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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 6/2020 de 26 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: VEGA BRAVO, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021100160
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:160
Núm. Roj: SAP SA 160:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00016/2021
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Correo electrónico: Equipo/usuario: IFD Modelo: N85850
N.I.G.: 37046 41 2 2019 0000298
Delito: HOMICIDIO
Denunciante/querellante: Mónica, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD MUÑOZ LUENGO,
Abogado/a: D/Dª MANUELA TORRES CALZADA,
Contra: Jesús
Procurador/a: D/Dª ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL MARTIN ANERO
D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
D.JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
D.EUGENIO RUBIO GARCIA
En SALAMANCA, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6/2020, procedente de Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 128/2019, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de Procedimiento Sumario Ordinario, por los delitos de tentativa de homicidio, y maltrato psicológico habitual, contra Jesús, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Salamanca, el día NUM001/1965, hijo de Miguel y de Tania, representado por el Procurador D. Alfonso Serafín Rodríguez de Ocampo y defendido por el Abogado D. Miguel Angel Martín Anero.
Ejercitando la acusación particular Dª Mónica, representada por la Procuradora Dª Mª Soledad Muñoz Luengo, y defendida por la Letrada Dª Manuela Torres Calzada.
Por el Ministerio Fiscal se ostenta la acusación pública, y como
Antecedentes
homicidio en tentativa la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Mónica en cualquier sitio o lugar en que se encuentre, así como a su domicilio y centro de trabajo en una distancia de 250 metros y la prohibición de comunicarse con ella de cualquier manera por un periodo de nueve años y costas del artículo 123 del CP. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Mónica las cantidades siguientes: -3.090 € por los días que tardó en curar de sus lesiones;
-17.000€ por las secuelas por perjuicio estético sufridas;
-en cuanto a las secuelas por perjuicio estético secundarias al proceso de cicatrización (pendiente de la valoración de la formación de tejido queloide), en la cantidad que resulte tras oficiar a la clínica médico-forense para que por dos médico- forenses se elabore informe al respecto, con determinación de las posibles secuelas resultantes en ese concepto; -1.500€ por intervención quirúrgica de urgencia;
-800€ por intervención por el servicio de cirugía plástica;
-1.260 correspondientes al Salario Mínimo Interprofesional por su incapacidad laboral temporal.
la violencia sobre la mujer tipificado en el artículo 138, en relación con el 16 y 62 CP, siendo responsable en concepto de autor el acusado y concurriendo en el mismo la circunstancia agravante por razón de género del artículo 22.4 CP y la circunstancia mixta de parentesco del art. 21.5ª del Código Penal, considerando que procede imponer al acusado por el delito de maltrato habitual la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, prohibición de aproximarse a Mónica en cualquier sitio o lugar en que se encuentre, así como a su domicilio y centro de trabajo en una distancia de 300 metros y la prohibición de comunicarse con ella de cualquier manera por un periodo de tres años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el acusado sobre los dos hijos menores comunes por tiempo de tres años. Por el delito de homicidio en grado de tentativa procede imponer al acusado la pena de diez años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Mónica en cualquier sitio o lugar en que se encuentre, así como a su domicilio y centro de trabajo en una distancia de 300 metros y la prohibición de comunicarse con ella de cualquier manera por un periodo de diez años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el acusado sobre los dos hijos menores por tiempo de diez años, así como la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Mónica las cantidades siguientes: -3.090 € por los días que tardó en curar de sus lesiones;
-17.000€ por las secuelas por perjuicio estético sufridas;
-en cuanto a las secuelas por perjuicio estético secundarias al proceso de cicatrización (pendiente de la valoración de la formación de tejido queloide), en la cantidad que resulte. -1.500€ por intervención quirúrgica de urgencia;
-800€ por intervención por el servicio de cirugía plástica;
-1.260 correspondientes al Salario Mínimo Interprofesional por su incapacidad laboral temporal. -6000 euros por los daños morales ocasionados como consecuencia del maltrato habitual y de la agresión física padecida. Con imposición de costas al acusado.
patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.
Hechos
Se declara probado que:
1º. Jesús, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la fecha de los hechos mantenía relación de pareja análoga a la conyugal con Mónica, y residían ambos en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001(Salamanca), junto a sus dos hijos comunes menores de edad, Alonso (nacido en 2014) y Genoveva (nacida en 2016).
No mucho tiempo antes de los hechos enjuiciados habían iniciado un proceso de ruptura de la relación sentimental, en el que el acusado pretendía que Mónica accediera a acordar un régimen de guarda y custodia compartida.
2º. No ha quedado probado que el acusado maltratara de forma psicológica y de manera habitual a Mónica, con un comportamiento altamente celoso y posesivo hacia ella.
3º. Debido a la voluntad de Mónica de dar por finalizada la relación, y de no aceptar una guarda y custodia compartida, pues finalmente esta se inclinó por la guarda y custodia materna, el acusado, como manifestación de una situación de desigualdad sobre ella, y con ánimo de dominación, sobre las 00:20 horas del día 3 de julio de 2019, en el domicilio familiar, en el que se hallaban los menores durmiendo en sus habitaciones, cogió un cuchillo de 24,5 centímetros de hoja, y se dirigió a oscuras a la habitación donde descansaba Mónica tumbada en la cama.
Una vez allí, el acusado entró en la habitación, cerró la puerta tras de sí y encendió la luz. Y a continuación, con la intención de acabar con la vida de Mónica, que se puso de pie en la cama, se abalanzó sobre ella clavándole el cuchillo reiteradamente, al menos cuatro veces, en extremidades superiores, costado izquierdo y pecho, al grito de 'hija de puta, esta noche aquí quedas'.
Mónica intentó parar la agresión con las manos, hasta que, en un momento dado, logró coger su teléfono móvil que se hallaba en la mesita y se lo lanzó al acusado.
A éste se le cayó el cuchillo al suelo y se agachó a recogerlo, ante lo cual Mónica aprovechó para llegar a la puerta de la habitación, abrirla y salir corriendo escaleras abajo.
Una vez en la calle, huyó hasta la casa de sus padres que se encontraba próxima, en la CALLE001 nº NUM003 del mismo municipio. Su padre la trasladó al Centro Médico de DIRECCION002, y de allí fue derivada a centro hospitalario en Salamanca.
4º. Como consecuencia de la agresión, tras examen en el Centro de Salud, se apreciaron en la Sra. Mónica las siguientes lesiones:
-Herida corto-punzante en epigastrio, subesternal, de 3-4 cm, desconociéndose la profundidad;
-2 heridas corto-punzantes en hipocondrio izquierdo, inferiores a la mama izquierda, de 3 cm y un 1cm de profundidad aproximadamente;
-2 heridas en antebrazo izquierdo, región interna, de 4-5 cm de longitud y 1 cm de profundidad;
-Heridas superficiales en hombro izquierdo;
-Varias heridas superficiales en mano derecha.
Tras la realización de pruebas complementarias en la UVI, se apreciaron además:
-Laceraciones hepáticas (ASST grado I) en segmentos II y VII sin sangrado activo;
-Hemoperitoneo;
-Perforación hemidiafragma izquierdo con desplazamiento de fundus y cuerpo gástrico a hemitórax izquierdo;
-Perforación de fundus gástrico con salida de contenido;
-Hemotórax izquierdo;
-Heridas incisas en MSI.
Todo ello requirió para su curación, además de una asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en intervención quirúrgica de urgencia previa estabilización de UCI, e intervención por el Servicio de Cirugía Plástica ante las lesiones localizadas en miembro superior izquierdo.
La lesionada fue ingresada en UVI-HC el día 3 de julio, y recibió el alta en ese servicio el 5 de julio, desde donde pasó a planta. Recibió el alta hospitalaria el 17 de julio, y requirió seguimiento por parte de su Médico de Atención Primaria así como tratamiento para alivio sintomático.
La Sra. Mónica tardó en curar 48 días, de los cuales 3 fueron de perjuicio muy grave, 12 de perjuicio grave, 21 de perjuicio moderado y 12 de perjuicio básico.
Presentó repercusión sobre la capacidad laboral, en régimen de incapacidad temporal de 36 días.
En relación a las secuelas por perjuicio estético, quedaron cicatrices correspondientes a las heridas por arma blanca, así como las propias del tratamiento quirúrgico:
- Herida 1: corresponde a la herida situada en epigastrio, subesternal. Cicatriz de 2.5 cm.
- Herida 2: corresponde a una de las dos heridas situadas en hipocondrioizquierdo, siendo esta la más inferior. Cicatriz de 4 cm.
- Herida 3: corresponde a la otra lesión de hipocondrio izquierdo, supero-posterior. Cicatriz de 3.5 cm.
- Herida 4: corresponde a la lesión localizada en la región interna de la muñeca-antebrazo izquierdo. Cicatriz de 7 cm.
- Herida 5: corresponde a la lesión localizada en antebrazo izquierdo, región interna, porción media. Cicatriz de 7 cm.
Así mismo, presenta otras dos cicatrices que corresponden a las propias de la intervención quirúrgica requerida, siendo una de 25 cm, localizada en la línea media toraco-abdominal, y otra de 3.5cm, localizada en la porción abdominal, región lateral izquierda, correspondiente al drenaje quirúrgico.
Todo ello es constitutivo de secuelas por perjuicio estético moderado valorado en 13 puntos; y secuelas por perjuicio estético secundarias al proceso de cicatrización, pendiente de la valoración de la formación de tejido queloide.
5º. Mediante Auto de 4/07/2019 se acordó la prisión provisional del acusado Jesús.
En fecha 10/10/2019 por el acusado se consignó en la causa la cantidad de 17.480,78€ en base a la indemnización que pueda corresponder a Mónica.
Fundamentos
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos en primer lugar de un delito de maltrato psicológico habitual del artículo 173.2 del Código Penal.
Dicha calificación ha planteado en el presente proceso ordinario dos problemas, uno de índole formal, y el otro de naturaleza material.
Desde un punto de vista formal se alegó por la defensa del acusado por primera vez en el informe oral del juicio oral tras las conclusiones definitivas, que se le había causado indefensión por la acusación particular al acusarle por un delito de maltrato psicológico habitual que no había formado parte del objeto de este proceso penal, ni del auto de procesamiento. En el que tras relatar los hechos respecto de los que resultan indicios de las diligencias sumariales, se indica que tales hechos relatados revisten, por ahora y salvo ulterior calificación, los caracteres de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en elArt.138 del vigente Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de razones de género y mixta de parentesco de los artículos 22.4ª y 23 CP y, de las actuaciones sumariales se desprende la existencia de méritos suficientes para reputar criminalmente responsable del mismo a Jesús.
Pues bien, sobre esta cuestión la STS 3754/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3754, de 23/10/2018, Nº de Recurso: 1674/2017, Nº de Resolución: 489/2018, Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA señaló lo siguiente:
' El primer motivo del recurso denuncia una cuestión procesal: se habría dictado condena por hechos introducidos tardíamente durante la instrucción (apartado cuarto del escrito de acusación: los recogidos al final del factum y fechados entre el 17 de marzo de 2011 y el 6 de junio siguiente (actos de insolvencia). Se denuncia que:
a) No se oyó en declaración al acusado sobre esos hechos.
b) No son mencionados en el auto de acomodación previsto en el art. 779.5.4ª LECrim: (folios 1207 y ss.)
c) No fueron objeto de apertura del juicio oral. La fijación de fianza se limitó a los tres primeros apartados del escrito de acusación.
Sobre esa triple base concluye la defensa que no era posible la condena. Faltarían los presupuestos necesarios para una acusación válida.
La defensa protestó por tal irregularidad en sucesivos momentos.
Cuestiona el recurrente en su escrito de contestación a las impugnaciones la postura adoptada por la representación del Ministerio Público que no es congruente con la mantenida en la instancia. Si ante la Audiencia se opuso a la petición de la acusación particular que reclamaba el enjuiciamiento de esos hechos no abarcados por el auto de transformación; ahora, sin embargo, defiende la sentencia que en ese punto no le dio la razón y se inclinó por la tesis de la acusación no pública.
No tiene razón el recurrente en esa objeción. El Fiscal no está atado por el principio de sujeción a los propios actos ( art. 94 del Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal de 1969). Es esa una consecuencia derivada de su ubicación institucional y de las misiones que le atribuye el art. 124 CE. No es obstáculo para su petición que no sea armónica con su posición procesal en la instancia (por todas STS 504/2017, de 3 de julio).
No se ha actuado correctamente desde el punto de vista procesal. Ante la introducción de un grupo diferenciado de hechos con cierta relevancia (aunque penalmente fuesen enmarcables en el único delito continuado por el que finalmente se condena), devenía imperativa una nueva toma de declaración al acusado.
Puede matizarse que en el caso de un delito continuado, como éste, no siempre será ello imprescindible -pensemos en la aparición de otro pasaporte falsificado en una causa en la que se investiga una falsificación masiva de ese tipo de documentos-. Pero resulta insoslayable cuando los hechos nuevos suponen una relevante ampliación fáctica del contenido del único delito continuado y gozan de autonomía o entidad propias. Eso sucede aquí.
Era asimismo exigible que en el auto de acomodación al procedimiento abreviado se incorporasen esos hechos. El auto guarda silencio sobre ellos, seguramente de manera inercial y no como fruto de una decisión consciente y reflexiva del Instructor. Pero era obligada su mención para permitir en su caso que la defensa pudiese recurrir y reclamar el sobreseimiento parcial respecto de esos hechos. En todo caso la falta de inclusión no puede interpretarse como un sobreseimiento tácito, inexistente ( STS 239/2014, de 1 de abril). Otro entendimiento supondría privar a la acusación, de la posibilidad de recurrir por la exclusión de un material fáctico que había introducido de forma correcta en el proceso, pasando a integrarse en el objeto procesal que se va delimitando progresivamente.
El auto de apertura del juicio oral tampoco se ajusta estrictamente a lo ideal. Pero no puede afirmarse como interpreta el recurrente que no se abriese el juicio oral por tales hechos. El sobreseimiento exige una resolución expresa: no caben sobreseimientos tácitos. Estando tales hechos relatados y calificados en el escrito de la acusación particular y no excluyéndose en el auto de apertura del juicio oral, no se puede decir que fueron expulsados mediante un sobreseimiento implícito ( STS 513/2017, de 19 de junio). En absoluto, por más que la fianza -también seguramente cuantificada de forma inercial- sugiera que solo se están contemplando los tres grupos de operaciones objeto de querella inicial.
Ahora bien, no toda irregularidad procesal ha de dar lugar a la nulidad. Solo aquéllas que producen efectiva indefensión.
El recurrente optó por tratar de extraer rendimiento de esa irregularidad procesal. Es una decisión estratégica legítima, aunque encerraba algún peligro. Dilapidó las posibilidades reales de que gozaba para erradicar la supuesta indefensión: no solo renunció a proponer prueba (con una salvedad) sobre esos nuevos hechos (que conocía perfectamente: aparecieron en la instrucción -escrito de 26 de junio de 2013- y se relatan en el acta de acusación de la entidad querellante); sino que también se reservó toda explicación guardando silencio sobre esos hechos. Podía haberlos justificado en el acto del juicio oral. Ha preferido hacer pivotar su defensa frente a esa acusación sobre ese argumento procesal: tenía que haber sido oído sobre ellos en fase de instrucción.
Estamos ante un delito continuado (¿no podrían haber aparecido esos hechos y motivar una modificación del escrito de acusación en el mismo acto del juicio oral sin perjuicio de lo establecido en el art. 746.6?). Esa realidad introduce modulaciones en la forma en que debe abordase tal cuestión. Era obligado, en todo caso, conocimiento conjunto y acumulado de todos los hechos al poder tratarse de un solo delito desde el punto de vista jurídico (anterior art. 300 LECrim).
Por otra parte, parece, y en eso se apoya tanto la sentencia como las partes recurridas, que la indefensión producida si ha llegado a tener consecuencias es precisamente como consecuencia de esa decisión estratégica de la defensa: renunciar a defenderse para no blanquear el defecto procesal detectado. Su declaración en el acto del juicio oral, y la aportación de las pruebas que tuviese por pertinentes para desmontar esa acusación a través de sus conclusiones provisionales hubiesen disipado todo atisbo de indefensión. De hecho resalta la sentencia con tino que llegó a proponer una prueba encaminada precisamente a desvirtuar esa acusación, prueba que se practicó. En otro contexto quizás serían refrendables los argumentos de la Audiencia'.
En el caso de autos, la defensa del acusado en su escrito de calificación de los hechos, nada dijo de esa sorpresiva acusación por parte de la acusación particular y de su necesaria expulsión del proceso o en otro caso de la nulidad y retroacción de los autos para realizar una instrucción por tales hechos y en su caso recurrir el no sobreseimiento de los mismos. Ni tampoco, al inicio del juicio oral, cuando se le concedió la palabra para plantear alguna cuestión previa, alegó ninguna nulidad de actuaciones por tal causa. Sino que hizo referencia a dicha anomalía procesal por primera vez al realizar su informe oral, ya en fase de conclusiones, y cuando no había posibilidad de enmendar el error cometido.
Como hemos visto, no toda irregularidad procesal ha de dar lugar a la nulidad. Sino solo aquélla que produce efectiva indefensión no imputable a la propia parte afectada. De suerte que únicamente queda abierta la vía de la nulidad para aquellos supuestos en que no haya sido posible la denuncia e invocación formal de la irregularidad a lo largo del procedimiento, pero no cuando, habiéndose advertido la concurrencia de alguno de los vicios indicados atentatorios contra un derecho fundamental, no se hubieren instado como perfectamente pudo haberse hecho en el transcurso del procedimiento los oportunos recursos ordinarios previstos por la norma procesal para su corrección o la oportuna pretensión, para que el órgano jurisdiccional hubiere resuelto de forma motivada sobre las concretas vulneraciones alegadas. En el caso de autos, la representación del acusado tuvo ocasión con una actuación mínimamente diligente de neutralizar por dos veces, en su escrito de defensa, y más tarde al inicio del juicio oral como cuestión previa, las condiciones de indefensión generadas. Por lo que no cabe hablar de indefensión en sentido constitucional, esto es, en cuanto privación real del derecho fundamental a la defensa respecto de la acusación por el delito de maltrato sicológico habitual,
y a la par en cuanto privación real de tal derecho fundamental por causas ajenas a la voluntad del propio afectado. Toda vez que en el caso de autos ha sido su actuación negligente la que ha motivado que tal irregularidad procesal no haya sido corregida, en la medida en que tuvo dos ocasiones la representación del acusado, con una actuación mínimamente diligente, para neutralizar las condiciones de indefensión generadas, primero, en su escrito de defensa, y más tarde, al inicio del juicio oral como cuestión en una decisión previa. Ocasiones que voluntariamente no quiso aprovechar, por una decisión estratégica, que como hemos visto, era legítima, aunque encerraba algún peligro, pues dilapidó las posibilidades reales de que gozaba para erradicar la supuesta indefensión .
Ahora bien, por otro lado, en lo que se refiere al fondo de dicha acusación, hemos de insistir que no hay pruebas en autos que permitan hablar de la existencia de un tal delito de maltrato sicológico habitual.
La STS, Penal sección 1 del 28 de enero de 2021 ( ROJ: STS 232/2021 - ECLI:ES:TS:2021:232
'La reciente sentencia 556/2020 de 29 de octubre de esta Sala , perfila, con vocación de permanencia, la interpretación ya apuntada en las sentencias 640/2017
El tipo del artículo 173.2 CP se aproxima a la categoría de los delitos de estado en los que se crea un resultado antijurídico que no aparece vinculado a una concreta identidad del sujeto pasivo, mediante la
específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas. Interpretación de esta Sala que encuentra explícito respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuya sentencia 77/2010, se identifica con claridad un aliud de tipicidad en el artículo 173.2 CP respecto a los concretos delitos de violencia. Como de forma textual se afirma, 'lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares.'
1.4. En consecuencia,
El número de personas directamente afectadas por dicho clima violento duradero -como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar-, servirá como parámetro para evaluar los indicadores de antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable. Datos todos ellos que deberán ser tomados en cuenta para la individualización de la pena a imponer.
Pero la pluralidad de sujetos afectados, insistimos, no transforma la naturaleza unitaria del delito del artículo 173.2 CP en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado directamente el clima habitual de violencia creada por el autor. Sobre todo, cuando los concretos menoscabos de la salud física o síquica producidos pueden ser objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal, satisfaciendo con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente afectados sin riesgo de afectación del principio de prohibición del bis in idem.'
Pues bien en el caso de autos, ninguna prueba permite afirmar que el acusado hubiera creado un ambiente infernal e irrespirable que envolviera la convivencia, ni que hubiera generado un clima habitual de violencia, sujeción y dominación. Nada se deduce al respecto de la instrucción, de modo que, como hemos visto, el auto de procesamiento no recoge ni un solo hecho relativo a dicho maltrato. Que tampoco es mencionado por el Ministerio Fiscal. Y sí solo por la acusación particular, al amparo únicamente de las manifestaciones de la denunciante en el juicio oral, que no, no olvidemos este dato, en la fase de instrucción. La denunciante optó por no mencionar tales hechos en la fase de instrucción. Fue también una decisión estratégica legítima, aunque encerraba algún peligro. Pues dilapidó las posibilidades reales de que gozaba para acreditar la realidad de los mismos:
- no solo renunció a proponer prueba en la instrucción sobre tales hechos; - sino que también en el juicio oral nada se ha podido dilucidar sobre ellos. Puesto que en el informe pericial del equipo sicosocial del juzgado-acontecimiento 217 del expediente electrónico- se dice que la examinada 'describe una relación de pareja caracterizada por las descalificaciones, control excesivo y celos, con posteriores peticiones de perdón y reconciliaciones. Niega amenazas y maltrato físico previo a los hechos denunciados, afirmando que en ningún momento pensó que pudiera llegar a realizar los hechos enjuiciados'. Y dicho equipo sicosocial dejó claro en el juicio oral que cuando fue examinada por ellos la víctima nunca les refirió que el acusado controlare su forma de vestir, o sus gastos, o que fuere celoso y controlador con ella, ni que la insultara. Del mismo modo, los propios testigos de la acusación, padres de la víctima o amigos de la pareja tampoco corroboraron ese talante celoso y controlador del acusado respecto de los gastos, forma de vestir y relaciones personales de la víctima. De suerte que una tan amplia y completa falta de corroboración de dicho maltrato sicológico habitual, entendido en el sentido antes definido, obliga a desestimar la acusación por dicho delito. Respecto del cual, conforme al concepto que de él hemos dado, no podemos considerar su existencia probada por los solos wasaps a que se refirió la víctima en el juicio oral, pues en ellos se contienen frases insultantes pronunciadas un día concreto, que a lo sumo integrarían el tipo penal del art. 173.4 en el que se castiga a quien cause injuria o vejación de carácter leve cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173. Pero dicho delito leve no ha sido objeto de acusación. Sino el delito grave de maltrato sicológico habitual, previsto y penado en el art.173.2 de dicho cuerpo legal, cuya prueba no consta en autos, donde, como se ha dicho y se insiste, no solo las testificales de la propia parte denunciante y la denunciada, sino que tampoco la propia prueba pericial del equipo sicosocial del juzgado han avalado la realidad de una convivencia sumida en un escenario de miedo, control y dominación.
Distinta suerte, en este caso de estimación total, debe correr la acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa en el ámbito de la violencia contra la mujer, tipificado en el artículo 138, en relación con los arts. 16, 22.4ª y 62 del Código Penal. El problema fundamental planteado en el presente juicio no ha sido otro, en efecto, que dilucidar si hubo ánimo de matar o de lesionar en la agresión cometida. A cuyo respecto la STS, Penal sección 1 del 09 de octubre de 2013 (ROJ: STS 4988/2013- ECLI:ES:TS:2013:4988
recopilador, contiene una enumeración de distintos elementos que pueden influir en esa decisión. Aquí la mecánica agresiva, las amenazas anteriores claras trasluciendo que iba a matarles y además que lo iba a hacer atropellándoles, la acción de buscarles ya pilotando el coche y acelerar contra ellos (es irrelevante la velocidad concreta alcanzada), sin capacidad de dosificar o medir o controlar las consecuencias de la embestida, el arrastramiento de la víctima principal encima del capó durante un buen número de metros, la ausencia de huellas de frenada..., confluyen para convertir en indiscutible la conclusión bien razonada de la Audiencia Provincial que, además, ha hecho un esfuerzo no revisable ahora, por matizar esa deducción respecto de la otra persona golpeada para abrir paso a unas dudas sobre el dolo eventual homicida que seguramente no hubiesen asomado, si las lesiones de Carlos Francisco no hubiese alcanzado esa entidad por haber logrado esquivar el atropello. Posiblemente en ese caso curiosamente nos enfrentaríamos a una condena por un doble (o cuádruple - ¡!-) homicidio en grado de tentativa. Pero estas son especulaciones que aquí no tienen mayor valor que el de refrendar que no puede negarse ese dolo eventual homicida sostenido por el tribunal a quo. Aunque pudiera llegar a admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar); o que el dolo fuese meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión y frente al que se mostraba indiferencia); o se insista en que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu (surgido de forma súbita en el contexto de fuerte excitación en el que se vio inmerso el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio'.
'Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio', sigue diciendo nuestro TS en la sentencia arriba citada, 'en la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a esa temática como uno de los 'problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar'. En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa (como se pretende introducir, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño o existe ya en países como Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas muy específicos no susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, v.gr.)'. En el presente supuesto sin embargo el tema aparece con meridiana claridad; diáfano, quizás porque hay elementos que hacen pensar en un dolo no ya eventual, sino incluso directo. Cualquiera que sea la teoría que manejemos -consentimiento, probabilidad, sentimiento...- se llega con naturalidad a la indubitada afirmación del dolo eventual en la conducta del recurrente. La STS 365/2013 de 20 de marzo, en un supuesto parificable al presente -atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba también respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo,
incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como 'de rebote': 'Quizás podría considerarse cuestionable el dolo directo de primer grado que la sentencia se esfuerza en afirmar respecto de todos y cada uno de los resultados también los no alcanzados. Igualmente podría discreparse de la rotunda conclusión de la sentencia excluyendo tajantemente el ánimo de lesionar. Pero adentrarse en ese debate es superfluo porque de lo que no cabe duda es que, al menos, estaríamos ante un caso de dolo alternativo (propósito confluyente de matar y/o lesionar) y directo de segundo grado o consecuencias necesarias respecto de alguno de los posibles resultados mortales (no respecto de los resultados lesivos efectivamente ocasionados). Prueba clara de ello es que situados en la hipótesis probable de que hubiese fallecido alguno de los arrollados, no podría dudarse de que estábamos ante un homicidio doloso. Sería impensable encajar el episodio descrito con un hipotético y perfectamente imaginable resultado letal en un homicidio por imprudencia. Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada ( STS 338/2011 de 16 de abril '). Más adelante tal resolución sale al paso de un argumento similar al ahora blandido en esta casación: ' La ausencia de reiteración del atropello (nada fácil pues implicaba unas dificultosas maniobras y retardaba la huida) no deshabilita esa conclusión. Las lesiones efectivamente ocasionadas -muy graves en uno de los agredidos- son compatibles tanto con la probabilidad en un juicio ex ante del resultado letal como con la asunción de ese posible resultado por el recurrente'.
Por su parte la STS, Penal sección 1 del 12 de julio de 2012 ( ROJ: STS 5371/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5371
Como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el
Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como 'caso de la colza'), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión....En consecuencia, en supuestos como el presente, en el que la sanción del hecho como homicidio intentado se fundamente en el dolo eventual, es decir, cuando el resultado mortal ni se ha producido ni era buscado por el autor, es necesario para respetar los principios de legalidad y de culpabilidad, que la probabilidad del resultado mortal sea tan elevada que descarte de modo manifiesto el dolo exclusivo de lesionar'.
Y, en fin, la STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4439/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4439
'Como es sabido, dada la naturaleza subjetiva del animus necandi y del animus laedendi, el deslinde entre el homicidio intentado y las lesiones consumadas ha de ser perfilado a través de datos objetivos externos que lleven a dar por probada una u otra intención mediante una inferencia inductiva, datos tales como el medio o instrumento empleado, la forma de su uso y la dirección, zona corporal o intensidad en su caso con que se aplica, la duración o la reiteración del ataque y los posibles actos anteriores y posteriores relacionados con la conducta que se enjuicia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 2 de julio de 2004, 28 de febrero de 2005, 30 de noviembre de 2017 y 24 de septiembre de 2019 entre otras muchas)'.
Pues bien, en el presente caso es claro que hubo dolo no simplemente de lesionar, sino de matar, si no directo, si como mínimo eventual, en el sentido expuesto por la doctrina jurisprudencial transcrita. La vívida declaración sostenida por la víctima, corroborada además por la prueba pericial emitida por los médicos forenses, unida en el acontecimiento 134 del expediente electrónico y explicada de forma contradictoria en el juicio oral, detallan lo ocurrido y evidencian la intención de matar del acusado. Narró con precisión y convencimiento la víctima -narración que el acusado nunca ha contradicho, pues siempre declaró y también en el juicio oral que recordaba los momentos anteriores y posteriores a la agresión, pero no la agresión- cómo el acusado entró en la habitación, cerró la puerta tras de sí y encendió la luz. Y a continuación, ella se puso en pie en la cama, y él con la intención de acabar con su vida, se abalanzó sobre ella clavándole el cuchillo reiteradamente, al menos cuatro veces, en extremidades superiores, costado izquierdo y pecho, al grito de 'hija de puta, esta noche aquí quedas'. Ciertamente, Mónica, que era 31 años más joven que su atacante, por ende, tenía respecto de él una gran capacidad de defensa a la hora de esquivar sus golpes por la mayor rapidez de sus reflejos, como finalmente reconoció el perito médico de la propia defensa, y corroboran las máximas de experiencia. De ahí que Mónica intentara esquivar la agresión con sus movimientos corporales y parar la agresión con las manos, hasta que, en un momento dado, logró coger su teléfono móvil que se hallaba en la mesita y se lo lanzó al acusado. Lo que hizo que a éste se le cayera el cuchillo al suelo. De modo que hubo de agacharse a recogerlo, ante lo cual Mónica aprovechó para llegar a la puerta de la habitación, abrirla y salir corriendo escaleras abajo. El informe forense obrante en las actuaciones, sostenido y explicado por los peritos en el plenario, puso de manifiesto lo que es también una máxima de experiencia, es decir, que el ataque con un cuchillo de 24,5 cm de hoja, dirigido al cuello, costillas y abdomen de la víctima, puso en evidente peligro la vida de esta. De suerte que en atención al arma empleada, un cuchillo de 24,5 cm de hoja, en relación con las zonas del cuerpo a las que el acusado dirigió sus ataques, que además fueron reiterados, al menos cuatro, obligan a concluir que su intención, sino con un evidente para esta sala dolo directo, sí al menos con un innegable dolo eventual, no fue sino la intención o ánimo de matar, y no meramente de lesionar.
Y ese propósito letal queda aún más en evidencia si recordamos la seria amenaza de muerte proferida en la noche de los hechos por el acusado, cuando dijo a la víctima, 'hija de puta, esta noche aquí quedas'. De modo que queda así nítidamente perceptible la presencia del dolo homicida en el acusado. Por tanto, debe ser mantenida la condena por delito de homicidio y no de lesiones como postula la defensa del acusado. No olvidemos que el hecho de que las lesiones no hayan sido muy graves no desvirtúa tal intención, pues puede existir ánimo homicida sin lesión alguna (como en el disparo que se falla). Ello quede dicho sin olvidar, en fin, que, como hemos visto, hay en autos datos objetivos que permiten explicar la no obtención del resultado homicida sin duda perseguido por el acusado. Como son:
- la muy importante diferencia edad entre el acusado y la víctima, 31 años, lo que permitió a esta dada su mayor rapidez de reflejos esquivar los ataques del acusado; - así como también la muy pronta e inmediata intervención médica, que permitió conocer pronto las lesiones producidas e iniciar el tratamiento quirúrgico necesario para evitar la agravación de las mismas; -y, aunque renunció la defensa del acusado a la atenuante de alcoholemia- lo cual constituye una lícita y totalmente respetable estrategia procesal- no por eso podemos olvidarnos de que el acusado- sin que entremos en si tenía perturbadas en mayor o menor medida sus facultades mentales, por cuanto, como decimos, no vamos a examinar la atenuante de alcoholemia-,
como él mismo ha manifestado y ha reconocido la propia víctima instantes antes de los hechos bebió al menos cinco cervezas, más las que él dice que había bebido antes, lo cual desde luego le hizo perder precisión en sus golpes, de suerte que incluso el cuchillo se le cayó de las manos, lo que permitió a la víctima salir huyendo, cuando el agresor se agachó a cogerlo.
Todo lo cual contribuyó a que las lesiones producidas no hubiesen sido de mayor gravedad o incluso que no se hubiere cometido inmediatamente el resultado homicida. El cual, desde luego, fue perseguido por el aquí acusado y por todo aquel que con un cuchillo de 24 centímetros y medio dirija varios ataques al cuello, costillas y abdomen de la víctima.
Así se desprende de la vívida declaración de la víctima, y del propio acusado, que aunque no recuerda la agresión, sí declaró sobre los momentos anteriores y posteriores, como cuando fue detenido por la guardia civil. Todo ello junto con las pruebas practicadas por la policía científica, ratificadas en el juicio oral.
La STS, Penal sección 1 del 26 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 591/2019 - ECLI:ES:TS:2019:591
'1.
El legislador español con la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha incluido también tres nuevos tipos penales que son el de acoso y hostigamiento ( art. 172 ter del CP ) y el delito de matrimonio forzado ( art. 172 bis del CP ) y el delito de divulgación sin el consentimiento de la víctima de imágenes que fueron captadas con su anuencia (197.7 del CP ). Tales tipos penales ven realzada su relevancia en el ámbito de la violencia sobre la mujer por razones de género. Pero aquel legislador, además, consideró necesario que, como respuesta proporcional a la gravedad del hecho
La Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 22.4 Código Penal añadiendo a las circunstancias agravantes de cometer el delito por motivo de discriminación referente al sexo de la víctima la de actuar por motivos de discriminación por razones de género. Los términos sexo y género son definidos por la OMS: 'El sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres. El
2. La
Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido (STS del Pleno nº 677/2018
Tal sentencia mereció un voto particular, pero no en cuanto a la doctrina referida a la ausencia de exigencia de ese supuesto requisito de específico consistente en un elemento subjetivo del injusto, sino sobre la exigencia de que, objetivamente, haya de
En cualquier caso, el mismo voto particular emitido respecto de la mayoría en la citada sentencia del Pleno de la Sala se cuida de subrayar que el elemento del contexto de dominación 'no consiste en una determinada voluntad o intención del sujeto activo del delito'. 'No es exigible un dolo específico dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer'. 'Basta que el autor conozca que con la conducta que ejecuta sitúa a la mujer en esa posición subordinada, humillada o dominada'.
Ya había adelantado el Tribunal Constitucional en su auto n° 233/2004, de 7 de junio, que el legislador de la Ley Orgánica 11/2003 trató de objetivar el tipo penal convirtiendo el maltrato de obra constitutivo de la antigua falta del artículo 617 en delito cuando la víctima mantenía con el ofensor lazos afectivos y familiares, propósito que, como veremos seguidamente, no quedó desvirtuado por la reforma operada en la norma sustantiva por la Ley Orgánica 1/2004de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Ésta definía en su artículo 1.1 cuyo apartado tercero afirma que la 'violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad', definición que al incluir el pronombre indefinido 'todo' en los actos que refiere, entre los cuales se encuadra sin duda el maltrato de obra, no excluye de su radio de acción los actos violentos en los que no se aprecia directamente alguna de las manifestaciones recogidas en el apartado primero del artículo, ni exige la constatación de un determinado propósito a modo de elemento subjetivo del injusto .
El Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008 (antes de la reforma del artículo 22.4 pero en referencia al trato dado en los apartados 1 y 2 del artículo 153 del Código Penal ) recordaba que '...
Validó el Tribunal Constitucional la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal afirmando (como recordábamos en nuestra citada STS 677/2018 ) que es competencia del legislador 'la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo' ( SSTC 55/1996, FJ 6 ; 161/1997, FJ 9; 136/1999, de 20 de julio , FJ 23).
Y, en lo que aquí puede importar, advierte que
El momento jurisdiccional ha de partir de las soluciones adoptadas en el momento legislativo, tanto más cuanto que la legitimidad constitucional de aquella solución ha sido avalada por quien tiene atribuida esa competencia en exclusiva.
La ley decide elevar la pena cuando reforma el artículo 153.1 del Código Penal a conductas porque considera que son, objetivamente, prescindiendo de los motivos subjetivos del autor, tanto causa como expresión de la situación de desigualdad. El agresor puede no ser consciente de que tiene una conducta patriarcal y machista. Lo relevante es que los tipos de agresión en ese contexto relacional de agresor y víctima dan lugar a la discriminación y son, cuando se llevan a cabo, manifestación de tal situación.
3. Si el debate sobre la antes enunciada cuestión se ha cerrado en esos términos en lo que concierne al maltrato no habitual en pareja, resta ahora definir los
3.1. La Ley Orgánica 1/2015 justifica la introducción de esta agravante diciendo el Convenio de Estambul al que nos hemos referido más arriba del que retiene
Así pues, ubica el concepto género en el ámbito de lo cultural o social como diferente de la mera referencia al sexo que restaría como dato biológico.
Y, más concretamente, enfatiza la relación de esa perspectiva con la idea de discriminación. La exigencia constitucional ínsita en el derecho a la igualdad no se acantona en lo meramente formal o, como se ha dicho, limitada a la relación del individuo con el Estado, sino que también remite a las relaciones entre individuos dentro del ámbito social.
La corrección de las desigualdades, que aquel derecho de igualdad reclama, por un lado, impone respuestas desiguales para situaciones caracterizadas por la desigualdad. Pero, como también se ha cuidado de señalar en la mejor doctrina,
Pero la concreción de criterios no se agota ni en la proclamación constitucional del derecho, ni en las traducciones llevadas a cabo en el momento legislativo. Cuando en éste se hace referencia como supuesto discriminatorio a las desigualdades surgidas por razón del género, entendido con el alcance que se explica en el preámbulo de la Ley 1/2015, el autor de ésta deja inconclusa la definición del
3.2. Sin duda la identidad de fundamento que alumbró los tipos penales de los artículos 153.1 , 171.4 , 172-2 y 148.4 del Código Penal nos permite predicar para la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.4 el mismo presupuesto objetivo de una relación específica entre el varón-autor y la mujer-víctima. Pero con ello no se resuelve el problema ya que nada obliga a limitar la agravante a los casos de esa relación de pareja. La Ley Orgánica 1/2004 de protección integral, pese a que la intervención penal que introduce la circunscribe a ese concreto ámbito, define en el primero de los párrafos de su exposición de motivos la violencia 'de género' diciendo que: 'Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión'.
Aunque, por otra parte, la vecina agravación en el mismo artículo del delito motivado por discriminación por razón de sexo, impide ampliar la agravante que examinamos a todos los casos en que tal circunstancia en que la víctima sea mujer.
La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia.
3.3. Ahora bien, si la exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica.
3.4. Como recuerda la STS Nº 707/2018 de 15 de enero (2019) esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre al aplicación de la agravante genérica nueva del artículo 22.4 del Código Penal , como lo hizo en las sentencias 420/2018
Se estimó entonces que: Con la introducción de la
Debiendo ahora matizarse en el sentido de la doctrina expuesta en la sentencia del Pleno de este Tribunal en la ya citada nº 677/2018 que relativiza esa referencia subjetiva al subjetivo propósito del autor.
Por ello
Pues bien, en el hecho probado 1º de esta sentencia se proclama, como expusimos más arriba, que Jesús, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la fecha de los hechos mantenía relación de pareja análoga a la conyugal con Mónica, y residían ambos en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001(Salamanca), junto a sus dos hijos comunes menores de edad, Alonso (nacido en 2014) y Genoveva (nacida en 2016). No mucho tiempo antes de los hechos enjuiciados habían iniciado un proceso de ruptura de la relación sentimental, en el que el acusado pretendía que Mónica accediera a acordar un régimen de guarda y custodia compartida. Y en el hecho probado 3º se indicó que 3º debido a la voluntad de Mónica de dar por finalizada la relación, y de no aceptar una guarda y custodia compartida, pues finalmente esta se inclinó por la guarda y custodia materna, el acusado, como manifestación de una situación de desigualdad sobre ella, y con ánimo de dominación, sobre las 00:20 horas del día 3 de julio de 2019,en el domicilio familiar, en el que se hallaban los menores durmiendo en sus habitaciones, cogió un cuchillo de 24,5 centímetros de hoja, y se dirigió a oscuras a la habitación donde descansaba Mónica tumbada en la cama, para, una vez allí, cerrar la puerta tras de sí y encender la luz, y a continuación, con la intención de acabar con la vida de Mónica, que se puso de pie en la cama, se abalanzó sobre ella clavándole el cuchillo reiteradamente, al menos cuatro veces, en extremidades superiores, costado izquierdo y pecho, al grito de 'hija de puta, esta noche aquí quedas'. Pues bien, es evidente que tal escenario y comportamiento implican objetivamente una situación de machismo origen de discriminación fruto de la cual son los actos atribuidos al acusado, relación asimétrica que sin duda le constaba al acusado y que resultó funcional para el objetivo delictivo de
su voluntad de agredir a la víctima para imponer su voluntad, a saber, evitar, si no ya la separación conyugal, al menos lo que él siempre verbalizó en este juicio oral como pérdida de sus hijos, por razón de una posible sentencia judicial que atribuyese la guarda y custodia de los mismos a la madre en exclusiva y no a ambos compartida.
Como ya hemos anticipado, no era necesario proclamar una específica voluntad de reafirmar su hegemónica prevalencia, ni otro dato fáctico, o subjetivo diverso de los que el relato de hechos deja constancia acreditada. De tal suerte que, sin otro debate cabe y es obligado proclamar la solicitada por las acusaciones agravante de género.
' La sentencia recurrida, que asume la resultancia fáctica de la sentencia del Tribunal del Jurado que recogía que el propósito de dar muerte a Bibiana por parte del acusado fue 'por ser su esposa y dadas las malas relaciones que con ella mantenía, al no asumir la separación de hecho y la falta de voluntad de reconciliación con la misma', destaca en relación a dicha agravante como la sentencia, tras el análisis jurisprudencial sobre dicha agravante, llega a la conclusión de su apreciación, 'dado que en el presente caso, el acusado, marido de la víctima, pretendía ejercer una indudable
dominación sobre la mujer, quería imponerla una reconciliación que ella rechazaba. En el juicio, los hijos y la hermana de la víctima, han puesto de manifiesto que el trato que el acusado dispensaba a Bibiana era de dominación sobre ella, intentaba controlar sus entradas y salidas, eran frecuentes los gritos e insultos sobre la mujer, manteniendo un trato despreciativo y ofensivo durante años, siendo frecuentes escenas de celos infundados, no aceptando en ningún momento la ruptura matrimonial'. Razonamiento correcto al ser ese ánimo del acusado el que motivó su acción homicida contra su mujer y que determina la aplicación de la agravante de género,
Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.
En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.
En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las
relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.
También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.
Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:
a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que 'Por 'violencia contra las mujeres' se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en
el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada'.
b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por 'violencia contra la mujer por razones de género' se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.
c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.
En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente género, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima
mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.
Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.
Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.
En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.
Elementos que, como hemos visto y se proclama en los hechos probados, se cumplen en el presente caso.
Resulta de especial interés conocer en qué términos entiende y acepta la jurisprudencia la concurrencia efectiva de esta circunstancia. A tal fin hemos de partir de que la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, del art. 21.5 CP
Por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, es una circunstancia que no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél. Sino que su fundamento es la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones.
Ahora bien, la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, no es requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo. De manera que lo que sí constituye un
Ciertamente, la atenuante de reparación del daño es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. No es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico, ya que la atenuante puede tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género -donación de sangre- de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo, podrían tener un cauce por el camino de la analogía.
La atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY- LEG. 3996/1995), se aprecia por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. El legislador emplea el término reparación en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se deriva del art. 110 del mismo Texto Legal (LA LEY 3996/1995) como una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un innegable matiz jurídico- civilista. Cualquier forma de reparación del daño o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.
Son exigencias del tipo objetivo del art. 21.5 CP un elemento cronológico y otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral; excluye del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia. El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos; no se refiere sólo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral y, de otro lado, comprende cualquier forma de «reparación del daño o de disminución de sus efectos», sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica.
En los casos de
Pues bien, dichos problemas habrán de resolverse en atención a la relevancia de la reparación parcial en función del daño causado y de las posibilidades del autor.
En el caso, el acusado consignó en tiempo, es decir, antes del juicio oral, a efectos indemnizatorios la cantidad 17.480,78€ en base a la indemnización que pueda corresponder a Mónica. Es cierto que el acusado no ha reconocido los hechos, pero no es una exigencia contenida en la descripción legal de la atenuante, que no condiciona sus
efectos a dicho reconocimiento. La entrega de una indemnización relevante a los efectos de la atenuante no es radicalmente incompatible con una estrategia defensiva orientada a negar la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. ( TS 2.ª S 17 enero 2005- rec: 292/2004 ).
Lo trascendente para apreciar la atenuante es, pues, que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. De modo que la cantidad consignada debe ser objetivamente y también subjetivamente significativa en relación a la deuda y a la capacidad económica del acusado.
No podemos olvidar que el legislador habla simplemente de «disminuir» los efectos del delito, sin necesidad de la total reparación de éstos. ( TS 2.ª S 22 junio 2005- rec: 116/2004 (LA LEY 13092/2005)).
Nada impide tampoco considerar que la consignación en el juzgado a disposición del tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del art. 21.5 CP ( TS 2.ª S 19 julio 2007- rec: 1133/2004).
La consignación tiene en este sentido una analogía con la reparación parcial prevista. ( TS 2.ª S 18 junio 2004- rec: 1151/2003).
Además, debe tenerse en cuenta la precaria situación económica del aquí acusado, del que únicamente consta en autos que ha visto arruinado sus negocios cárnicos, y le queda solo una finca ganadera embargada. Nada impide, pues, considerar que la consignación realizada ha supuesto para él un importante esfuerzo económico. En ese contexto debe ser valorado su comportamiento reparador, o mejor dicho mitigador, del daño.
De ahí, pues, que deba aceptarse la apreciación de la atenuante que nos ocupa, como solicitó la defensa del acusado, y aceptó el Ministerio Fiscal.
'4.8.- Atenuante de confesión.
La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 165/2017, de 14-3; 240/2017, de 5-4), exige como
- que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; -que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; - y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión.
La STS 750/2017, de 22-11, recuerda como la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su
propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5-10; 240/2012, de 26-3; 764/2016 de 14-10; 118/2017 de 23-2) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.
De ahí que la atenuante
manifestó, como así en el juicio oral, que no recordaba nada de la agresión acaecida, de suerte que, como ya hemos avanzado, su memoria se interrumpe bruscamente cuando tiene que describir el ataque a su pareja cuchillo en mano . Por lo demás, aquella manifestación ante los agentes de la Guardia Civil que lo detienen y a la que el defensor asocia la pretensión de apreciación de la atenuante, no se produce antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, sino cuando la pareja de agentes de la Guardia Civil ya referidos alertada por un vecino que les indicó el vehículo en el que había huido el acusado, se dirigió al centro médico y al ver el vehículo del acusado se acercó a él.
Tampoco puede estimarse como analógica; pues no estamos, como exige la jurisprudencia, ante la realización de actos de colaboración relevante con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.
La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. El TS ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una
No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos, como el presente, en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.
En este caso, al ejercer su derecho a la última palabra, aprovechó el acusado, sin apearse de su nulo recuerdo de los hechos, para mostrarse muy arrepentido y pedir perdón a la víctima, lo que, obvio es, no puede constituir soporte suficiente para la apreciación de la atenuante.
Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debiendo solo añadirse que para la estimación como atenuante analógica de la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario, lo que aquí en modo alguno ocurre, que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS 284/2004, de 10-3; 163/2005, de 10-2; 1266/2006, de 20- 12; 159/2007, de 21-2; 213/2007, de 15-3; 537/2008, de 12-9). La víctima sobrevivió, y sus declaraciones, junto con la prueba pericial médica practica y la prueba de la policía científica de huellas y ADN eran desde el inicio del proceso suficientes para armar una completa acusación. Sin que las manifestaciones del inculpado a la guardia civil en el momento de su detención hayan tenido
ninguna relevancia a efectos de la investigación de los hechos.
'En relación a esta atenuante la STS 856/2014, de 26-12, comprendía la doctrina de esta Sala señalando que son dos los
-Ha de existir una
En la STS nº 1147/2005, se señalaba que '
en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.
En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la
En segundo lugar, ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.
En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.
En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.
Y, en quinto lugar, que la
La STS. 1003/2006 de 19.10, compendia la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12.11, 1369/2003 de 8.11-, 'la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de 'estado pasional', que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre,
como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997)'.
En este sentido la STS. 632/2011 de 28.6 insiste en que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP. se encuentra 'en la disminución' de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.
En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS. 1385/98 de 17.11, 59/2002 de 25.1).
Igualmente, si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (sets. 267/01 de 23.1), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción ( sTS. 1483/2000 de 6.10), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccionad. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' sTS.256/02 de 13.2).
Además,
Es preciso también
En igual sentido la STS. 18/2006 de 19.1 'la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues
El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente. El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias. Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación -vid. artículo 324 LECrim- o de la fase intermedia -vid. artículos 784.1, inciso segundo, y 800.6, ambos, LECrim-.
Como consecuencias de naturaleza no preclusiva, el incumplimiento del mandato de traslado de la imputación sin demora justificada, como exige el artículo 118 LECrim, puede afectar al nivel exigible de equidad del proceso y a la efectividad de los derechos de defensa. Como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda de forma insistente que la pronta garantía de los derechos a la no autoincriminación y a la asistencia letrada resulta decisiva para asegurar el derecho a un proceso justo y equitativo. En lógica consecuencia, advierte del riesgo grave de inequidad que puede derivarse de su arbitraria lesión en la primera comparecencia de la persona sospechosa -vid. por todas, STEDH, caso Niculescu contra Rumanía, de 25 de junio de 2013 -. El Tribunal Constitucional, en su importante STC 135/1989, incide en que el haz de garantías defensivas que se derivan de la Constitución comporta interpretar el artículo 118 LECrim. en el sentido que prohíbe, por un lado, retrasar de manera injustificada la constitución del estatus de imputación en relación con la persona que pueda aparecer como responsable del hecho justiciable. Y, por otro, prevalerse del retraso para interrogar a la persona protoimputada en calidad de testigo. Pero no solo. El retraso indebido, la demora injustificada, en la constitución del estatus de imputación, además de fuente de inequidad del proceso, puede acarrear la pérdida de información potencialmente probatoria ex artículo 730 LECrim, si al tiempo en que el testigo que no pudo comparecer al acto del juicio prestó declaración en fase previa debería haberse ofrecido a la persona investigada la posibilidad de Otra proyección significativa de la tramitación temporal no diligente, la encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos alrededor del artículo 5.3 CEDH. Para el Tribunal de Estrasburgo, una prolongación temporalmente indebida de un proceso en el que se han adoptado medidas cautelares de prisión obligaría a replantearse el juicio de proporcionalidad que las sostiene. Como nos recuerda en la STEDH (Gran Sala), caso Idalov c. Rusia, de 22 de mayo de 2012 (nº demanda 5826/2003) § 140, ' la existencia y persistencia de motivos plausibles para sospechar que la persona detenida ha cometido un delito es una condición sine qua non para la legalidad del mantenimiento de la detención. Sin embargo, al cabo de cierto tiempo, ya no es suficiente. En este caso, el Tribunal debe determinar si los demás motivos adoptados por las autoridades judiciales siguen legitimando la privación de libertad. Si resultan ser 'pertinentes' y 'suficientes', también debe considerar si las autoridades nacionales competentes han mostrado una especial diligencia en la prosecución del procedimiento' -vid. en el mismo sentido, STEDH, caso Jablonski c. Polonia, nº 33492/96, § 83, 21 de diciembre de 2000-.
2.3. Transcurso del tiempo que, también, desde luego, puede fundar la atenuación de la responsabilidad penal declarada. Pero para ello, debe identificarse, primero, el carácter indebido y extraordinario del tiempo transcurrido y, segundo, una tasa significativa de aflictividad para la persona afectada que supere la que puede esperarse del propio desarrollo de todo proceso en el que está en juego la libertad personal. Es precisamente dicho plus aflictivo por el excesivo transcurso del tiempo, al comportar una suerte de pena natural -abuso del proceso, en la terminología anglosajona- , el que
justifica su compensación mediante la atenuación específica. Que se convierte, por ello, en un mecanismo que permite mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad y culpabilidad de la conducta y la pena impuesta. Resultado especialmente aflictivo que se relaciona con el paso del tiempo, pero no solo. Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020
Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014,de 21 de febrero-.'
En el caso, las informaciones aportadas por la defensa del acusado en el desarrollo de la solicitud de la atenuante, apuntan al auto de abril del pasado año dictado por esta audiencia en relación a la libertad del acusado. Ciertamente, ha transcurrido un año desde dicho auto. Pero no puede hablarse en este caso de dilaciones indebidas por razón de una desmesurada duración del proceso o de su paralización injustificada, toda vez que: -ha transcurrido menos de dos años desde la fecha de los hechos y el consiguiente inicio del presente proceso, que ha versado sobre un muy grave hecho, una tentativa de homicidio en el ámbito de la violencia de género; - todo ello, en medio de un estado de alarma que se prolonga desde hace más de un año, con la consiguiente ralentización de la práctica de las diligencias acordadas; -las cuales han sido todas necesarias de cara a una investigación completa y acertada de los hechos;
-de suerte que ya en agosto de 2020 se concluyó el sumario, y desde entonces, sin solución de continuidad se tramitó la fase intermedia ante esta audiencia, con traslado al magistrado ponente, apertura del juicio oral en octubre de 2020, traslado a las partes acusadoras y a la defensa, señalamiento de juicio, etc. De manera que la causa se ha desarrollado en condiciones de razonable continuidad, a salvo breves intervalos secuenciales, en la práctica de actuaciones de investigación y en la toma de decisiones de impulso procesal, en medio gran parte de tales actuaciones de una pandemia.
No observamos, pues, atendido el objeto procesal que reclamaba la investigación de una tentativa de homicidio en el ámbito de la violencia de género, elementos de extraordinaria duración disfuncional. Debiéndose recordar que para evaluar este factor deben utilizarse elementos relacionales tomando en cuenta el tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Y, en el caso, partiendo de dicho parámetro comparativo, no consideramos que el plazo total de sustanciación de la causa, menos de dos años, haya sido abusivo. Y si bien, no obstante, cabrían márgenes de mayor diligencia en la tramitación temporal de la causa, sobre todo atendido el objeto procesal y la necesidad de ofrecer una respuesta temporalmente ágil al grave conflicto suscitado que concierne a los intereses de personas menores de edad, insistimos, no cabe concluir que la existencia de puntuales disfunciones en la tramitación temporal de la causa reduzca, como una suerte de efecto compensatorio automático, el reproche y obligue, por ello, al reajuste del juicio de culpabilidad sobre el que se funda, principalmente, el componente retributivo de la pena impuesta.
-el arma empleada, un cuchillo de nada menos que 24,5 cm de hoja; -la intensidad del ataque, constituido no por un solo golpe o acometimiento, sino por al menos cuatro, si no cinco golpes de cuchillo, -así como por la afectación de zonas vitales, a saber:
El cuello, si bien el ataque dirigido a esta zona fue repelido por la víctima con su mano; Así como la zona del hipocondrio izquierdo, por debajo de la mama izquierda; y el epigastrio subesternal o abdomen.
Lo cual produjo en la víctima las siguientes lesiones:
- Laceraciones hepáticas (ASST grado I) en segmentos II y VII sin sangrado activo; -Hemoperitoneo Perforación hemidiafragma izquierdo con desplazamiento de fundus y cuerpo gástrico a hemitórax izquierdo. -Perforación de fundus gástrico con salida de contenido.
-Hemotórax izquierdo. Heridas incisas en MSI. Lesiones para cuya curación requirió una ineludible y seria intervención médico-quirúrgica, tanto intervención quirúrgica de urgencia previa estabilización de UCI como intervención por el Servicio de Cirugía Plástica ante las lesiones localizadas en miembro superior izquierdo. Es ingresada en UVI-HC el día 3 de julio, recibiendo el alta en este servicio el 5 de julio, desde donde pasa a planta. Recibe el alta hospitalaria el 17 de julio, requiriendo seguimiento por parte de su Médico de Atención Primaria así como tratamiento para alivio sintomático.
Del mismo modo el alto grado de ejecución desarrollado obliga a considerar proporcional y adecuada la imposición al acusado de la pena inferior en un grado, pues realizó todos los actos para alcanzar el resultado, cuatro o cinco acometimientos a la víctima con un cuchillo de 24,5 cm y dirigidos a zonas vitales, si bien no obtuvo el resultado de muerte perseguido, como ya dijimos, por causas ajenas a su voluntad, como fueron la defensa de la víctima, por fortuna rápida en sus reflejos, así como la muy pronta y acertada intervención médica.
Por consiguiente, habida cuenta que según el artículo 138.1 CP, ' el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años', la pena inferior en un grado, ex art. 70.1.2ª CP, será la de 5 a 10 años.
Y, asimismo, la pena a imponer debe individualizarse a tenor del art. 66.7ª CP, según el cual ' 7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes,- en el caso, como hemos visto, concurren dos agravantes y una atenuante- las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. En el caso se mantiene un fundamento cualificado de agravación, pues concurren dos agravantes, tan reprochables como la agravante de género y la de parentesco, frente a una sola atenuante no cualificada, la de reparación parcial del daño. De suerte que al persistir en el caso un fundamento cualificado de agravación, la ley manda, como hemos visto, aplicar la pena en su mitad superior. De ahí que se haya impuesto al acusado la pena de 7 años y seis meses de prisión, dentro, pues, de la mitad superior de la pena inferior en un grado a la señalada por la ley para el delito de homicidio consumado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal se impone al acusado la
Por otro lado, la acusación particular ha solicitado ex art. 55.2 CP la
Como señala la STS sala 2ª de fecha 30 de septiembre de 2015 ( sentencia número 568/2015, ponente Sr. Giménez García), en la actualidad, existe en el Cpenal desde la LO 5/2010 cuatro expresas referencias a la pena de inhabilitación especial de la patria potestad. Una se encuentra en el art. 55 del CP que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad. Las otras tres proceden del texto original de la LO 10/1995 del nuevo Código Penal, y se encuentran en los arts. 192 relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en el art. 226 delitos contra las relaciones familiares y en el art. 233, también dentro del mismo título. En todos los casos su imposición no es vinculante sino potestativa lo que exige una específica motivación. La peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 del CP es que aparece prevista, con carácter potestativo pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad. 'Relación directa' exige el tipo penal.
En general, la jurisprudencia de la Sala Penal ha sido reacia a la adopción de esta pena de privación de la patria potestad, sin perjuicio de que en vía civil se pudiera acordar tal medida. Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso penal de esta pena de privación de la patria potestad, se pueden señalar, entre otras, las SSTS de 6 de Julio 2001, la nº 568/2001, la nº 750/2008 de 12 de Noviembre y la 780/2000 de 11 de Septiembre. En esta última se declara que no cabe acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex art. 170 C. civil. El caso al que se refería la STS 780/2000 era el de un autor de homicidio de su cónyuge que aparecía en la sentencia de instancia privado de la patria potestad sobre la hija menor común. El Pleno no Jurisdiccional de Sala de 26 de Mayo de 2000 acordó la no privación de la patria potestad, estimando el recurso del condenado.
El presente caso es idéntico al analizado en la sentencia indicada 780/2000, pero actualmente se cuenta con la nueva redacción del art. 55 CP que prevé la imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad.
El Tribunal de instancia rechaza tal imposición dada su naturaleza pero no vinculante [sic] y de no aparecer en el hecho probado los datos objetivos que justifique [sic] '....la necesidad de su imposición, pues no basta la mera alegación o pretender su imposición por el mero reproche objetivo de la conducta cometida por el acusado....'. En el factum se recoge expresamente que el acuchillamiento de la madre por el recurrente fue efectuado en presencia de la menor, que a la sazón tenía tres años, dato que el Ministerio Fiscal estima de extraordinaria relevancia al constituir tal acción, además de un delito contra la madre de la menor, un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, impensable si se mantuviera la patria potestad del padre condenado. De aquí extraemos en este control casacional que si bien le corresponde al Tribunal sentenciador valorar la existencia de un nexo entre el delito y el desarrollo integral de la menor, es claro que la revisión de la decisión negativa del Tribunal solo puede ser revisada en esta sede casacional cuando aparezca inmotivada o sea arbitraria. Pues bien, se está en el caso de considerar que la decisión del Tribunal de instancia no resulta acorde con el derecho ni muy especialmente con la protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia, máxime si se tiene en cuenta que se incurre en una contradicción patente con lo decidido por la misma Audiencia en el auto de 15 de Abril de 2014, que ante la petición de una pericial por parte de la defensa tendente a acreditar si podía existir algún perjuicio para la menor de visitar a su padre en prisión, la clara y contundente decisión del Tribunal fue la de denegar tal prueba por ser patente los perjuicios que para la menor se requerían de permitirle visitar a su padre en prisión. Textualmente se dice en el auto argumentando la innecesariedad de tal prueba pericial: '....Resulta evidente que habiendo presenciado la agresión a su madre, las consecuencias resultaran claramente negativas. En segundo lugar, porque la práctica de tal prueba, insistimos inútil para los hechos que constituyen el objeto de esta causa, podría perjudicar a la menor dada su corta edad, agravando el proceso de victimización de la misma, cuyo interés ha de ser siempre priorizado y objeto de una primordial y preferencia protección....'. Si durante la tramitación de la causa se razonó por el Tribunal de este modo, no puede por menos de sorprender, negativamente que después del dictado de la sentencia se olviden tales argumentos y no se prive ni de la patria potestad, ni del derecho de visitas, ya que tampoco se le impone la pena de alejamiento.
Ciertamente, repugna legal y moralmente, mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencia el severo intento del padre de asesinar a su madre. Hay que recordar que la patria potestad se integra, ex art. 154 Ccivil por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor. Procede en consecuencia estimar el recurso del Ministerio Fiscal, habida cuenta de que la decisión negativa del Tribunal de instancia no responde al canon de razonabilidad y motivación. Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa a la pena de alejamiento del padre en relación a su hija menor, como simple consecuencia de la privación de la patria potestad de acordarse asimismo, en ambos casos en los términos que se dirá en la segunda sentencia.' Y por su parte la STS, Penal sección 1 del 08 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3035/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3035
'Debemos entender que la gravedad de los
1.- Sentencia 568/2015 de 30 de septiembre de 2015, Rec. 10238/2015
2.- Sentencia 118/2017 de 23 Feb. 2017, Rec. 10444/2016
3.- Sentencia 477/2017 de 26 Jun. 2017, Rec. 10119/2017
4.- Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017
En consecuencia, con respecto a la sentencia 568/2015 de 30 de septiembre de 2015, Rec. 10238/2015 se impuso la pena de privación de la patria potestad ante el recurso de casación impuesto por la Fiscalía, al no imponer el Tribunal de instancia esta pena, cuando el condenado por delito de asesinato en grado de tentativa había perpetrado el hecho ante la presencia de la hija menor de ambos, habiendo acuchillado a su pareja sentimental con la que tenían una hija en común, perpetrando el ataque a aquella con un cuchillo. La Sala de lo
Penal estimó el recurso y acordó la privación de la patria potestad ante la gravedad de los hechos en presencia del menor, pese a que el ataque no fuera contra él, pero sí contra su madre y por su padre.
En la Sentencia 118/2017 de 23 Feb. 2017, Rec. 10444/2016 se acordó la inhabilitación especial de la patria potestad señalando que:
'No se cuestiona que el acusado haya tenido un comportamiento de atención y cuidado respecto a la menor, antes de acordarse la prisión del mismo, pero lo que la ley establece es si, a la luz de los hechos por los que se condena al acusado, debe acordarse la inhabilitación del mismo para el ejercicio de la patria potestad, porque su comportamiento tiene una relación directa, con el ejercicio de la misma, y de los deberes que implica. Se sigue diciendo que se considera que, además de un delito contra la madre de la menor, hay un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se mantenga la patria potestad del padre condenado, pues si bien la menor no presenció el ataque efectuado por su padre, a su madre, porque este tuvo lugar cuando ella estaba en el colegio, lo cierto es que si este hubiera consumado su propósito, la menor hubiera llegado a su casa y encontrado el cadáver de su madre. Continúa señalando que el ataque efectuado por el acusado va a tener un efecto negativo en el desarrollo de la menor, pues dicho ataque no ha sido a una persona que esta fuera del círculo de conocidos de la menor, sino que con dicho ataque se privaba a la misma de uno de sus progenitores y que de una valoración del hecho en su conjunto
y en particular del comportamiento del acusado, se desprende que ante discrepancias con la ex pareja, este decide acabar con la vida de ella. Lo que nos lleva a considerar que, el comportamiento del acusado, no es el más adecuado para ejercitar, por ahora la patria potestad pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el severo intento del padre de asesinar a su madre.
Y tras recordar los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil , se añade que difícilmente es compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hija pueda ser apto para educar y procurar una formación integral a la menor y que situándonos en la hipótesis de que el hecho se hubiera consumado, se habría producido un acto que hubiera implicado dejar a la menor en una situación de desamparo, al privar de la vida a uno de los progenitores, y lógicamente encontrarse el otro en situación de privación de libertad, con lo que ello conlleva de distorsión en la vida y desarrollo de una persona que en el momento de los hechos tenía cinco años de edad, lo que no supuso un freno para la conducta del acusado.
Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para acordar la aplicación de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad deben ser compartidas.
Ciertamente, como recuerda la Sentencia de esta Sala 1083/2010, de 15 de diciembre , es la protección del bien
superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial.
Y esas razones, como bien se señala en la sentencia recurrida, han determinado, en este caso, la decisión del Tribunal de instancia ya que ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor'.
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 477/2017 de 26 Jun. 2017, Rec. 10119/2017 también se recogió que:
'Los artículos 55 y 56 del Código Penal prevén la posibilidad de imponer, como pena accesoria, la privación de la patria potestad, en las penas de prisión iguales o superiores a diez años (artículo 55) o inferiores a diez años (artículo 56), si este derecho hubiera tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación. La jurisprudencia ( STS nº 118/2017, de 23 de febrero , que cita la STS nº 1083/2010, de 15 de diciembre), recuerda que la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial es la protección del bien superior del menor, lo que resulta aplicable a los casos de privación del derecho. En el artículo
46 se dispone que la pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. Del mismo modo, la jurisprudencia no ha limitado la posibilidad de aplicación de estas penas a los casos de delitos cometidos contra los menores, sino que lo ha entendido aplicable a supuestos en los que no siendo el menor sujeto pasivo o víctima del delito, sin embargo ha resultado directamente afectado por él. Así, en la sentencia antes referida se concluía afirmando que 'ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor'. También en el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo 247/2018, de 24 de mayo se da una situación idéntica en la que ante el intento de matar a su pareja delante de su hija no se acuerda por el Tribunal de instancia la privación de la patria potestad, siendo rectificado por esta Sala señalando que:
'La gravedad de los hechos ocurridos debe conllevar la estimación del recurso, dado que se produce un serio ataque al principio y a la obligación de los padres por velar por sus hijos y el desarrollo de su personalidad, que en el presente caso debe entenderse afectada, así como su integridad personal psíquica, al ver cómo su propio padre, en un ataque inopinado
y brutal, arrastra a su propia madre a la cocina y allí la sujeta por su hombro para darle, nada menos, que hasta ocho puñaladas en las zonas mortales que ya se han descrito anteriormente, lo que supuso para la menor, al igual que para..., hija de la víctima, una escena que no van a olvidar en su vida y que exige la intervención de los Tribunales en una sanción al autor de este hecho que debe repercutir en los efectos civiles en su relación con su hija, común con la propia víctima, y a imponer una sanción con la gravedad de quien es capaz de realizar una conducta como la perpetrada por el condenado....El ilícito penal cometido conlleva una renuncia de sus derechos en relación a su propia hija, y que debe entenderse como expresa, no tácita, dado que a su presencia ha perpetrado una acción dirigida a acabar con la vida de la madre de la menor sobre la que ahora se insta por la Fiscalía la pena de privación de la patria potestad, y que es compartida por la Sala.
Nótese que el ejercicio de la patria potestad tiene un carácter mixto que puede situarse, al mismo tiempo, como un derecho y como una obligación, porque esta última se rodea de un haz obligacional sobre los descendientes para ayudarles en las obligaciones que marca el art. 142 CC y que tiene derecho a recibir todo descendiente del obligado a prestarlos. Pero, al mismo tiempo, es un derecho a estar con los descendientes. Sin embargo, este derecho debe decaer ante actos graves que conllevan un 'desmerecimiento' de poder ejercer ese derecho. Y este emerge con claridad ante actos de la gravedad que se relata en los hechos probados'.
Pues bien, es cierto que se reconoce en la propia sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 que no se aplicaba de antiguo la pena de privación de la patria potestad, y así 'Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso penal de esta pena de privación de la patria potestad, se pueden señalar, entre otras, las SSTS de 6 de Julio 2001, la nº 568/2001 , la nº 750/2008 de 12 de Noviembre y la 780/2000 de 11 de Septiembre . En esta última se declara que no cabe acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex art. 170 Ccivil. El caso al que se refería la STS 780/2000 era el de un autor de homicidio de su cónyuge que aparecía en la sentencia de instancia privado de la patria potestad sobre la hija menor común.
... El presente caso es idéntico al analizado en la sentencia indicada 780/2000 , pero actualmente se cuenta con la nueva redacción del art. 55 C.Penal que prevé la imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad.
... se está en el caso de considerar que la decisión del Tribunal de instancia no resulta acorde con el derecho ni muy especialmente con la protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia'.
En la actualidad, existen en el
1.- Una se encuentra en el art. 55 del CP que la prevé como potestativa y con naturaleza de
2.- Las otras se encuentran en los arts. 192.3 relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el art. 220 CP para la suposición de parto, en el art. 226.3 delitos contra las relaciones familiares y en el art. 225 bis para la sustracción de menores, también dentro del mismo título, y el art. 233 CP para el abandono de familia o menores, entre otros.
Vemos que se trata en el fondo de aplicar una pena, que, como en el presente caso deviene por la absoluta anulación del
autor de un delito de reclamar el derecho/obligación de relacionarse con sus hijos, cuando la comisión de un delito que comprometa este derecho/deber ponga de manifiesto que no es posible mantener la patria potestad en un contexto de agresividad grave que pueda comprometer a los menores. Y ello
Con ello, podríamos asegurar que en los casos similares al presente existe una suficiencia de la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de la misma, y la anulación del derecho/deber del ejercicio de la patria potestad por el autor del crimen o su tentativa.
No puede desligarse en estos casos que un intento de homicidio perpetrado en presencia de los menores, y, en un contexto como el aquí ocurrido, en el que el agresor había concertado la cita con su ex pareja para estar él con los niños, en lugar de dar cumplimiento al fin con el que habían concertado la cita, toma la decisión premeditada de tomar un cuchillo, entrar de improviso en el vehículo y delante de los hijos asestarle varias puñaladas a la mujer con intención de matarla y delante de ellos. Resulta, pues, incontestable que no puede haber acto más cruel para un niño que el ver cómo su padre intenta matar a su madre y a presencia suya con un absoluto desprecio del padre hacia su propio hijo/a de que este sufra por ver tal escena imborrable en su memoria, por muchos informes que puedan decir lo contrario, a sabiendas de que va a dejar a su propio hijo/a sin su madre, con el sufrimiento doble que ello lleva consigo. Y decimos doble, porque el hijo/a ha visto
morir a su madre, pero ese intento lo es por su propio padre, lo que debe provocar un sufrimiento en este menor de dimensiones incalculables en el plano psicológico y vivencial parta el resto de su vida. Y ello, debe llevar consigo una sanción como la de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, en este caso, o su privación por la vía del art. 55 CP en el caso de que sea éste aplicable.
Y no se trata de que este problema se pueda resolver, como decimos, y como aquí ocurre, con una pena de alejamiento o prohibición de comunicación temporal. En modo alguno.
Es decir, que él queda con su ex pareja para que ésta le entregara a los menores, y en lugar de cumplir con el pacto y estar con ellos en el periodo pactado y concedido, aprovecha esta presencia de ella con los menores para introducirse en el vehículo con la intención de matarla, sin importarle que estuvieran los menores en el vehículo.
Ello determina una estrecha y directa vinculación con la pena instada por la Fiscalía en vía de recurso de casación para que se le condene, además, a la inhabilitación especial en el ejercicio de la patria potestad.
Por ello, entendemos que resulta a todas luces insuficiente que este tipo de hechos se puedan resolver a efectos de 'proporcionalidad de la pena' con una pena de prohibición de acercamiento o de comunicación'. Lo es para otros supuestos, pero no cuando se perpetra el delito en el marco, condiciones y circunstancias que en este caso se han producido, y la desatención que conlleva la decisión de querer matar a su ex pareja en presencia de los menores, nada menos que en el mismo instante en el que debía cumplir el régimen de visitas con ellos.
Esta decisión determina un auto abandono de su derecho de régimen de visitas por el autor del delito y un apartamiento de su derecho/deber de estar con los menores, en razón al acto antinatural de querer matar a la madre de los niños, lo que debe conllevar la pena proporcional, y vinculada a los hechos, de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.
Recordemos, abundando en la expresión 'en presencia de menores', que es como se comete el delito, que este concepto ya ha sido interpretado por esta Sala en la sentencia 188/2018 de 18 Abr. 2018, Rec. 1448/2017 , al exigir que, para aplicar este subtipo agravado en otros tipos penales de violencia de género, los menores perciban el hecho sin exigir que lo vean, por lo que aunque resultaba obvio que lo pudo ver por estar en la cama con su madre, lo que está claro es que 'lo pudo presenciar', es decir, que, como citamos en esta sentencia, 'son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento como del ruido que es propio de un golpe o de una agresión'.
En esta sentencia de esta Sala donde se apreciaba este subtipo agravado en los tipos penales de violencia de género se destacó que ' La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre es una experiencia traumática produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, a quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación, ante la posibilidad de que su experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede ser paralizante, y que, desde luego, afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre los hombres y mujeres, así como la legitimidad de uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia'.
Resulta clara y expresiva al objeto que estamos analizando, también, la sentencia de esta Sala 118/2017, de 23 de Febrero en cuanto se pone de manifiesto un extremos idéntico al aquí analizado, cual es que el autor del intento de homicidio tenía la intención, -y por eso es condenado- de dejar a sus propios hijos sin su madre, con lo que nos podemos preguntar:
¿Cómo puede reclamarse el derecho a mantener una patria potestad sobre unos hijos a los que se ha intentado dejar sin madre de forma cruel al intentar matarla delante de ellos mismos?
Es por ello, por lo que la imposición de esta pena viene provocada por la anulación del ejercicio de la patria potestad, ante un acto de la crueldad como el descrito en los hechos probados.
Podemos y debemos destacar en este terreno que con la evolución de la legislación penal y civil en esta materia se ha venido apostando por la necesidad de que en la jurisdicción penal se resuelvan cuestiones que no puede predicarse que pertenezcan al orden civil, como en otras épocas se resolvía ante situaciones idénticas en las que se restringía al juez penal a adoptar medidas, como penas, que pudieran tener, también, su ámbito de resolución en el orden civil. Constituye una decisión judicial que debe tener presente, en todo caso, las circunstancias del caso y, sobre todo, la gravedad de los hechos.
Por ello, esta pena recogida en el art. 46 en relación con el art. 56 CP se aplica a casos como el aquí ha ocurrido, donde la propia descripción de los hechos probados es la que permite la imposición de la pena, es decir, no supone una revaloración del resultado probatorio, sino que conectando con el resultado de los mismos hechos probados y ante el recurso del fiscal, sin proceder a un nuevo examen de la prueba, que estaría vetado, se debe aplicar la pena, tal cual ya se hizo en los casos de las sentencias 568/2015 de 30 de septiembre de 2015, Rec. 10238/2015 y Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 , donde, de la misma manera que en el caso actual no se impuso la pena en primera instancia, y fue en sede casacional donde se estimó el recurso de la acusación y se estimó proporcional y vinculado a los hechos probados la
Debemos, también, apuntar que la imposición de la pena pedida por la fiscalía, a la que se adhieren las acusaciones, es proporcional en un contexto como el que aquí se analiza de tentativa de homicidio a la madre de los menores estando presentes estos y por su propio padre, lo que convierte el escenario del intento del crimen en un lugar que difícilmente podrá borrar de su imagen el menor de edad que lo pudo percibir, ya que el otro por su corta edad no es consciente de lo ocurrido.
Recordemos, por ello, que la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia recogió en su Exposición de Motivos que: 'Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas.
1. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo.
2. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud.
3. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. 4. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas.
La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. Pero lo mismo ocurrirá si el hecho se comete en otro lugar, y, sobre todo, en este caso, en el cual la razón de verse con el padre de los niños era el cumplimiento del régimen de visitas. Por ello, ningún derecho puede ni reclamar ni mantener sobre los menores el padre que tenía la intención seria y premeditada de dejar a los dos niños sin madre.
Difícilmente, podemos concluir, podamos encontrar en el texto penal una pena más proporcionada que la de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad para el condenado por estos hechos.
El condenado por estos hechos no puede reclamar el derecho a la patria potestad cuando su intención era dejar a los niños
sin su madre, a sabiendas de que ello es y será una de las experiencias más traumáticas que puede sufrir un ser humano. Pero más, si cabe, cuando esta muerte no se ha producido por consecuencias naturales, o por un accidente, sino por la agresión mortal causada por el propio padre de los menores. Es por ello por lo que la proporcionalidad de la pena que exige el art. 56 CP conste en la sentencia se ajusta a los cánones exigidos por la norma.
Y sobre la necesidad de obtener un pronunciamiento respecto a esta pena en estos casos, recordar que la antes citada Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia modificó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en los siguientes términos:
Se modifica el apartado 2 del artículo 61, que queda redactado como sigue:
'2. En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas'.
Tres. Se modifica el artículo 65, que queda redactado como sigue:
'Artículo 65 De las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores:
El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.
Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de los menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución'.
En consecuencia, la reforma determina la obligación de pronunciarse en el orden jurisdiccional penal sobre medidas que afecten a la patria potestad en casos de violencia de género, y en el caso que ahora nos ocupa existe una clara vinculación que exige el art. 56.1.3 CP entre la adopción de la medida que en este motivo interesa la Fiscalía en su
recurso por ser procedente en atención a la gravedad de los hechos y la presencia en los mismos de los hijos.
Además, las reglas de la naturaleza impiden otorgar normalidad alguna a un suceso como el desplegado y relatado en los hechos probados. Y estas mismas reglas son las que, trasladadas al ámbito jurídico, deben conllevar un régimen sancionador grave para un hecho, también considerado grave, en cuanto se refiere a las relaciones de los padres con respecto a sus hijos, porque cuando aquellos han despreciado a estos, a su personalidad y a su psique en un ataque de esta naturaleza, deben asumir las consecuencias penales en orden a la inhabilitación o la privación de la patria potestad sobre estos menores, ya que no es preciso que se produzca un ataque directo al menor para que proceda la imposición de esta pena, sino que el ataque a la propia madre de este menor por su propio padre, y con la clara intención de acabar con su vida, determina la imposición de la pena interesada de privación para el ejercicio de la patria potestad, lo que supone la fijación de la 'vinculación' de la relación directa entre la imposición de esta pena con el delito cometido y 'presenciado' por el menor y, en consecuencia, la aplicación de la pena de inhabilitación de la patria potestad como pena adicional a las impuestas en sentencia.' En el caso, de los hechos probados resulta que el acusado ejecutó los actos de agresión a la madre de los menores cuando estos se hallaban en una habitación contigua. Y si bien la pericial del equipo sicológico de los juzgados ha informado que la niña menor, dada su muy corta edad no presenta síntomas, el hijo mayor, de cuatro años, gracias también a su corta edad no manifiesta ni verbaliza recordar los hechos, pese a que pudo oírlos, al haberse producido en una habitación contigua. Sin embargo, ambos niños son una esponja, se dijo por los peritos, de modo que sin duda el miedo que sufrió la madre cuando fue tan grávemente atacada por el padre se les transmitió y fue en principio sufrido por los menores, aunque, por su muy corta edad no han retenido en su memoria los hechos acaecidos. Además, consta probado que tras salir huyendo de casa su pareja en defensa de su vida, el acusado, se marchó también , de modo que dejó solos y abandonados en su domicilio, en plena noche, a unos niños tan pequeños.
Y no se trata de que este problema se pueda resolver, como decimos, y como aquí ocurre, con una pena de alejamiento o prohibición de comunicación temporal. En modo alguno. La pena proporcional a los hechos es, claramente, la postulada por la acusación de aplicar el art. 56.3 CP de la inhabilitación especial por tiempo de 9 años para el ejercicio de la patria potestad por existir una directísima vinculación con los hechos probados, en donde en un contexto donde la madre debatía con el padre a quien debía corresponder la guarda custodia de los pequeños, menores de 4 años, el padre decide matar a la madre para que no se le entregare a ella la guardia y custodia de los niños. Y, en fin, en sentido contrario, no consta ningún dato que aconseje, como podría ser una manifestación en su informe del equipo sicosocial, mantener la relación entre el recurrente y los menores dentro de los términos propios de la relación característica de la patria potestad. Teniendo en cuenta estos datos, por aplicación de los arts. 55 y 56.1.3º CP, al haberse impuesto al acusado una pena de prisión inferior a 10 años, debe ser imponérsele al mismo como pena accesoria la de la inhabilitación especial del condenado
durante 9 años para el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, pues como hemos visto, los hechos enjuiciados se hallan expresamente vinculados con el ejercicio de la patria potestad. De suerte que el detonante de los mismos , el intento de homicidio de la madre de los niños por su progenitor, no fue sino el intento del acusado de imponer la guarda y custodia compartida de los niños y evitar que se acordara por el juez una guarda y custodia exclusiva para la madre. De manera que sin duda se revela como lo más correcto para la mejor protección de los menores la privación de dicha patria potestad respecto de un padre que es capaz de atentar contra la vida de la madre de los menores, hallándose estos en una habitación contigua, con el fin de quedarse con los niños a toda costa, para una vez realizado el ataque mortal, salir huyendo de casa, mientras dejaba en esta solos y abandonados a unos niños de tan corta edad.
-3.090 € por los días que tardó en curar de sus lesiones;
-17.000€ por las secuelas por perjuicio estético sufridas;
-en cuanto a las secuelas por perjuicio estético secundarias al proceso de cicatrización (pendiente de la valoración de la formación de tejido queloide), en la cantidad que resulte tras oficiar a la clínica médico-forense para que por dos médico-forenses se elabore informe
al respecto, con determinación de las posibles secuelas resultantes en ese concepto; -1.500€ por intervención quirúrgica de urgencia;
-800€ por intervención por el servicio de cirugía plástica;
-1.260 correspondientes al Salario Mínimo Interprofesional por su incapacidad laboral temporal. -En cuanto a la cantidad de 6.000€ por los daños morales ocasionados, hemos de indicar que dicha cantidad ha sido solicitada por la acusación particular como consecuencia del maltrato habitual y de la agresión física padecida. Y respecto de la misma hemos de indicar en primer lugar que por el delito de maltrato habitual hemos dictado sentencia absolutoria. Por otro lado, no podemos olvidar que la doctrina de los tribunales no permite la acumulación de los conceptos perjuicio patrimonial y el daño moral por entender que se refieren a distintas esferas. En efecto, la admisión del daño moral viene a recoger un concepto aplicable a bienes de carácter 'espiritual' que afectan propiamente a la persona. Se trata de proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado. Naturalmente para el reconocimiento de tales daños morales, como de todo daño, es obligado que el perjudicado aporte a los autos la prueba pertinente de su realidad. Ahora bien, en muchos casos, como el presente, dicha prueba depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur'. Pues, en efecto, la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico de la víctima, tales como impotencia, zozobra- como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre-, ansiedad, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente impacto, quebranto o sufrimiento psíquico. En este sentido la STS, Penal sección 1 del 24 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1056/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1056
En el presente caso, el Tribunal de instancia ha considerado, y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima debe ser fijada en 18.000 euros. Sustentan tal consideración en la apreciación que la propia Audiencia Provincial pudo realizar en el acto del Juicio Oral y en el resultado de la prueba pericial psicológica sobre la víctima. La
Pues bien en el presente caso, hemos de tener en cuenta los siguientes parámetros:
Por un lado el grave delito cometido contra la víctima, nada menos que un homicidio en grado de tentativa, que, en virtud del principio 'in re ipsa loquitur' permite considerar como probada la realidad de los daños morales que nos ocupan. Daños cuya cuantía debe fijarse en atención, además de a la gravedad de dicho delito, a que:
- la víctima solicitó 6000 euros en concepto de daños morales producidos por dos delitos, pero de uno de ellos se ha absuelto al acusado por falta de pruebas sobre su existencia; - así como a que según el informe pericial la víctima afortunadamente se ha repuesto de los daños morales derivados del delito objeto de juicio, de suerte que no ha llegado a sufrir trastorno de estrés postraumático, por lo que tales daños morales se han reducido afortunadamente a los sentimientos de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre y ansiedad y al quebranto o sufrimiento psíquico por el ataque homicida sufrido por parte de su entonces pareja.
Todo lo cual aconseja a juicio de esta sala valorar en 4.500 euros el perjuicio por los daños morales sufridos por la víctima.
A todas las cantidades indicadas deberá aplicarse el interés legal del dinero conforme al art. 576 de la L.E. C.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos
Asimismo, debemos
- como también, a la pena accesoria de inhabilitación especial por tiempo de 9 años para el ejercicio de la patria potestad por existir una relación directa del ejercicio de la patria potestad con el delito cometido.
Asimismo, el acusado indemnizará a Mónica en las cantidades que a continuación se indican, como consecuencia de los siguientes conceptos: -3.090 € por los días que tardó en curar de sus lesiones;
-17.000€ por las secuelas por perjuicio estético sufridas;
-En cuanto a las secuelas por perjuicio estético secundarias al proceso de cicatrización (pendiente de la valoración de la formación de tejido queloide), en la cantidad que resulte tras oficiar a la clínica médico-forense para que por dos médico- forenses se elabore informe al respecto, con determinación de las posibles secuelas resultantes en ese concepto; -1.500€ por intervención quirúrgica de urgencia;
-8.00€ por intervención por el servicio de cirugía plástica; -1.260 correspondientes al Salario Mínimo Interprofesional por su incapacidad laboral temporal. - Y 4500 € por los daños morales ocasionados.
A todas las cantidades indicadas deberá aplicarse el interés legal del dinero conforme al art. 576 de la L.E. C.
Todo ello con imposición al acusado de las costas de este juicio respecto del delito de homicidio por el que ha sido condenado. Y, con declaración de oficio de las costas por el delito de malos tratos habituales por los que ha sido absuelto. Incluidas las costas de la acusación particular, al no apreciarse temeridad ni mala fe.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.