marzo de 2018. Más ese error en la fecha de esas resoluciones no tiene relevancia alguna. Entiéndase que con ello no se santifica la actuación del Juzgado de Instrucción, que no ha sido diligente en la documentación de las resoluciones, pero no produce consecuencia alguna para el enjuiciamiento.

Asimismo es innegable que el escrito de acusación es extemporáneo, pues reconociéndose por el Ministerio Fiscal que se le dio traslado de la causa a los fines del artículo 780 LECrim el 3 de enero de 2018, no se presentó escrito de acusación hasta el 3 de enero de 2018. Pero como tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 22 de mayo de 2012, por todas), la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valora la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el artículo 242.2 LOPJ.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- La defensa estima que en los antecedentes de hecho se debió reproducir la prueba propuesta por esa parte y reproducida al inicio del juicio y que le fue denegada, así como el hecho de que la prueba le fue denegada en el Auto de 23 de noviembre de 2018 por considerar que no era el momento procesal oportuno.

Tampoco es necesario transcribir en la sentencia la prueba denegada, ni su previa inadmisión (lo que no fue por las razones indicadas por el recurrente, sino porque se consideró impertinente). La prueba no se inadmitió al inicio del juicio por no haberse propuesto en tiempo y forma sino por no ser considerada pertinente, tratándose de una pericial que no se estimaba necesaria dado que el juicio iban a comparecer testigos presenciales y los policías que intervinieron tras los hechos (siendo uno el autor del atestado) que podrían dar cuenta de los particulares interesados por la defensa en esa pericial, que además se solicitaba a una entidad que no tiene competencia para emitir ese informe.

En efecto, la defensa solicita informe pericial del Instituto Nacional de Metrología sobre aspectos tales como la anchura del vado donde el acusado introdujo su vehículo, sobre si el croquis elaborado por Policía Local responde a las distancias reales, sobre si la maniobra de estacionar en el vado es compatible con la maniobra brusca realizada por un conductor con una tasa de alcohol con 0,80 mgr/l por aire espirado, tiempo de frenada de los vehículos siniestrados y distancia que llevaban así como la distancia a la que pudieron percatarse de la presencia del vehículo del acusado. Pues bien, el Centro Español de Metrología (CEM) es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Fomento, creado por Real Decreto 415/1985, de 27 de marzo, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología. Esta ley establece el marco jurídico en el que se desarrollan todas las actividades metrológicas en España, y se promulgó con tres objetivos fundamentales:

Definir las unidades legales de medida y establecer las cadenas oficiales de calibración al objeto de relacionar y jerarquizar todos los patrones de medida existentes en nuestro país.

Establecer el control metrológico del Estado sobre los instrumentos de medida, con el fin de velar por la corrección y exactitud de las medidas en defensa de la salud y seguridad ciudadanas, evitando así fraudes en perjuicio de los consumidores.

Unificar la actividad metrológica en España mediante la creación de un Centro Nacional de Metrología.

El CEM es la institución responsable de la organización metrológica en España y sus competencias, establecidas en la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, son las siguientes:

Custodia y conservación de los patrones nacionales de las unidades de medida.

Establecimiento de las cadenas oficiales de calibración.

Ejercicio de las funciones de la Administración General del Estado en materia de metrología legal.

Ejecución de proyectos de investigación y desarrollo en el ámbito metrológico.

Formación de especialistas en Metrología.

Por tanto no es el organismo competente para informar sobre las cuestiones interesadas por la defensa.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2).

En este caso, si bien la prueba se propone en tiempo y forma, la misma no era necesario por las razones que expuso la Juzgadora al inicio del juicio. Pero además, atendida la tasa de alcohol que arrojó el acusado no era necesario acreditar su influencia y en sentido contrario, su supuesta falta de afectación por el hecho de haberse introducido en un vado al encontrarse con vehículos de frente, que circulaban por su carril contrario, y la supuesta culpa de los conductores de estos vehículos en el accidente. Como explicaremos, en el delito de conducción con una tasa superior a los 0,60 mg/l aire espirado el legislador establece una presunción iuris et de iuris de la afectación del alcohol. Por lo que la prueba no resultaba necesaria.

Finalmente, el recurso no solicita la nulidad del juicio para la realización de la prueba inadmitida, consecuencia de la infracción denunciada, por lo que en todo caso, el motivo no tendría ningún efecto, al no poder ser acordada la nulidad de oficio con ocasión de un recurso ( artículo 240.2 LOPJ).

El motivo se desestima.

TERCERO.- En el apartado segundo de las alegaciones se viene a cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo, habiéndose producido una vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, pues de las pruebas practicadas resulta plenamente probado que el acusado conducía su vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con una tasa notoriamente superior a la típica, haciéndolo por ello en sentido contrario, con total certeza, quedando desvirtuado tanto la presunción de inocencia del acusado como el principio in dubio pro reo.

En el fundamento jurídico primero se trata sobre la valoración de la prueba. Ciertamente la indicación en el párrafo segundo de la la prueba relevante practicada, reseñando como tal ' la declaración del acusado; la testifical de los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales números GC NUM000, NUM001 y NUM002, la existencia objetiva de los daños materiales causados al vehículo matrícula ....XRR y a la barrera de seguridad de la vía, así como la documental obrante en autos y en concreto el resultado de la pruebas de detección de alcohol' sin duda se trata de una errónea transcripción, pues en el juicio no depusieron esos agentes, sino los policías locales de Majadahonda NUM003 y NUM004, así como D. Casimiro y D. Marcos, conductores respectivamente, de los vehículos Audi A4 matrícula ....NRN y Volkswagen Golf matrícula ....GY, que circulaban por el la Avda. de los Claveles por el carril de sentido único dirección al Plantío, como así se expone a continuación.

La Juzgadora a quo llega a las conclusiones fácticas descritas en los hechos probados y calificadas de modo correcto como un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, del que es autor el acusado, por las siguientes pruebas:

1) Declaración del acusado, que reconoce la ingesta alcohólica, si bien niega que estuviera conducido, manifestando que estaba aparcado en un vado tomando unas cervezas cuando detrás oyó un golpe. Manifestaciones que la Juzgadora considera inverosímiles. Valoración que ha de corroborarse, pues además de quedar desmentida por el resto de la prueba, no es lógico ni creíble que una persona a las 01:30 horas de la noche se introduzca en un vado de una chalet, en forma diagonal, y se ponga a consumir cervezas.

2) Por la testifical de don Casimiro y de don Marcos, que relataron de modo coincidente, que circulaban por la Avda. de los Claveles, sentido El Plantío (siendo de único sentido, estando separado el carril del sentido contrario por una mediana), cuando vieron que venía de frente un vehículo, procediendo D. Casimiro (que conducía el Audi 4 que es el que venía primero) a frenar e irse hacia la izquierda, siendo alcanzado por detrás por el Volkswagen. Ambos testigos declaran de forma contundente que vieron a un coche de frente, tratándose de una vía de sentido único y que circulaban guardando la distancia de seguridad. Y que después del accidente se dirigieron al vehículo del acusado, que era conducido por éste -único ocupante- y este parecía ido, diciéndoles que iba en dirección contraria pero que le dejaran en paz.

Declaran ambos testigos que vieron las luces de frente, que la calle hace una ligera curva (razón por la cual el vehículo Volkswagen que circulaba en segundo lugar pudo ver las luces del vehículo del acusado directamente), que es de un único sentido, que circulaban a la velocidad adecuada y que no pudieron evitar la colisión entre ellos, al frenar el Audi A4 ante la presencia del vehículo del acusado.

3) Por la testifical de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, señalándose en la sentencia impugnada que 'además de ratificar el atestado, indicaron que el relato de los hechos por parte de los testigos anteriores coincide con lo señalado por ellos en el juicio'.

Los dos policías locales que depusieron en juicio, con número profesional NUM003 y NUM004 (este último del equipo de atestado y autor del atestado), a su llegada encontraron el coche del acusado metido, en diagonal, en un vado, y los otros dos coches que circulaban en sentido correcto, colisionados, reflejando el croquis obrante al folio 32 (35 según otra numeración) la posición de los vehículos, que por lo demás aparece en la fotografía obrante a folio 37. Lo que es corroborado por D. Casimiro y D. Marcos. Además el acusado reconoce que estaba en un vado y que oyó un golpe detrás de él.

Los policías no vieron la conducción del acusado, pero tanto por la posición de su vehículo como por el hecho de que el acusado les dijo que venía de la rotonda y que se había equivocado al tomar el carril de sentido contrario, concluyen que - como dicen los testigos- el acusado conducía en sentido contrario. Lo que no es desmentido por el acusado, que se limita a decir que estaba estacionado en el vado, bebiendo, sin explicar cómo llegó hasta allí.

Los policías manifiestan que el vehículo del acusado estaba encendido y con la luces puestas y que el acusado presentaba claros síntomas de haber bebido, como olor a alcohol, ojos rojos, habla pastosa; ratificándose el policía núm. NUM004 en la diligencia de síntomas externos.

No hay motivo para dudar del testimonio de los agentes, que no tienen relación con el acusado ni interés en los hechos, obedeciendo su intervención a motivos profesionales.

Se reprocha por la defensa que los agentes no hayan sometido a pruebas etilométricas a los conductores de los vehículos Audi A4 y Volkswagen, pero como explicaron ambos policías el motivo fue que en estos conductores no se apreciaban síntomas de ingesta de alcohol, que sí presentaba el acusado. A lo que ha de añadirse el hecho de que la causa del accidente se debió a la conducción en sentido contrario del acusado, reconocida por él a los policías y a los conductores contrarios.

Asimismo se recrimina que los policías no tomaran fotografías del vehículo del acusado. Constan una de ellas, donde se aprecia la posición final del mismo, sin que fuera necesario tomar otras fotografías, pues el coche del acusado no resultó con daño alguno, como así explicó el policía núm. NUM004, que realizó el reportaje fotográfico.

4) Por las pruebas etilométricas, que arrojaron unos resultados de 0,81 y 0,82 mg/l aire espirado, constando los tickets de las prueba al folio 8 del atestado y la certificación periódica del etilómetro a los folios 9 y 10. Pruebas ratificadas en juicio.

Pese a que el abogado del acusado impugnó estas pruebas en el informe oral (es decir de modo extemporáneo, pues no la había impugnado en su escrito de conclusiones, donde ha de quedar fijaras las pretensiones jurídicas de la parte, sin que sea momento procesal hábil el informe oral, el cual como, previene el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrá de acomodarse a las conclusiones que definitivamente haya formulado), alegando que no se había informado al acusado de sus derecho, la sentencia rechaza la impugnación en el último párrafo del fundamento jurídico primero, la impugnación de las pruebas no es reproducida en apelación, por lo que hemos de tener por decaída esa impugnación y por indiscutida la pruebas de medición.

Lo que la defensa plantea en el recurso es que estas pruebas no reflejan el nivel de alcohol al momento de los hechos, pues se realizaron una hora después del accidente. Debe advertirse que las prueba se realizaron antes, pues teniendo lugar el accidente sobre las 01:40 horas la primera prueba de medición se realiza a las 02:28 horas. Hecha esta precisión, basta aplicar la fórmula de Widmark Fórmula (Co= Ct + B t; en la que Co= Nivel de alcohol cuando ocurrió el accidente; Ct = Alcohol en el momento del control; t = tiempo transcurrido entre uno y otro; y B = coeficiente de etil-oxidación: Hombre 0.0025 y Mujer: 0.0026) para conocer la tasa de alcohol en el momento del accidente, lo que nos daría en el momento de los hechos unas tasas ligeramente superiores (0,87 y 0,89 mg/l respectivamente). En todo caso típicas.

CUARTO.- En consecuencia, las conclusiones fácticas a las que llega la Juzgadora a quo, reflejadas en los hechos probados de la sentencia apelada, se fundan en prueba de cargo, lícita y bastante, que por tanto, es apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Por otra parte, la valoración que de esa prueba hace dicha Magistrada es razonable, lógica y coherente con esas pruebas, estando debidamente razonadas, por lo que no hay motivo para modificarla y mucho menos para sustituirla por la interesada valoración propuesta por la defensa con base a la explicación dada por el acusado, que como hemos dicho es a todas luces increíble e ilógica, pues nadie atraviesa a las 01:30 de la noche un coche en un vado, al que accede por dirección contraria, para ponerse a beber.

Se reprocha enfáticamente en el recurso que la Magistrada sentenciadora indique que ha valorado las pruebas 'en conciencia'. Sin embargo es lo indicado por el artículo 741 LECrim, siendo una facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

QUINTO.- Es asimismo correcta la calificación jurídica de los hechos, debiendo precisarse que en atención a la tasa de alcohol que el acusado tenía no resulta necesaria la acreditación del influjo, por cuanto que el artículo 379.2 CP tipifica la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa superior a 0' 60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, que requiere la concurrencia y acreditación en juicio de las siguientes exigencias típicas: A) Un acto de conducción de un vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación. B) La ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, sin que sea preciso, pues, que la ingesta previa de alcohol halle reflejo en la conducción del vehículo como sucede en el primer tipo antes analizado ('bajo la influencia de...') bastando, pues, para la relevancia penal de la conducta que se supere aquella tasa de alcohol ('en todo caso'), sin que ante la claridad de la voluntad del legislador plasmada en la ley pueda el Juez, porque el tenor literal no lo permita ('en todo caso'), obviar aquella voluntad con una interpretación pro reo que no halla sustento en ninguno de los criterios hermenéuticos legales (literal, histórico, sistemático o teleológico). ( SAP Barcelona sec. 3ª, S 24-10-2008, nº 817/2008).

Con este nuevo tipo se viene a establecer una presunción 'iuris et de iure', que no admite prueba en contrario, de manera que únicamente deberá acreditarse por parte de la acusación que el sujeto conducía con una tasa de alcohol superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, equivalente a 1'2 gramos de alcohol por litro de sangre, para estimar consumada la infracción penal. La tradicional comprobación de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, solo será necesario para tasas inferiores ( art. 379. 2 primer inciso del Código Penal). Así las cosas, como dice la SAP Girona sec. 4ª, S 6-5-2008, nº 250/2008, en el tipo del inciso final de este segundo párrafo del art. 379. 2 del Código Penal, la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo y ya no es necesario acreditar ni los signos de la embriaguez, ni la conducción irregular, ni ningún otro dato relacionado con la influencia alcohólica.

En el presente caso, han resultado probados los dos elementos, a saber, la conducción del acusado (como así vieron los dos conductores de los vehículos que se vieron sorprendidos por la presencia del vehículos del acusado que venía de frente, en sentido prohibido) y una tasa de alcohol superior a la típica, como arrojan las pruebas de alcoholemia.

SEXTO.- La última alegación del recurso es la infracción del principio acusatorio al solicitar el Ministerio Fiscal la condena del acusado por un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 CP en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 CP, pero no la condena única por este segundo delito.

Tiene declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 34/2014 de 6.2 y 380/2014 de 14.5, que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE, exige la identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el juez o tribunal sentenciador y homogeneidad de dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 ).

Condiciones que se cumplen en este caso, por cuanto que formulada acusación por dos delitos (a penar conforme a la norma concursal del artículo 382 CP), el acusado es condenado solo por uno de estos delitos objeto de acusación. Lo que no supone infracción del principio acusatorio.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso, con declaración de las costas de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Jesús Sanz Peña, en nombre y representación del acusado D. Celestino, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim.

Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.