Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00016/2021
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Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MF
Modelo:001100
N.I.G.:15030 43 2 2016 0006679
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000012 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000041 /2019
RECURRENTE: Pablo, Pedro
Procurador/a: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ
Abogado/a: JOSE MANUEL FERREIRO NOVO, FRANCISCO LAGOA CABANA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL y otros
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I a
Excmo. Sr. Presidente:
Don José María Gómez y Díaz- Castroverde
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Varela Agrelo
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 12/21) el Sumario seguido en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 41 de 2019), partiendo de la causa que con el número 667 de 2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 5 de A Coruña por delito de lesiones contra el acusado Pablo. Son partes en este recurso, como apelantes el mencionado acusado y condenado, representado por el procurador don Luis Ángel Painceira Cortizo y asistido del letrado don José Manuel Ferreiro Novo, y la acusación particular ejercitada por Pedro, representado por la procuradora doña Pamela Cousillas Fernández y defendido por el letrado don Francisco Lagoa Cabana, y como apelados el Ministerio Fiscal y los apelantes.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.
Antecedentes
PRIMERO:La sentencia dictada con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil veinte por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados:
'El día 20 de mayo de 2016 el acusado, Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se enzarzó en una discusión con Pedro y con Juan Ramón, cuando coincidieron en la calle del Socorro de la ciudad de A Coruña. La disputa finalizó cuando Pablo pasó a la vía de hecho y, con intención de menoscabar la integridad física de los otros dos implicados, propinó a cada uno de ellos un puñetazo en la cabeza y cayeron al suelo, Pedro inconsciente.
Juan Ramón resultó con herida inciso-contusa en la zona derecha del labio superior, con extensión de unos dos centímetros de longitud en la mucosa interna, herida inciso contusa en comisura labial derecha con la misma extensión y en la misma zona, contusión facial en rama mandibular derecha, contusión zona auricular derecha, herida inciso contusa en cuero cabelludo en zona occipital zona media de dos centímetros de longitud, contusión costal bilateral en zona dorsal. Precisó para su curación, además de una primera asistencia médica, sutura en la mucosa labial y aplicación de grapas en cuero cabelludo. Tardó en curar veinte días, de los que dos estuvo imposibilitado para sus ocupaciones habituales.
Pedro, que contaba treinta y cuatro años, sufrió hematoma epidural temporo-parietal derecho, contusiones hemorrágicas cerebelosas derechas y frontales izquierdas, coágulos subdurales y subaracnoideos, fractura de esfenoides, peñasco derecho y escama occipital derecha. Para su curación necesitó de dos intervenciones quirúrgicas consistentes la primera en una craneotomía y evacuación de hematoma epidural bajo anestesie general y la segunda en misma intervención en fosa posterior. Tardó en curar quinientos sesenta días, de los que ochenta y cinco fueron de ingreso hospitalario y cuatrocientos setenta y cinco de imposibilidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Le quedaron como secuelas síndrome cerebeloso/ataxia grave, que le obliga a moverse en silla de ruedas, cicatriz quirúrgica occipital de nueve centímetros, cuatro de ellos cubiertos por el pelo, y cicatriz de treinta centímetros a nivel témporo-parietal derecho con alopecia a dicho nivel. La Xunta de Galicia le reconoció un grado de discapacidad del 80%, con necesidad de asistencia por terceras personas.
No consta que Pablo se encontrase con sus capacidades intelectuales y volitivas debido a una previa ingesta de alcohol u otro tipo de sustancias cuando se produjeron estos hechos. En los meses de julio, agosto y septiembre, realizó ingresos en la Cuenta de Consignaciones por un total de 950 €'.
SEGUNDO:El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:
'Condenar a Pablo, como autor responsable de:
Un delito de lesiones, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve meses, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese periodo y prohibición de acercarse a menos de cien metros a Juan Ramón, a su domicilio o a su lugar de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de dos años.
Un delito de doloso de lesiones, a la pena de prisión de ocho meses, y de un delito de lesiones por imprudencia grave con resultado de lesiones graves, a la de prisión de un año y tres meses por el delito de los que fue víctima Pedro, sin el concurso en ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese periodo y prohibición de acercarse a menos de cien metros a Pedro, a su domicilio o a su lugar de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de dos años.
En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Juan Ramón con la cantidad de 480€ y a Pedro con la de 325 800 €. Ambas se incrementarán con los intereses devengados conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas, entre las que se incluirán las devengadas a instancias de la acusación particular'.
TERCERO:El 20 de enero de 2021 se dictó Auto aclarando la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de la sentencia en el sentido siguiente:
Un delito de doloso de lesiones, a la pena de prisión de ocho meses, y de un delito de lesiones por imprudencia grave con resultado de lesiones graves, a la de prisión de un año y tres meses por el delito de los que fue víctima Pedro, sin el concurso en ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese periodo y prohibición de acercarse a menos de cien metros a Pedro, a su domicilio o a su lugar de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de cuatro años'.
CUARTOLa representación procesal del acusado y la de la acusación particular interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y los apelantes los impugnaron.
QUINTO:Mediante providencia del pasado 10 de febrero la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.
SEXTO:La Sala, por providencia del pasado día 12 de febrero señaló el siguiente 2 de marzo y, suspendido el señalamiento por necesidades del servicio, se fijó el 16 de marzo para deliberación, votación y fallo del recurso.
Fundamentos
PRIMERO. - Recurso de D. Pablo. -
Por la vía de la quiebra de la presunción de inocencia en cuanto al alcance de los hechos y derecho a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad ( artículos 24.2 y 9.3 CE) plantea la concurrencia de la eximente de legítima defensa ( artículo 20.4 CP ), bien completa o incompleta o, de modo subsidiario, las atenuantes del artículo 21.3 CP -arrebato u obcecación- o 21.7 -analógica-. Lo que se conecta con la circunstancia de que la sala sentenciadora no admitió la exhibición en el plenario de las grabaciones del establecimiento próximo a donde ocurren los hechos, para concluir la situación del acusado, su amigo D. Dimas y las víctimas, acreditando que son éstas las que lo acorralan y la errónea valoración de la testifical del propietario de dicho establecimiento, D. Edmundo que, lejos de corroborar lo dicho por las parejas de las víctimas -estas no recuerdan lo sucedido- acredita justamente lo contrario y lo que en realidad corrobora es la versión del acusado. Todo lo cual se conecta con una coherente disminución de la responsabilidad civil en función de la disminución de la pena.
Lo primero que debemos significar es que la pretendida exhibición en el plenario de la grabación, en realidad, no causa indefensión, pues la grabación consta como prueba documental aceptada y su visionado en el plenario podría servir, si acaso, a identificar intervinientes someramente pues la revisión de las imágenes ni siquiera permite una visualización íntegra de los hechos.
En cuanto a la testifical de D. Edmundo, en efecto, hemos de constatar que su signo es diferente, aunque no contrario al apreciado por la sentencia, y por eso importa recordar el límite de la apelación penal pues, a tenor de ello, podría entenderse que existe una valoración irracional de tal prueba. Pero debemos constatar que, aún aceptando su signo contrario a lo apreciado en la sentencia, lo que es evidente es que en absoluto constata el testigo nada que no sea la apreciación conjunta de la prueba efectuada por la sala, que no se ha basado solo en dicha testifical y tampoco pone de relieve el testigo algún tipo de agresión sobre el hoy recurrente o actuación concreta más allá de una discusión que se acepta mutuamente a partir de la cual cualquiera puede resultar dañado. En nuestro criterio, esto es lo que los hechos probados ponen de manifiesto: una discusión entre cuatro personas que termina con dos agredidos, con pérdida de conocimiento y lesiones que constan en aquellos.
Entonces, partiendo de que la grabación aparece ya incorporada a la causa, y que el testigo pone de manifiesto una situación de discusión conjunta en la que, a lo sumo, toman la iniciativa las víctimas, lo que cuenta es si todo ello altera el acervo probatorio de la sentencia recurrida al punto de conducir a su nulidad.
Y nuestro criterio es contrario a dicha conclusión. Como dijimos, la testifical de D. Edmundo no es el vértice de la condena -de hecho, el acusado se reconoció culpable- ni tampoco es la piedra angular del descarte de la invocación de la concurrencia de la legítima defensa, en cuanto que lo que pone de manifiesto es que ni hubo un ataque súbito y carente de justificación por parte del acusado, ni tampoco las víctimas llegaron a agredirlo. En nuestro modo de ver la cuestión, el acervo probatorio, tal como fue apreciado por la sala sentenciadora, lo que acredita es el inicio de una discusión entre las víctimas, el recurrente y su amigo D. Dimas que deriva en que el aquél se quita la camiseta o sudadera, al parecer para evitar que lo agarren por ella, y termina golpeando a las dos víctimas, huyendo del lugar a continuación.
En nuestra STSJG 64/2019, de 5 de noviembre destacamos sobre la legítima defensa que "La agresión ilegítima, es el elemento básico generador de toda legítima defensa, completa o incompleta, lo que exige que se trate de un ataque real, serio, actual e inminente, que se exterioriza a través de una acción material que reviste la forma de ataque o acometimiento físico, que justifica la reacción defensiva del sujeto. De lo anterior resulta, en primer lugar que la legitima defensa puede desplegarla el acometido, no quien acomete pues la agresión trae causa en la conducta de éste y, en segundo lugar, que en situaciones de riña mutuamente aceptada, no puede hablarse de agresión ya que cada contendiente se convierte en agresor de su contrario. La agresión ilegítima, como recuerda la sentencia 111/2019, de 05 de marzo , con cita de la 205/2017, de 28 de marzo , es requisito imprescindible para la apreciación de la atenuante lo que determina, necesariamente y por las razones indicadas, el rechazo del alegato defensivo pues la ausencia de esa agresión impide cualquier consideración al respecto".Y entendemos que esta doctrina es justamente la que procede en el presente caso: a través de los hechos probados y su valoración por la sala de instancia contemplamos que no existe un ataque de las circunstancias descritas; que el acusado se despoja de ropa conocedor de que el período de discusión se ha agotado y tras advertir que todos 'se meterán en un lío', golpea con precisión y del mismo modo en ambos casos, de una forma que garantiza el resultado noqueador de la víctima. Existe, de este modo, discusión, incluso puede que subida de tono, pero no agresión en modo tal que afecte al hoy recurrente, quien ni siquiera sostiene tal cosa. Recordemos que en el plenario que recordaba a las víctimas con los puños en alto, no recuerda haber sido golpeado ni tiene lesión alguna dimanante de una eventual agresión. A ello se añade que, desde luego, aunque su amigo D. Dimas hubiese sido apartado, no sale en su defensa, sino que actúa dirigiendo sendos golpes definitivos, sin que tampoco intentara huir y evitar la contienda. Se nos dice que su actitud fue pacificadora, pero ello no impide que llegado un punto de la discusión decidiera pasar directamente a los hechos.
Tampoco afirmó haber actuado víctima de un arrebato u obcecación, nada de eso ha sido apreciado por la sala al valorar la prueba practicada, ni se desprende elemento alguno que conlleve una atenuación de la pena por la vía de la analogía de alguna circunstancia atenuante. Valoración ésta que se proyecta sobre la prueba y hechos probados, lo que descarta la infracción del principio de tutela judicial efectiva que también se invoca.
Motivos los anteriores todos ellos por los que procede la desestimación del recurso de D. Pablo, sin que haya lugar a examinar circunstancia alguna que, en consecuencia, conlleve la disminución de la responsabilidad civil.
En fin, y para terminar los motivos de recurso del condenado, debe decaer igualmente la pretensión de la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.5 CP . La sala abordó el problema correctamente en el fundamento tercero de la sentencia, pues el ingreso parcial de 950 euros no puede amparar la pretensión de atenuación por entender que supera la indemnización de una de las víctimas, siendo que el importe indemnizatorio reclamado y que se reconoce en la sentencia es infinitamente mayor.
TERCERO. - Recurso de D. Juan Ramón. -
Se sustenta el recurso en considerar errónea la tesis del tribunal en relación con la aplicación del concurso ideal entre las lesiones dolosas del tipo básico y las de la modalidad agravada cometidas por imprudencia, a través de la errónea valoración de la prueba. Y ello en relación con las importantísimas secuelas que han quedado al apelante en virtud del golpe recibido y su posterior caída al suelo, que contrastan notablemente con las consecuencias de idéntico golpe a la otra víctima, D. Juan Ramón, quien fue el primero en ser golpeado. En síntesis, la condena de lesiones debería de serlo directamente por el tipo del artículo 149.1 CP y, subsidiariamente, de prosperar la tesis del concurso ideal, debería de optarse por la 'aplicación del artículo 150 CP en concurso ideal del artículo 77 con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 152.1. 2º CP en relación con el artículo 149.1 CP'.
A criterio del recurrente el golpe se ha dirigido de un modo sorpresivo y fulminante, a una zona especialmente sensible, por lo que nos encontramos ante una acción que constituye una ejecución perfecta, que busca el 'KO' de la víctima, por parte de una persona que se declara aficionada a visionar peleas y ha tenido episodios similares que constan en las actuaciones siendo que, de hecho, en sede policial, explica la acción en cuanto que 'viendo un hueco en la guardia de uno de ellos, lanza un golpe con su puño izquierdo...', de lo que se concluye que se ha producido la perfecta ejecución de un golpe que genera graves daños a los receptores que conduce a una calificación distópica conforme a la cual a mayor daño resulta una menor pena. Y de este modo, no habría concurso de delitos, sino un delito específicamente penado en el artículo 149.1 CP, pues es evidente que con el golpe se ha asumido el efecto de rotura de mandíbula, lesiones en el ojo derecho y deformidad, con independencia de que la caída, ya inconsciente, del recurrente, generara aún más daños adicionales.
A tal tesis no solo se opone la defensa del condenado, sino el Ministerio Fiscal quien, aludiendo a que pertenece al ámbito de la valoración de la prueba, también discrepa de la motivación de la sentencia, aunque no al punto de recurrirla por el límite de tal valoración. Situación la anterior que, como destaca el Ministerio Fiscal, presupone ignorar la valoración de las pruebas tal como han sido apreciadas por el tribunal de instancia.
En el presente caso, la prueba practicada deja claro que el acusado ha dirigido sendos golpes de idéntica factura y a idéntica zona del cuerpo.
En los hechos probados se subraya que " Pablo pasó a la vía de hecho y, con la intención de menoscabar la integridad física de los otros dos implicados, propinó a cada uno de ellos un puñetazo en la cabeza y cayeron al suelo, Pedro inconsciente"; todo ello en conexión con la valoración de la prueba y como ésta se proyecta sobre la voluntad real del autor. Se cita en la sentencia apelada la STS número 366/2020, de 2 de julio, y, de su contenido, nos parece imprescindible transcribir lo siguiente:
"Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, partiendo de que como señalan las SSTS 1014/2011, de 10-10 ; 59/2015, de 11-2 , esta Sala tiene declarado con reiteración que el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos supuestos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.
Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).
Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.
Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.
'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.
'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables' ( STS 69/2010 , de 30-I).
En el caso correspondiente a esa sentencia 890/2010, de 8 de octubre , cuyos párrafos se acaban de transcribir, se trataba del supuesto de un conductor que pilotaba su automóvil por una vía con notable intensidad de tráfico circulando por dirección contraria, y que después de estar a punto de colisionar con varios vehículos que marchaban correctamente, acabó colisionando contra uno de ellos y ocasionó la muerte de sus dos ocupantes y resultaron también gravemente heridos los dos sujetos que viajaban en una motocicleta.
Pues bien, en esa sentencia, ante la alegación de la defensa que afirmaba que el acusado había actuado con dolo de peligro concreto y no con dolo eventual de lesión, esta Sala argumentó lo siguiente: '...resulta evidente que el acusado generó un peligro concreto muy elevado para la vida y la integridad física de las personas que circulaban con sus vehículos por la autovía, peligro de tal magnitud que entrañaba una probabilidad muy alta de materializarse en un resultado de muerte o de lesiones muy graves para la integridad física de otros conductores y viajeros que se desplazaban correctamente con sus vehículos'.
Y se decía más adelante en la referida resolución 890/2010, ya después de tener por constatado el elemento objetivo del peligro concreto y el elemento intelectivo y volitivo del dolo eventual (no cuestionado por la defensa), que los delitos del art. 381 del C. Penal (art. 384 en la versión anterior a 2007) 'son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado'. Y se añadía que cuando el riesgo típico de la conducción temeraria acaba materializándose en el resultado, no cabe acudir a una mera tentativa con dolo eventual, tipificada como delito de peligro concreto en el art. 381.1 del C. Penal ( art. 384 en la versión anterior a la reforma de 2007), en lo que puede entenderse como una modalidad de tentativa de homicidio atenuada o privilegiada (conducción suicida), sino que debe acudirse, una vez producidas las muertes, al tipo doloso de resultado previsto en el art. 138 del C. Penal .
Por otra parte, lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.
El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).
Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.
En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.
El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.
En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí 'consiente', 'acepta', 'asume' o 'se conforma' -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.
TERCERO.- En el caso actual la sentencia recurrida aplica al recurrente el art. 149.1 CP pues 'era consciente de la alta probabilidad de que un puñetazo directamente dirigido al ojo derecho de Lucio acabase (como así sucedió) produciéndole una gravísima lesión con secuelas permanentes.Por tanto, no quedando acreditado que su intención fuese producir con dolo directo semejante menoscabo, sí lo está sin embargo que lo consintió y no desistió en su acción pese a representarse sus consecuencias, aceptándolo a título de dolo eventual'.
Esta Sala, partiendo de que la sentencia no especifica el juicio de inferencia que le lleva a tal conclusión, dado que en el factum se limita a recoger que los dos acusados procedieron a golpear a Lucio 'con ánimo de atentar contra su integridad física, propinándole patadas y puñetazos en número que no ha quedado determinado, siendo en todo caso una agresión de corta duración. En el curso de la misma Esteban dirigió un certero y fuerte puñetazo que alcanzó el ojo izquierdo de Lucio...', no comparte esta calificación y considera que el motivo debe estimarse y condenar al acusado como autor de un delito de lesiones dolosas simples en concurso ideal con un delito imprudente de lesión con pérdida de miembro principal.
En efecto en sentencia 1415/2011, de 23-12 , reiterada y ratificada en las ss. 133/2013, de 6-2 y 464/2016, de 31-5 , se analiza un supuesto similar como el aquí enjuiciado, pérdida de visión de un ojo, como consecuencia de una acción que desborda lo naturalmente esperable.
Siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir la pérdida de un ojo y se trata, por tanto, de riesgo derivado directamente de la acción agresiva, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si por el contrario es escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante y, pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.
La cuestión planteada es compleja, ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo, es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente.
CUARTO.- En el caso actual debe sopesarse, sin embargo, que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona, muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes...) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.
Por lo tanto el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.
Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado producido.
Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el C. P. 95, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar un puñetazo al rostro de un contrincante) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.
Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de un ojo). Este resultado, aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba 'ex ante' su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto.
Para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, en primer lugar, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal, y, en segundo lugar, se la debe aplicar el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del mismo texto legal en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave.
Es claro que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.
En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia.
De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.
Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado, al lanzar un puñetazo dirigido contra el rostro de la víctima, conocía la posibilidad de que el riesgo se concretara en un resultado especialmente grave en el caso de que le alcanzara una zona frágil y sensible, como son los ojos, aunque no se representara este resultado como probable ni pretendiera causarlo.
En consecuencia procede, con estimación del motivo, revocar la sentencia impugnada en el sentido de apreciar el concurso ideal ( art. 77 CP ) de los delitos de lesiones básicas dolosas ( art. 147) y lesiones agravadas del art. 149.1 CP cometidas por imprudencia conforme el art. 152.1-2 CP ".
Y podría decirse que tal criterio, es el que ya hemos aplicado en supuesto similar en nuestra STSJG 76/2019, de 19 de diciembre, donde señalamos que "este Tribunal ha de aceptar que el resultado generado con el golpe (pérdida de la visión de un ojo) que es el que cualificaría las lesiones, ha de imputársele a título de imprudencia, por lo que siguiendo el criterio jurisprudencial ( STS de 5 de marzo de 2019 , de 31 de mayo de 2016 , entre otras), la sentencia correctamente condena al acusado como autor de un delito de lesiones del artículo 147 CP en concurso ideal con otro delito de lesiones cualificado del 152.1.2º CP, imponiendo la pena que corresponde en aplicación de las reglas de los artículos 77 y 66.1.6º CP , atendiendo a la conducta violenta exhibida por el acusado y actitud observada con la víctima consumada la agresión".Criterio este, a su vez, confirmado por el Tribunal Supremo, al inadmitir el recurso de casación contra la meritada resolución, observando que "Los razonamientos efectuados por el Tribunal Superior de Justicia deben refrendarse. La calificación de los hechos resulta acertada, como lo es, consecuentemente a la consideración de que se trata de un concurso ideal, la aplicación de la regla del artículo 77 del Código Penal . Así, esta Sala, por vía de ejemplo, en la sentencia número 366/2020, de 2 julio , respecto de aquellos casos en los que una conducta inicialmente dolosa produce un resultado no buscado, en un caso similar al presente, señala que 'teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado producido.
Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el Código Penal de 1995, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar un puñetazo al rostro de un contrincante) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.'".Y si bien es cierto que en este último caso el supuesto fáctico es diferente, porque la lesión se produce sobre persona distinta a aquella sobre la que se dirige el golpe, no obstante, la acción es la misma: lanzar un puñetazo con ánimo de menoscabar la integridad física de una persona, terminando por causar un daño no previsto a otra diferente.
Ahora bien, de ninguna de las resoluciones transcritas se sigue una teoría general unívoca para los casos en que un puñetazo en la cara conduce a resultados aparentemente no buscados. Lo primero que debemos señalar es que entre el presente caso y los dos resueltos por las sentencias transcritas son muy diferentes. En el primero de ellos, que la sentencia apelada cita, la víctima es objeto de un considerable número de golpes, uno de los cuales alcanza el estallido del globo ocular. En el segundo, la víctima ni siquiera es la destinataria del golpe. Lo es otra persona que, al apartarse, ocasiona que la víctima sufra estallido del globo ocular, y en tal tesitura ya parece evidente que en absoluto contempla el autor dañar a quien a la postre es víctima.
Pero en el presente caso entendemos que, sin afectar a la valoración de la prueba, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, es necesaria una calificación jurídica del factumdistinta a la alcanzada por la Sala. En primer lugar, nada se dice en lo narrado sobre la intención del autor, más allá de menoscabar la integridad física de las víctimas, y nada se menciona sobre la intención seguida en cada agresión, tampoco cuál es el alcance del dolo en cada caso, de ahí que entendamos que estamos ante una cuestión jurídica y no de valoración de prueba, con las limitaciones que ello tiene en esta instancia según reiterada jurisprudencia. Lo cierto es que de lo actuado se desprende que el primer agredido es Juan Ramón y el segundo Pedro. Paradójicamente el primero es objeto de un delito doloso, a diferencia del delito de lesiones por imprudencia que se tipifica respecto del segundo. Y aquí, retomando la doctrina sobre el dolo, el dolo eventual y la culpa consciente de la STS transcrita, nos parece que si se ha golpeado a una persona y se la ha derribado al suelo ('fuera de combate' dice gráficamente la sentencia - fundamento jurídico segundo-), entonces, en el segundo caso, no parece sostenerse idéntico alcance, pues si ya consta al autor que con ese golpe la primera víctima termina en el suelo es claro que debe representarse que, como mínimo, la segunda víctima acabará de igual modo y, al golpearla, asume que el golpe provocará las lesiones propias del mismo, la caída al suelo y una eventual pérdida del conocimiento y puede que otras adicionales, no obstante lo cual ejecuta la acción por resultarle indiferente el resultado. En síntesis, justamente en función de la sentencia citada, lo que se aprecia es que concurre una conducta dolosa, un supuesto de dolo eventual que excluye la comisión por imprudencia. Nuestra discrepancia sobre la sentencia apelada, de este modo, no se refiere a un distinto modo de valorar la prueba, sino a una diferente calificación sobre el tipo infractor dimanante de los hechos probados y su valoración; de ahí que a los efectos que nos ocupan los hechos probados de la sentencia nos sirvan, eso sí, para llegar a conclusión diferente.
De este modo, los hechos probados, en lo que a Pedro se refiere, son constitutivos del delito de lesiones graves del artículo 149.1 CP lo que, irremediablemente, conlleva una agravación de la pena. Esta situación, trasunto de la sentencia de condena ante una sentencia previa absolutoria se aprecia en la STS de 1/2/2019, recurso 479/2018 en los siguientes términos:
" 1. La sentencia ante nosotros recurrida hace expresa proclamación de que acepta ese relato sin modificar nada del mismo. No obstante entra a examinar si el mismo 'refleja la concurrencia de los presupuestos del delito' de quebrantamiento por el que, revocando la absolución de la primera instancia, acaba penando al recurrente.
Lo que nos lleva a recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que expone que:
La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .
En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
( STC 191/2014 )
En la medida que la sentencia dictada en apelación no alteró el relato de lo probado para estimar aplicable el tipo penal, es claro que se acomoda a dicha doctrina".
En consecuencia, y a la luz de los expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por D. Pedro y condenar al acusado y condenado D. Pablo, como autor responsable del delito de lesiones graves del artículo 149.! CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período y prohibición de acercarse a menos de cien metros a Pedro, a su domicilio o a su lugar de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de cuatro años.
Entendemos adecuada la imposición de la pena en su grado y extensión mínima, atendidas las circunstancias del caso, esencialmente que los hechos acontecen en un contexto de discusión previa, si bien no generadora de agresión alguna al condenado.
CUARTO. -Costas procesales. -
El apelante D. Pablo abonará las costas del recurso causadas a su instancia, así como las de esta alzada devengadas por la acusación particular, de acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
1. DESESTIMARel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal D. Pablo contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña en fecha 24 de noviembre de 2020 ( auto de aclaración del 20 de enero de 2021) en el rollo de sala 41/2019, seguido por delito de lesiones, debiendo abonar las costas causadas a su instancia.
2. ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por D. Pedro contra la referida sentencia y, en su virtud, condenamos al acusado D. Pablo a la pena de a la pena de seis años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período y prohibición de acercarse a menos de cien metros a Pedro, a su domicilio o a su lugar de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de cuatro años, con desestimación del recurso en lo restante. Manteniendo los pronunciamientos sobre responsabilidad civil y costas de la primera instancia expuestos en la sentencia apelada.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
