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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1576/2020 de 25 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PERALES GUILLO, MARIA ELENA
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 28079370052021100020
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2582
Núm. Roj: SAP M 2582:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
audienciaprovincial_sec5@madrid.org
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO
Letrado D./Dña. ANA LUISA BARQUIN PECHERO
DON PASCUAL FABIÁ MIR
DON JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO
DOÑA ELENA PERALES GUILLÓ
Antecedentes
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal, y de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.3 en relación con el artículo 183.1 del Código Penal, reputando autor al procesado Jose Daniel de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el primer delito seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Encarnacion, a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 500 metros, como a su residencia y trabajo, y de comunicación con la citada por cualquier medio durante el plazo de 15 años ( artículo 57 CP), y conforme al artículo 192.3, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleven el contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco años, y la medida de libertad vigilada por el tiempo de ocho años, conforme al artículo 192.1 CP con obligación de lo dispuesto en el artículo 106 1 letra j y 2, de participar en programas de educación sexual, y por el segundo delito diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Encarnacion, a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 500 metros, como a su residencia y trabajo, así como comunicación con la citada por cualquier medio durante el plazo de 16 años ( artículo 57 CP), y conforme al artículo 192.3, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleven el contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco años, y la medida de libertad vigilada por el tiempo de ocho años, conforme al artículo 192.1 CP con obligación de lo dispuesto en el artículo 106 1 letra j y 2, de participar en programas de educación sexual; y pago de costas procesales.
La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
Hechos
Se declara probado que, en fecha no determinada pero en todo caso anterior al 18 de julio de 2019, Encarnacion, nacida el NUM002 de 2006, se conectó a través de su cuenta de Google a la página web denominada DIRECCION000, desde la que, a su vez, accedió a un grupo de chat llamado DIRECCION001 en el que sus participantes intercambiaban experiencias y comentarios sobre temas de sadomasoquismo y sumisión en el ámbito sexual. La menor se identificó con el nick de usuario ' DIRECCION002' y afirmó tener dieciocho años, conocedora del requisito de ser mayor de edad para ser partícipe del grupo.
De esta manera, Encarnacion entró en contacto a través de un chat privado con uno de los moderadores del grupo, el procesado Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y tras diversas conversaciones e incluso algún intercambio de fotos, acordaron tener un encuentro en Madrid para conocerse en persona.
Con fecha 18 de julio de 2019, Jose Daniel recogió a Encarnacion en una parada de autobús y le propuso dirigirse al hotel en el que se hospedaba durante los días de su estancia en la capital procedente de Sevilla.
La menor accedió, y una vez en la habitación y estando ella en ropa interior, se besaron al tiempo que el procesado tocaba su zona genital, situación que se prolongó durante varios minutos.
Los días 26 y 27 de julio de 2019 se sucedieron nuevos encuentros entre Jose Daniel y Encarnacion, esta vez en el hotel DIRECCION003 de la CALLE000 de Madrid.
El primero de esos días intercambiaron de nuevo besos y de nuevo el procesado tocó a Encarnacion su zona genital mientras que el segundo, además, le introdujo los dedos en la vagina.
Encarnacion no sufrió lesiones como consecuencia de estos hechos, y su madre no reclama indemnización alguna derivada de los mismos.
La menor presentaba un desarrollo físico y psicológico superior a su edad real, y el procesado no tuvo motivos para sospechar que en realidad tenía menos de dieciséis años.
Fundamentos
Prueba que lo ha sido de carácter eminentemente personal, y que ha consistido en la declaración del procesado, Jose Daniel, y en el testimonio de las testigos, la menor Encarnacion y su madre María Purificación, además de la documental que obra en autos y a la que más adelante nos referiremos.
Encarnacion, nacida el NUM002 de 2006, declaró que conoció a Jose Daniel el verano de 2019. Accedió, por curiosidad, a un chat en Internet a través de una página web de temática variada. El chat se llamaba DIRECCION001. La testigo dijo conocer que ese nombre viene de una práctica sexual, y de hecho en ese chat se hablaba de 'este tipo de temas'. Ella tenía su propio nombre de usuario y admitió conocer que era necesario haber cumplido dieciocho años para entrar en ese foro, y de hecho esa fue la edad que dijo tener. A través de ese chat contactó con el procesado y mantuvieron diversas conversaciones, ya de manera privada, sin precisar el número, e incluso manifestó la menor que llegaron a intercambiar alguna foto a través de la que pudo saber que él era mayor. Un día él propuso tener un encuentro en Madrid para conocerse, ya que residía en Sevilla e iba a viajar por trabajo a la capital, y ella accedió. Quedaron en una parada de autobús y él le dijo si quería ir a un hotel en la zona de DIRECCION004 y ella estuvo de acuerdo. Ya en la habitación, estuvieron hablando, se besaron y él tocó su zona íntima una vez que ella se encontraba en ropa interior. Le decía que era muy guapa y cosas así. Luego la llevó de nuevo a la parada. A los pocos días se repitió el encuentro, que se desarrolló de la misma manera: él la recogió en la parada de autobús y ya en el hotel, distinto al anterior, hablaron y de nuevo se besaron y el la tocó, estando ella en ropa interior. El tercer día ella aceptó quedar con él otra vez porque 'pensó que no era nada malo', y fueron al mismo hotel. Dijo no recordar bien lo que pasó, pero sí que él le introdujo los dedos en la vagina y que en esta ocasión ella sí se había desnudado del todo.
La madre de Encarnacion, María Purificación, declaró que tuvo conocimiento de lo sucedido en verano del 2019. Había descargado una aplicación en su teléfono de manera que podía saber dónde estaba su hija y además tenía instalado un control parental para controlar las páginas de acceso a las que entraba Encarnacion a través de Google y bloqueaba las que ella consideraba inoportunas. Un día su hija le dijo que había quedado con unas amigas, pero supo que no era verdad porque esas amigas la llamaron, así que conectó la aplicación y ubicó a su hija lejos de su barrio y decidió ir a buscarla, hasta que finalmente la encontró. Revisó entonces sus mensajes y vio el perfil de un hombre mayor, e inició con él una conversación haciéndose pasar por su hija, conversación que imprimió y aportó a la policía. Y decidió interponer la denuncia. Concluyó la testigo para señalar que Encarnacion nunca le ha contado lo que pasó realmente en el hotel.
El procesado Jose Daniel ha reconocido que contactó con Encarnacion a través de una red con más de 200.000 usuarios en todo el mundo. Se conocieron en una 'sala' de ese chat que se llama DIRECCION001 del que él era uno de los moderadores. Su labor es que no haya menores, que no se produzcan enfrentamientos y cosas así. Cuando dan por cierto que alguien es menor, le expulsan. Se controla por su forma de hablar, pero es muy complicado saberlo, básicamente se confía en las personas. Relató que, en efecto, habló con Encarnacion por privado. Ella le dijo que tenía 18 años y él confió. Quedaron en julio en Madrid, pero solo para hablar ya que ella le contó que tenía un problema con un 'amo' y él quiso ayudar. Tomaron un helado y charlaron. La vio un poco aniñada pero nunca pensó que fuera menor de edad. Él nunca tuvo intenciones de carácter sexual con ella. Nunca estuvieron en un hotel ni mantuvieron contactos íntimos.
Frente a esta negativa, la Sala atribuye a la declaración de la menor pleno valor como prueba de cargo. Encuadrada en la prueba testifical, la valoración del testimonio de la víctima corresponde al Tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación, a través de la cual el Tribunal forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite y, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Por ello el testimonio de la víctima, cuando se erige en prueba de cargo como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias, como son ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
El testimonio de Encarnacion se ha percibido por el Tribunal como sincero. Pese a encontrarse algo cohibida, contestó sin titubeos a las preguntas que le fueron realizadas y admitió haber mentido sobre su edad para acceder, por curiosidad, a un chat de temática sexual. Fue clara en cuanto a la manera en que entró en contacto con el procesado, como en cuanto a los hechos que ocurrieron una vez se conocieron y estuvieron a solas en la habitación de un hotel, hasta en tres ocasiones. No recurrió a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia ( STS. 12.6.2007), excluyendo así la falta de credibilidad. La menor ha mantenido, además, un relato uniforme en sus distintas declaraciones, sin contradicciones relevantes de lugar, tiempo o contenido que pudieran afectar a verosimilitud de su versión sobre lo ocurrido. Ha reconocido desde el inicio que los encuentros con el procesado fueron voluntarios por su parte, al igual que lo fueron sus contactos de contenido sexual. No concurren en la testigo especiales características que pudieran incidir de forma negativa en la credibilidad de sus afirmaciones, y no se aprecia por el Tribunal la existencia de ningún móvil espurio de odio, resentimiento, venganza, enemistad, o cualquier otro decidido interés en obtener una condena para el procesado, cuando lo cierto es que apenas se conocían, no tenían vínculos en común y ningún motivo se adivina que pudiera guiar a la testigo en su testimonio, distinto al de simplemente ofrecer un relato veraz sobre lo ocurrido.
Es cierto que la propia dinámica de los hechos excluye la posibilidad de contar con una corroboración de tipo objetivo. Y tampoco se han evidenciado consecuencias de carácter psicológico que pudieran ser valoradas como tal. Pero ello no resta credibilidad al testimonio de la menor, y a su capacidad para erigirse en prueba de cargo suficiente.
El procesado dijo no recordar si había enviado los mensajes que fueron aportados a la causa por la madre de la menor, y que ella le envió desde el teléfono de su hija para tratar de averiguar lo sucedido. En fase de instrucción sí admitió haber mantenido esa conversación, que desde luego excede, y con mucho, de una mera relación cordial o de amistad, como así pretendió hacer creer el procesado al Tribunal cuando aseguró que solo quedó con Encarnacion para ayudarla con un problema que le dijo que tenía con un tercero, lo que mal se compagina con dirigirse a ella con expresiones tales como 'te amo', 'mi niña te quiero', 'me da igual tu cuerpo aunque me gusta mucho', 'te adoro', 'no vas a venir al hotel?', 'iré donde quieras', 'te amaré siempre mi vida', 'mañana después de la pizza nos acostaremos juntos, tú desnuda con mi camiseta vale?'.
Hechos que integrarían un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal en la redacción ofrecida en virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo en vigor a partir del 1 de julio de 2015.
El resultado de la prueba nos sitúa en la realización de actos de naturaleza sexual que afectan a una menor de dieciséis años, cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente dado que el delito de abusos sexuales a menores de esa edad contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a la referida, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, se considera que existen abusos sexuales no consentidos; por ello, resulta imprescindible acreditar fehacientemente, como sin duda sucede en este caso, el hecho base de que la víctima sea menor de esa edad en el momento de ocurrir los hechos.
El delito se considera en este caso perpetrado tras haber quedado probado que el procesado, a lo largo de tres días y cuando Encarnacion contaba trece años, satisfizo sus deseos libidinosos realizando sucesivos tocamientos a la menor en la zona genital, sin hacer uso de violencia o intimidación, llegado el tercero a introducirle los dedos en la vagina.
Concurren así en su reprochable proceder todos y cada uno de los requisitos de ese tipo penal, en cuanto que: I) El procesado realizó actos de innegable carácter lúbrico; II) Existe ausencia de consentimiento válido de la menor dado que no había cumplido dieciséis años, III) Los actos fueron ejecutados sin violencia ni intimidación; y, IV) Se produjo el último día acceso carnal digital por vía vaginal.
Es, además, de aplicación, el artículo 74 del Código Penal. No existe duda sobre la apreciación de la continuidad, pues el Tribunal Supremo, si bien resaltando su carácter excepcional, viene aplicando la continuidad delictiva en supuestos de atentados contra la libertad sexual cuando nos encontramos con actos homogéneos que responden a un único plan presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. La STS 147/2018, 25-1 o la 573/2017, de 18 de julio, nos recuerdan que el artículo 74 del Código Penal establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, 'por lo que, en todo caso, el Tribunal actuaría correctamente al sancionar como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado.'
Es decir, en principio, el hecho de que una de las acciones sea más grave que las demás, como sucede en este caso, no impide la aplicación del delito continuado, entendiendo en tal caso que la más grave absorbe a las de menor gravedad.
El artículo 14 del CP establece: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación (...)'.
Interesa aquí señalar que la irrelevancia del posible consentimiento no constituye una circunstancia agravante del tipo del art. 183.1 CP sino una circunstancia de las alternativas típicas contenidas en dicha disposición. La edad de la víctima se configura como una circunstancia que excluye la relevancia del consentimiento de menores de dieciséis años. Por lo tanto, la edad de la víctima es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual o indemnidad de una víctima menor de dieciséis años. Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser considerado como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP). La STS nº 320/2017, de fecha 4/5/2017, califica como error de tipo el que versa sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual al decir que: 'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo - error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad - error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas).
Conforme a reiterada jurisprudencia del TS, invencible es el error cuando el sujeto no hubiera podido evitarlo, pudiéndose afirmar que el error es inevitable cuando el sujeto no ha podido obrar de otra manera; por otro lado, no es sencillo establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina y así puede sostenerse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en la antijuridicidad de su conducta, especialmente en casos en que se han podido esclarecer estas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta, y sobre todo en casos como el ahora enjuiciado, referido a actividades plenamente regladas.
La STS nº 97/2015, de fecha 24/2/2015, en relación al delito de abuso de menores de 13 años del artículo 183 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, destaca que: 'En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años. Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 del CP o en su caso del art. 183 bis puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar, y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación, pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005 de 11 de febrero)'.
Como hemos referido anteriormente, con arreglo a la prueba practicada en el supuesto de autos, hemos considerado probado que el procesado conoció a la menor como participante de un chat que, por su temática, exigía, como condición de acceso, ser mayor de edad. Encarnacion conocía este requisito y por eso afirmó tener cumplidos los dieciocho años.
El procesado sostiene que no pensó, ni se planteó siquiera, que Encarnacion pudiera tener menos de esa edad, y mucho menos que fuese menor de dieciséis años.
Y lo cierto es que no existían razones objetivas que pudieran llevarle a tal planteamiento.
No parece que ninguno de los participantes del chat advirtiera la posible minoría de edad de Encarnacion, bien por su forma de expresarse bien por el contenido de sus comentarios. La menor no ha referido que el procesado le expresara alguna duda sobre su edad o le preguntara siquiera al respecto durante los días que estuvieron juntos. Su relación personal fue muy breve, de manera que el procesado no llegó a entrar en contacto con terceras personas pertenecientes al círculo familiar o social de Encarnacion, lo que le hubiera permitido conocer, al menos de forma indirecta, al dato de su verdadera edad. Tampoco se ha probado que conociera o debiera intuir el curso escolar que la menor cursaba en la fecha de los hechos.
Y, por último, el desarrollo físico de Encarnacion es, y lo era también en la fecha de los hechos, notoriamente superior al que correspondería a una persona de su edad, tanto por su estatura como por su complexión e incluso por sus facciones. Su declaración en fase de instrucción fue recogida en soporte digital, y la apariencia física que se aprecia en esa grabación es muy similar a la percibida en el acto del juicio por el Tribunal. Su propia madre hizo referencia a que su hija estaba un poco acomplejada por su estatura y su peso, lo que incluso le había generado problemas en el colegio. Y no solo su desarrollo físico, sino también el psicológico supera el normal para su edad, tanto por su forma de expresarse como de desenvolverse, lo que le sirvió, como ya hemos dicho, para pasar inadvertida en un chat reservado por su temática a mayores de edad.
De manera que, los actos anteriores y coetáneos a los hechos enjuiciados nos conducen a la apreciación del denominado error de tipo en su modalidad de invencible, dado que la prueba practicada nos permite concluir, no solo que el procesado no tenía conocimiento de la edad real de la menor, sino que no tuvo razones para sospechar o para plantearse siquiera, que Encarnacion era menor de dieciséis años, atendiendo a que su relación no fue ni duradera ni estable, al particular contexto en el que tuvieron su primer contacto, y al desarrollo físico y psicológico de aquella, superiores ambos a una joven de dieciséis años.
No se han probado, en definitiva, las razones que pudo tener el procesado para albergar alguna duda que le obligara a plantearse una posibilidad distinta a que la persona con la que se relacionaba tenía una edad inferior a los dieciséis años, actuando pese a ello con indiferencia.
No debe olvidarse que la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba la practicada en el juicio oral.
Este Tribunal no ha alcanzado la exigible convicción judicial para emitir un pronunciamiento condenatorio al no haber quedado probados los hechos en la forma en que ha sido descritos en el escrito acusatorio. Y en consecuencia debemos absolver al procesado de los delitos por los que venía siendo acusado.
Fallo
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Daniel de los delitos de abuso sexual de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.
Álcense cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado contra las persona o bienes del mismo.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de APELACION para su resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.