Sentencia Penal Nº 16/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000084/2020

NIG: 3501631220200000070

Resolución:Sentencia 000016/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000012/2020

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Alfredo; Procurador: ALICIA EDITA GONZALEZ RODRIGUEZ

Apelante: Adela; Procurador: SANDRA REYES GONZALEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 84/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado 538/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Güimar, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 12/2020 se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' F A L L A M O S : Que debemos absolver y absolvemos a D. Alfredo, del delito de apropiación indebida objeto del enjuiciamiento, condenando a la acusación particular al pago de las costas.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 18 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- El encausado Alfredo, mayor de edad nacido el NUM000/1972, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales recibió de manos de su abuelo Florentino el uso y disfrute del vehículo marca Wolkswagen, modelo Tiguan 1.4, con matrícula ....-NCP titularidad de éste, siendo que el Sr. Florentino falleció el 4/11/16, nombrando heredera universal de sus bienes a su esposa Adela, abuela del encausado, nacida el NUM002/1930.

Así lo hechos, constituyéndose Dª Adela en única titular del vehículo referido, instó como tal al encausado para que le devolviera el uso del vehículo mismo requiriendo a tal efecto a este vía burofax hasta en dos ocasiones (15/12/17 y 5/03/18), aunque no acreditó la titularidad del vehículo, encontrándose al tiempo de los hechos Dª Adela en una delicada situación dada su avanzada edad (87/88 años de edad) y sus circunstancias físicas, siendo pleno conocedor de ello el encausado, que hasta hacía relativamente poco tiempo había residido en compañía de su abuela.

No obstante lo anterior el encausado, a sabiendas de que sólo le había sido cedido el uso y disfrute del vehículo antedicho y de la situación de su abuela, mantuvo el uso del vehículo reclamado, hizo caso omiso a la solicitud de devolución por parte de Dª Adela, constando que el encausado estuvo en posesión del vehículo marca Wolkswagen, modelo Tiguan 1.4, con matrícula ....-NCP. Dª Adela, interpuso denuncia por estos hechos el 10 de agosto de 2017.

SEGUNDO.- El vehículo fue entregado al encausado por su abuelo, el que era titular privativo, para su uso y disfrute, al ser el único de la familia que tenía permiso de conducir y con la finalidad de que sirviera a las necesidades familiares y para su uso personal y empresarial, sin limitación alguna. Al fallecimiento del abuelo, el encausado siguió haciendo uso del vehículo y siguió viviendo en la casa aneja a la de los abuelos y propiedad de los mismos, hasta que surgieron discrepancias con su hermano Saturnino, con el que convivía. Como consecuencia de las mismas Saturnino fue condenado como autor responsable de un delito leve de amenazas y malos tratos en la persona del hoy encausado y se le impuso la prohibición de acercamiento y comunicación con el mismo. Dicha circunstancia precipitó la salida de la vivienda por parte del encausado, llevándose consigo el vehículo para seguir su uso conforme a la finalidad convenida.

Si bien es cierto que la abuela denunciante remitió los dos burofax indicados y tal y como ya ha quedado dicho, no acreditó en los mismos que fuera la titular del vehículo, desconociéndose las disposiciones testamentarias del abuelo, titular privativo del mismo. Dicha circunstancia le fue documentada al encausado en el momento de su declaración judicial en el presente procedimiento, el día 15 de julio de 2019, donde manifestó que hasta ese momento desconocía las disposiciones testamentarias, ya que su abuelo le había cedido el vehículo a él y que sin embargo no tenía problema en poner el vehículo a disposición de su abuela.

El encausado envió un burofax a su abuela Dª Adela ofreciendo la entrega del vehículo, sin que dicho burofax tuviera contestación alguna por parte de la destinataria. Finalmente con fecha de 10 de julio de 2020 el encausado compareció ante la Audiencia Provincial y puso el vehículo y sus llaves a disposición de la antes citada.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por doña Adela, en concepto de acusación particular, representada por la procuradora doña Sandra Reyes González y defendida por la abogada doña Odavia Bueno Diaz; habiéndose opuesto al recurso el acusado don Alfredo, representado por la procuradora doña Alicia Edita González Rodríguez y defendido por el abogado don Mauricio Nacere Hayek Rodríguez.

TERCERO. El día 20 de noviembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Doña Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2020 se acordó señalar para el día 12 de marzo de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular, ejercida en nombre de Dª Adela, han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 12/2020, que dimana del Procedimiento Abreviado nº 538/2017, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Güimar, en la que se decreta la libre absolución de D. Alfredo del delito por el que venía siendo acusado.

El recurso del Ministerio Fiscal, que se interpone al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al que se adhiere la acusación particular, se funda en los dos motivos siguientes: Primero.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 253.1 del Código Penal; y Segundo.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, al entenderse indebidamente aplicado el artículo 240.3 de la LECrim, en relación con el art. 123 del Código Penal, al decretarse la condena en costas de la acusación particular.

El recurso formulado por la acusación particular, al amparo del artículo 846 Ter de la LECrim, se funda en un Único motivo, de infracción legal del artículo 240.3 de la LECrim, relativa a la condena en costas a la acusación particular.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, interpuesto al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, aunque el mismo hubiera debido ser formulado de conformidad con el art. 846 Ter, en relación con el art. 790.2 de la referida Ley Procesal, el Ministerio Fiscal denuncia infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 253.1 del Código Penal, en el que el Ministerio Público fundaba su acusación frente a D. Alfredo. Alega el representante del Ministerio Fiscal que la conducta descrita en los hechos declarados probados se deja incardinar sin esfuerzo alguno en la figura penal de la apropiación indebida, al disponer el acusado absuelto, sin autorización, del vehículo de la denunciante y no proceder a la devolución del mismo cuando la titular le requirió reiteradamente para ello, sin que existan dudas acerca de la ajenidad del bien en cuestión. Se expone que estamos ante la conducta requerida para la integración del tipo penal, esto es, la no devolución de un vehículo que no le pertenecía y que el acusado absuelto nunca exteriorizó voluntad alguna de poner el vehículo a disposición de su titular a pesar de sus requerimientos, sin que tampoco cumpliera con esa voluntad cuando en el Juzgado de Instrucción tomó conocimiento de que el coche pertenecía a su abuela, y que no fue hasta ocho meses después de aquella declaración judicial cuando remitió un fax a la misma, no respondido, pero sin que, no obstante ese fax, se pusiera a disposición de aquella el vehículo de una forma efectiva.

De una parte, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:390 ), la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal 'tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos'.

Por otra parte, en lo que se refiere al delito de apropiación indebida por el que se acusaba, la STS 997/2007, de 21 de noviembre de 2007 (Recurso 921/2007) señala que 'Como recordábamos en nuestra sentencia 912/2007, 6 de noviembre, con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre, 2339/2001, 7 de diciembre, 477/2003, 5 de abril)'.

En este caso, es cierto que en el hecho probado Primero de la sentencia recurrida se describe que Dª Adela, abuela del acusado, se convirtió en propietaria del vehículo Volkswagen Tiguan, matrícula ....-NCP, por disposición testamentaria de su esposo fallecido y que era el dueño del coche, y que en esa condición de propietaria única del vehículo requirió por dos veces al acusado y nieto suyo para que se lo devolviera, encontrándose Dª Adela en una situación delicada, dada su avanzada edad (87/88 años) y sus circunstancias físicas, de lo cual era conocedor el acusado; que no obstante lo anterior el encausado, sabiendo que sólo se le había cedido el uso y disfrute del vehículo y de la situación de su abuela, mantuvo el uso del coche reclamado, hizo caso omiso a la solicitud de devolución por parte de Dª Adela y se mantuvo en la posesión del mencionado vehículo, siendo denunciado por estos hechos el día 10 de agosto de 2017. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que en el hecho probado Segundo de la sentencia recurrida se relata lo siguiente: 'El vehículo fue entregado al encausado por su abuelo, el que era titular privativo, para su uso y disfrute, al ser el único de la familia que tenía permiso de conducir y con la finalidad de que sirviera a las necesidades familiares y para su uso personal y empresarial, sin limitación alguna. Al fallecimiento del abuelo, el encausado siguió haciendo uso del vehículo y siguió viviendo en la casa aneja a la de los abuelos y propiedad de los mismos, hasta que surgieron discrepancias con su hermano Saturnino, con el que convivía. Como consecuencia de las mismas Saturnino fue condenado como autor responsable de un delito leve de amenazas y malos tratos en la persona del hoy encausado y se le impuso la prohibición de acercamiento y comunicación con el mismo. Dicha circunstancia precipitó la salida de la vivienda por parte del encausado, llevándose consigo el vehículo para seguir su uso conforme a la finalidad convenida.

Si bien es cierto que la abuela denunciante remitió los dos burofax indicados y tal y como ya ha quedado dicho, no acreditó en los mismos que fuera la titular del vehículo, desconociéndose las disposiciones testamentarias del abuelo, titular privativo del mismo. Dicha circunstancia le fue documentada al encausado en el momento de su declaración judicial en el presente procedimiento, el día 15 de julio de 2019, donde manifestó que hasta ese momento desconocía las disposiciones testamentarias, ya que su abuelo le había cedido el vehículo a él y que sin embargo no tenía problema en poner el vehículo a disposición de su abuela.

El encausado envió un burofax a su abuela Dª Adela ofreciendo la entrega del vehículo, sin que dicho burofax tuviera contestación alguna por parte de la destinataria. Finalmente con fecha de 10 de julio de 2020 el encausado compareció ante la Audiencia Provincial y puso el vehículo y sus llaves a disposición de la antes citada.'

La Sala de instancia razona en la sentencia recurrida que no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal del artículo 253.1 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal había formulado su acusación. La Sala considera que lo que está en discusión es el título posesorio ostentado por el acusado en relación al vehículo que le había sido cedido por su abuelo para su uso y disfrute y, con ello, para atender a las necesidades familiares, puesto que el acusado era la única persona de su familia que tenía carnet de conducir, y a las propias del acusado, tanto personales como profesionales, sin que se estableciera un tiempo limitado de uso, no correspondiendo a la jurisdicción penal la resolución de aquella controversia posesoria. La Sala expone también que el acusado tenía sobre el vehículo un título posesorio de las características del usufructo que regulan los arts. 467 y siguientes del Código Civil y que, por tanto, no existía una posesión ilegítima cuando al ser requerido por su abuela Dª Adela para la devolución del coche, el acusado desconocía cuales eran las disposiciones testamentarias de su abuelo y, por tanto, quien era su legítimo propietario una vez fallecido el dueño, y por tal razón no lo devolvió al ser requerido para ello. Efectivamente, si el acusado ostentaba un derecho de uso y disfrute del vehículo sin determinación del tiempo de uso, y así ha sido reconocido en juicio, y cuando fue requerido por la acusadora particular para su devolución, no se le acreditó que era precisamente su abuela la nueva propietaria del coche, no puede considerarse que ese uso y disfrute voluntariamente concedido al acusado por su abuelo se hubiera transmutado en una posesión ilegítima al serle reclamado el coche por Dª Adela y no hacer una efectiva entrega del mismo, dado que, como decíamos, al tiempo de la interposición de la denuncia y de la remisión por la denunciante de dos faxes a su nieto reclamándole la devolución, desconocía el acusado quien era el nuevo propietario del coche, pués no se le acreditaba, y, por tanto, la persona a la que hubiera de devolver el mismo.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito, a la voluntad del acusado de hacer suyo un bien que no le pertenecía, ha quedado acreditado que no existía en el mismo una voluntad de significado apropiativo. Conforme se declara probado en la sentencia de instancia, después de que el Sr. Alfredo fuera denunciado por Dª Adela el día 10 de agosto de 2017, fue el día de su declaración judicial, acontecida el día 15 de julio de 2019, cuando el denunciado se enteró de cuales habían sido las disposiciones testamentarias de su abuelo y de que era su abuela, Dª Adela, la nueva propietaria del mencionado vehículo. En aquella declaración judicial consta expresamente recogido (folio 89 del Procedimiento Abreviado) que el acusado manifestó que 'a la vista de la documental exhibida no tendría ningún problema en devolver el coche'. Siete meses después de aquella declaración judicial, concretamente el día 17 de febrero de 2020, Alfredo remitió un fax a Dª Adela en el que le notificaba, a través de su Letrado, su expresa voluntad de poner a su disposición el vehículo, el cual le sería entregado en su domicilio en el día y hora que se le indicara, sin que dicha comunicación obtuviera respuesta. Por último, en comparecencia del día 10 de julio de 2020 en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el acusado hizo entrega al Sr. Letrado de la Administración de Justicia de las llaves y de la documentación del vehículo. Quedó así acreditado en el juicio oral que no existía por parte del acusado una voluntad de apropiación indebida del vehículo, aunque la efectiva entrega de las llaves y documentación del mismo se haya demorado.

En consecuencia, el motivo del recurso ha de ser desestimado, así como la adhesión al mismo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal, formulado al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se denuncia infracción de Ley por la indebida aplicación del artículo 240.3 de la LECrim, en relación con el art. 123 del Código Penal, considerando el Ministerio Público que ha sido indebido el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la acusación particular.

La acusación particular formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia por este mismo motivo, al considerar que la sentencia de instancia infrinje el artículo 240.3 de la LECrim, al imponer a dicha representación las costas de la primera instancia. La plena identidad de ambos motivos de recurso permite a esta Sala ad quem el tratamiento conjunto de los mismos.

En la extensa y fundada argumentación del motivo, el Ministerio Fiscal considera que siendo la regla general la de no imposición de costas a la acusación particular, sólo la debida argumentación de la concurrencia de temeridad o mala fe en su actuación permiten aquella imposición. Entiende el Ministerio Público que en este caso el tribunal sentenciador confunde lo que es el mantener una postura contraria a la del órgano de enjuiciamiento con una actuación temeraria, sin valorar que el hecho de que las acusaciones persistan en el ejercicio de la acción penal a pesar del convencimiento de la Sala de instancia en la atipicidad de la conducta enjuiciada no implica necesariamente el acierto de su razonamiento y en absoluto implica que la acusación formulada pueda tildarse de temeraria. Señala también que no fue por el exclusivo impulso de la acusación particular por quien discurre el proceso penal en este caso, ni quien 'estigmatiza' con la 'pena de banquillo' al investigado, sino que ello ha tenido lugar a instancia de ambas acusaciones; se afirma también en el motivo que ningún otro argumento expone el Tribunal sentenciador para fundamentar aquella condena en costas que no sea el de no atender a la recomendación de la Sala y haber determinado con la calificación jurídica de la acusación particular que de los hechos enjuiciados hubiera tenido que conocer la Audiencia Provincial y no un Juzgado de lo Penal; concluye el Ministerio Fiscal señalando que no se exponen en la sentencia que elementos de la acusación particular son injustificables, genéricos o imprecisos.

La acusación particular, en un motivo igualmente fundado y bien argumentado, entiende que, de una parte, en su condena en costas se ha infringido el principio de rogación, y, de otra, que no existe en su actuación una temeridad que justifique la imposición de las mismas.

En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia se pronuncia la Audiencia sobre la imposición de costas a la acusación particular y sus argumentos son los siguientes: 'Se debe imponer las costas de este juicio a al acusación particular, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediando temeridad manifiesta en el sostenimiento de la acusación y en la pretensión de cualificación del delito, lo que determinó la competencia de al Audiencia Provincial, incluso en contra del criterio del Ministerio Fiscal. Corresponde a la Audiencia provincial el conocimiento para el enjuiciamiento de los delitos graves dispuesto en la norma. La pretensión de la acusación particular ha abocado a este Tribunal al enjuiciamiento de un supuesto de apropiación de un vehículo de escaso valor por su antigüedad y modelo, detrayendo medios del servicio público a causas que sí merecían su conocimiento. Pero lo más importante es que ha llevado a un miembro de la familia a la estigmatización de la pena del banquillo, pretendiendo pasar por encima del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En la comparecencia previa ante este Tribunal, el día 3 de septiembre, convocada por providencia de 4 de agosto, ya se cuestionó la tipicidad de los hechos de la acusación, en busca de una avenencia y sin perjuicio de lo que resultara del juicio oral, toda vez que el propio encausado había renunciado voluntariamente al uso y disfrute del vehículo y lo había puesto a disposición de la nuda propietaria. Nada de ello sirvió y la acusación particular forzó el enjuiciamiento, acompañada por el Ministerio Fiscal, que acusaba por el tipo básico, competencia de los Juzgados de lo Penal. Sostuvo entonces la acusación particular, tal y como consta en el acta de 3 de septiembre, a la pregunta de si estaría conforme en aceptar el ofrecimiento de la defensa y recibir las llaves y el vehículo en el día de hoy 'que resultaba ofensivo, que no es su intención aceptar el ofrecimiento, que pretende mantener su acción penal'. Al inicio del juicio oral el presidente del Tribunal volvió a preguntar a las partes acusadoras si mantenían la acusación, lo que finalmente determinó la celebración del mismo.

El hecho de que por ley no se pueda imponer las costas al Ministerio Fiscal, no puede servir de parapeto a acusaciones infundadas de terceros y especialmente cuando son mucho más gravosas que la del ministerio público y modifican el criterio competencial previsto en la Ley procesal, obligando al encausado a soportar el enjuiciamiento con petición de penas de prisión de cuatro años y multa de diez meses, con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad civil, y cargar además con los gastos de su defensa. De no mediar expresa petición de la acusadora de mantener la acusación, debidamente informada de la injustificación de la pretensión, podría haberse incumplido las responsabilidades deontológicas del abogado'.

Frente a tales razonamientos y vistas las alegaciones en que fundamentan las acusaciones pública y privada su motivo de recurso, debe resolverse la cuestión al amparo de la Jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En primer lugar y por lo que se refiere a la vigencia del principio de rogación en relación a la imposición de las costas a la acusación particular, la STS 168/2018 de 11 de abril de 2018 (Recurso 1366/2017) señala que '1. De manera reiterada ha señalado esta Sala en relación al régimen de imposición de costas en el proceso penal, en los casos en que la condena a su abono se engarce con una actuación temeraria o de mala fe por parte de quien ha ejercitado la acción penal, que la misma ha de ser introducida en el debate procesal en momento hábil, por imperativo del principio de rogación ( SSTS, entre otras, 1845/2000 de 5 de diciembre , STS 1571/2003 de 25 de noviembre , 36/2006 de 25 de enero , 863/2014 de 11 de diciembre , 410/2016 de 12 de mayo , 682/2016 de 26 de julio o 522/2017 de 6 de julio ). Abandonada ya la concepción de las costas como sanción a favor de su carácter resarcitorio, y entendidas como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte a quien el derecho ampara, su imposición queda sometida al principio dispositivo. Y solo si la pretensión se ha introducido en momento hábil, entendido como el último temporalmente idóneo el de la formulación de las conclusiones definitivas, goza la parte que pudiera verse afectada por esa petición de la posibilidad de instrumentalizar la defensa que estime oportuna en relación a la misma.

El artículo 142.4ª cuarto LECRIM prevé como contenido necesario de la sentencia el pronunciamiento correspondiente a las costas. Así como la condena penal conlleva por definición la correspondiente a las costas procesales, en el caso de sentencia absolutoria el pronunciamiento habrá de ser su declaración de oficio, salvo que alguna parte haya solicitado que se impongan a la acusación particular, pues la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigibles. Se entiende que sin un elemental fundamento, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto'.

Y para el caso de que aquella petición de condena en costas no se hubiera efectuado en conclusiones elevadas a definitivas sino en vía de informe (que no es nuestro caso, según consta en la grabación del juicio oral), la mencionada sentencia del Alto Tribunal también afirma que '2. En el presente caso hemos podido comprobar a través del examen de las actuaciones que posibilita el artículo 899LECRIM , que al formular las conclusiones provisionales, el BBVA solicitó un pronunciamiento absolutorio, si bien no incluyó petición alguna en cuanto a las costas.

El acta que documenta el juicio oral especifica que esta parte procesal al formular las conclusiones definitivas, se limitó a elevar las anteriores a esa condición, sin aditamento alguno. Es decir, dejó transcurrir los momentos procesalmente idóneos para introducir su pretensión de condena en costas a la acusación particular, incluso después de conocer la postura definitiva de ésta, que de esa manera se vio imposibilitada para defenderse al respecto.

Si invocó esa petición en el informe final, y alegan tanto el Fiscal como la representación del BBVA al impugnar el recurso, que ello sería suficiente para permitir una reacción defensiva por parte del recurrente. Solo podría entenderse así en una flagrante alteración de las normas procesales. En palabras de la STS 847/2017 de 21 de diciembre , diferir la petición de condena en costas a la acusación al momento del informe, como forma de operar «es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte».

Por ello hemos de concluir que el pronunciamiento de condena combatido vulneró el principio de rogación, y que la sentencia incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo, que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( artículo 742LECRIM ). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal'.

En este supuesto, la defensa del acusado no interesó en momento procesal hábil la imposición de costas a la acusación particular, limitándose a solicitar en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el plenario, la libre absolución de su defendido con declaración de las costas de oficio. Por eso, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de trascribir y ante la ausencia en el plenario de alegación y debate relativo a la imposición de costas a la acusación particular, no procedía el pronunciamiento de la sentencia que, sin solicitud expresa de parte, se las impone a la acusación particular.

En segundo lugar, la reciente STS 243/2020, de 26 de mayo de 2020, que cita el Ministerio Fiscal en su recurso y que reitera una doctrina consolidada del Alto Tribunal ( así por ejemplo, en SSTS 99/2016, de 18 de febrero de 2016 y 340/2017, de 11 de mayo de 2017) nos recuerda que 'Con respecto a las costas de la acusación particular, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998, citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia.'

Uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.

Ahora bien, si la acusación conoce que la sustentación fáctica del acta de imputación se basa en unos hechos falsos o inexistentes, podemos estar en presencia de la comisión de un delito de acusación falsa, y eventualmente, en la condena en costas por mala fe en la acusación.

Atención especial merece, sin embargo, el caso de que no se hayan probado los hechos que sustentaban el acta de acusación, pues en este caso la cuestión debe ser mucho más modulada a efectos de si estamos en presencia de temeridad en la acusación, o no.

(...) Nuestra jurisprudencia considera que no procede condenar en costas a la acusación particular cuando su postura procesal no resulta absolutamente infundada o descabellada, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez instructor.

Así, hemos dicho ( STS 7 de Julio de 2009) que: 'ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 5 de julio, 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006, entre otras, como la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 899/2007, de 31 octubre). Ahora bien, en cuanto a lo aquí debatido hemos de convenir, para estimar el motivo, que la Sentencia del Tribunal Supremo 384/2008, de 19 junio, ya expone que no puede haber condena en costas por temeridad o mala fe, cuando la calificación instada por esa parte inicialmente no resultaba en modo alguno descabellada ni temeraria, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez Instructor.'

En nuestro caso, la acusación había sido formalizada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Coincidían en los dos primeros delitos, y diferían en el delito de administración desleal, pues por tal infracción únicamente acusaba la representación legal de la Comunidad de Propietarios.

En el curso del procedimiento se mantienen tales posturas, que solamente se separan en el acto de conclusiones definitivas, que es cuando el Ministerio Fiscal retira su acusación.

El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, nos dice que '(...) no es de recibo que un ciudadano se pueda sentar en el banquillo de los acusados bajo imputaciones carentes de elementales fundamentos normativos y de toda consistencia fáctica.'

Por lo que hemos visto, este reproche no puede referirse, claro es, a la acusación particular, sino en todo caso, al Ministerio Fiscal y al propio juez instructor. Y ello porque no fue por el exclusivo impulso de la acusación particular por quien discurre el proceso penal en este caso, ni quien en la propia terminología 'sienta' en el banquillo de los acusados al imputado, sino que lo fue a instancias de ambas acusaciones, la pública del Ministerio Fiscal y la privada, de la acusación particular.

(.) Hemos dicho en STS 190/2016, de 8 de marzo, que, como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio).

Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo).

Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim- en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312LECrim.). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado, hoy investigado ( art. 299 y 777 de la LECrim.). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

Es por ello que la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, o que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, caprichosa, inspirada, en suma, en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia'.

Los antecedentes de este caso son los siguientes: el día 10 de agosto de 2017, Dª Adela interpuso denuncia ante la Guardia Civil contra su nieto, Alfredo, por no quererle devolver el vehículo que le había dejado quien fuera su esposo. Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Güimar y sobreseidas provisionalmente las mismas en Auto de 18 de septiembre de 2017, la representación de Dª Adela interpuso recurso de reforma contra dicha resolución, aportando la documental acreditativa de la supuesta comisión del delito denunciado, y por Auto de fecha 3 de julio de 2019, previo informe favorable del Ministerio Fiscal a la estimación, se estimó el recurso interpuesto, se revocó el Auto recurrido y se acordó proseguir la investigación por un presunto delito de apropiación indebida. Instruida la causa con la práctica de las diligencias acordadas, el Juez de Instrucción dictó Auto de fecha 15 de julio de 2019 en el que, con el carácter provisional propio de la resolución, acordó la transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado por si los hechos en que resulta investigado el Sr. Alfredo fueran constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida con prevalimiento de relaciones y circunstancias personales, previsto y penado en el art. 253 del CP, en relación con el art. 250.1.6º del mismo, sin que dicha resolución fuera objeto de impugnación ni por las acusaciones pública y particular ni por la defensa del investigado. Dado traslado de las actuaciones a las acusaciones, la representación de la acusación particular presentó escrito de conclusiones provisionales en el que formulaba acusación contra D. Alfredo por la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP, en relación con el art. 250.1.1º y 6º del mismo (al cometerse en relación con un bien de reconocida utilidad social y con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima e investigado) y solicitaba la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, así como la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, interesando la apertura del juicio oral. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, interesó la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y formuló acusación contra D. Alfredo por la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del CP e interesó que se impusiera al mismo la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria legal y pago de las costas procesales. Acordada en Auto del Instructor de fecha 17 de enero de 2020 la apertura del juicio oral para ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y teniendo por formulada la acusación contra el Sr. Alfredo por presunto delito de apropiación indebida del art. 253 del CP, en relación con el art. 250.1.1ª y 6ª del mismo, se dió traslado de las actuaciones a la defensa que, en sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución para su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y turnadas a su Sección Segunda, se dictó por ésta el Auto de fecha 12 de mayo de 2020 declarando la pertinencia de las pruebas propuestas y pasando las actuaciones al Letrado Judicial para señalamiento. En comparecencia de fecha 10 de julio de 2020 ante el Letrado de la Administración de Justicia, el acusado D. Alfredo hizo entrega en la Audiencia de la llave del vehículo y de la documentación del mismo, y la Sala acordó en providencia de 4 de agosto de 2020 que se citara a las partes a una comparecencia a celebrar el día 3 de septiembre siguiente. En la referida fecha comparecieron ante el Presidente de la Sala todas las partes y, ante el ofrecimiento del vehículo por la defensa, con la entrega de llaves y documentación del mismo realizada en la Secretaría del Tribunal, se preguntó a las acusaciones sobre su postura procesal, declarando ambas, pública y privada, que sostenían y mantenían su acción penal, quedando señalado el juicio oral para el día 17 de septiembre de 2020, a las 10 horas.

De tales antecedentes resulta acreditado que el propio Juez de Instrucción, al dictar la resolución de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, ya calificó los hechos denunciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, en relación con el art. 250.1.6º del CP (por abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador), y que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular personada calificaron los hechos en sus conclusiones provisionales como constitutivos de tal delito, en su tipo básico del artículo 253.1 del CP el Ministerio Fiscal, y en el tipo agravado del art. 250.1.1º y 6º del CP la acusación particular, lo que determinó que se dictará Auto de apertura de juicio oral y, en atención a la calificación de la referida acusación privada, que se determinara como órgano competente para el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a la que por turno correspondiera. Por otra parte, como antes señalábamos, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular confirmaron en la comparecencia llevada a efecto en la Audiencia, en fecha 3 de septiembre de 2020, que no obstante el ofrecimiento del vehículo por parte de la defensa, ambas acusaciones, en ejercicio de su legítimo derecho, sostenían su acción penal frente al acusado y también en el plenario las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien el Ministerio Fiscal, a la vista de la entrega de las llaves del vehículo que había efectuado el acusado en la Secretaría de la Sala, modificó la conclusión Cuarta de su escrito, interesando la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del CP y la imposición al acusado de la pena de 9 meses de prisión

Tomando en consideración lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 que antes hemos trascrito, estimamos que no puede apreciarse temeridad en la actuación de la acusación particular cuando dos órganos irrogados del principio de imparcialidad e independencia, como son el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal, ya habían considerado tras la instrucción de la causa que los hechos podían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, llegando incluso a considerar el Instructor que en el mismo concurría una circunstancia de agravación de las previstas en el art. 250.1 del Código penal, concretamente la 6ª, siendo su resolución de apertura del juicio oral la que determinó como órgano de enjuiciamiento de la causa a la Audiencia Provincial. Igualmente, entendemos que no puede hablarse de una temeridad sobrevenida en la acusación particular por el hecho de que no retirara su acusación y mantuviera su acción penal frente al acusado en la comparecencia convocada por el Presidente de la Sala el día 3 de septiembre de 2020, no solo porque el Ministerio Fiscal también mantuvo en aquella comparecencia que continuaba con la acción penal ejercitada y con su acusación por el delito de apropiación indebida, sino porque aquella efectiva entrega de las llaves del vehículo se llevó a cabo transcurridos casi 3 años desde la denuncia y, además, fue en el juicio oral, acto en el cual ha de practicarse la prueba propuesta y admitida, donde el acusado acreditó, con la aportación documental correspondiente al inicio de la sesión, que había mandado un fax a su abuela, en fecha 17 de febrero de 2020, ofreciéndole la entrega del vehículo. En consecuencia, procede la estimación del motivo al no poderse considerar temeraria la actuación de la acusación particular.

CUARTO.- No se efectúa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y estimando el formulado por la acusación particular contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 12/2020, que dimana del Procedimiento Abreviado nº 538/2017, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Güimar, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento de la condena en costas a la acusación particular. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, y no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a anunciar en esta Sala en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.